2013年12月，全國人民代表大會常務(wù)委員會廢止了勞動教養(yǎng)制度。這一舉措將一些相關(guān)問題的解決也提上了議事日程，其中就包括我國的治安拘留問題。治安拘留與勞動教養(yǎng)一樣，都是沒經(jīng)過司法程序就由公安機關(guān)剝奪行為人較長時間人身自由的處罰，雖然它的時間不如勞動教養(yǎng)那么長，但在勞動教養(yǎng)制度廢除后，現(xiàn)在國際人權(quán)組織已經(jīng)開始將目標(biāo)對準(zhǔn)我們的治安拘留制度。

    近期，立法機關(guān)正計劃修訂我國的治安管理處罰法，并醞釀開展第十一個刑法修正案的工作。為實現(xiàn)兩法的有效銜接，筆者建議對治安拘留制度作出相應(yīng)的調(diào)整和改革，將其從治安管理處罰法中轉(zhuǎn)到刑法中來，并在此基礎(chǔ)上對犯罪與行政違法的范圍進行重新劃分。

    治安拘留納入刑法體系的必要性

    其一，將治安拘留納入刑法體系是踐行有關(guān)國際公約的要求。聯(lián)合國《公民權(quán)利與政治權(quán)利國際公約》第9條第1款規(guī)定：“任何人不得加以任意逮捕或拘禁。除非依照法律所確定的根據(jù)和程序，任何人不得被剝奪自由?！彪m然該《公約》并未對相關(guān)的法律程序作出明確說明，但聯(lián)合國人權(quán)事務(wù)委員會已經(jīng)指出，對人身自由任何形式的剝奪，都要經(jīng)過司法審查。這也就意味著，該《公約》第9條第1款中所規(guī)定的法律程序，特別強調(diào)的就是司法程序。我國已于1998年簽署該《公約》，雖然尚未經(jīng)全國人大常委會批準(zhǔn)，但按照國際法上的“條約必須履行”原則，在《公約》批準(zhǔn)之前，我國的國內(nèi)法就需要與該《公約》的相關(guān)規(guī)定保持協(xié)調(diào)。而在我國當(dāng)前的制裁體系之下，治安拘留這種剝奪人身自由的處罰措施一旦被納入司法程序，由法院作出判決，其屬性必然會隨之改變，即由行政處罰方法變更為刑罰方法。

    其二，將剝奪人身自由的處罰措施納入司法程序也是國際社會的通行做法。具體而言，國外一般是根據(jù)剝奪人身自由期限的長短，將其分別適用于重罪與輕罪（有的還在重罪、輕罪之后增設(shè)違警罪），并由法官通過司法程序作出判決。在許多國家和地區(qū)的刑罰中，即使剝奪人身自由一天，也是屬于自由刑的一種，更不要說像我國的行政拘留可長達15天甚至20天了（兩種以上違反治安管理行為的行政拘留可長達20天）。由此，國際上已經(jīng)形成共識，即“監(jiān)禁在任何地方都是作為一種刑事制裁手段加以使用的。”之所以采取這一做法，目的就是為了有效保障人權(quán)。刑事訴訟的證明標(biāo)準(zhǔn)高，定罪要求達到排除合理懷疑的程度，需要公開審判，被告人有權(quán)聘請律師為其辯護，可以依法上訴，這既是法治社會正當(dāng)程序的體現(xiàn)，也能最大限度地減少冤錯案件和防止執(zhí)法腐敗。而將治安拘留交由行政機關(guān)裁決，其面臨的最大問題就是行政機關(guān)“既當(dāng)運動員，又當(dāng)裁判員”，這并不符合通過公正程序保障人權(quán)的憲法精神。因為人身自由不同于財產(chǎn)，一旦發(fā)生處罰錯誤，事后將很難彌補。所以，有必要將治安拘留納入刑法體系，通過嚴格的刑事訴訟程序來加以保障。

    其三，將治安拘留納入刑法體系也有利于強化法益保護。雖然對違法者適用行政拘留也是為了保護法益，但由于其缺失了刑罰的強烈譴責(zé)色彩，因而在保護法益方面難免會出現(xiàn)“疲軟化”的現(xiàn)象。如果習(xí)慣于“抓大放小”，必然會導(dǎo)致“由小變大”，這一點已經(jīng)由犯罪學(xué)上的“破窗效應(yīng)”得到了證明。相反，對于一些較重的違法行為，如果刑法及時介入，就可以在很大程度上避免嚴重危害后果的發(fā)生，如“醉駕入刑”后，因酒后駕駛而導(dǎo)致的交通事故（及傷亡人數(shù)）就出現(xiàn)了明顯下降。正是基于此，近年來的刑法修正案才將其他一些較重的行政違法行為進行了犯罪化處理。

    治安拘留納入刑法體系的立法構(gòu)想

    從邏輯上講，將治安拘留納入刑法體系，必然意味著對那些有必要適用治安拘留的違法行為也同時要進行犯罪化處理。但是，如果直接采取這一做法，大量的行政違法行為會被納入刑事制裁范圍，當(dāng)前的刑事司法體系能否有效承受，可能就會成為一個現(xiàn)實問題。考慮到這一問題，有學(xué)者建議，在將治安拘留納入刑法體系的同時，可以在行政制裁方法中引入“社區(qū)服務(wù)”，以作為行政拘留的替代措施。所謂“社區(qū)服務(wù)”，即命令違法者在社區(qū)從事一定時間的無償勞動或服務(wù)。這種制裁措施并不剝奪違法者的人身自由，而且還有助于其養(yǎng)成良好的公共意識和秩序意識。相應(yīng)地，也可以有效減少納入刑事制裁范圍的行政違法數(shù)量，從而適度緩解司法壓力。

    筆者認為，這一舉措作為一種權(quán)宜之計，并非不可以考慮，但在合理性和必要性方面仍需進一步思考。社區(qū)服務(wù)盡管不剝奪違法者的人身自由，但畢竟會對其行動自由形成一定的限制（必須在規(guī)定時間內(nèi)從事勞動或服務(wù)），將其作為一種行政制裁措施，可能也不完全妥當(dāng)。正是基于這一原因，國外一般都是將社區(qū)服務(wù)作為一種刑罰方法來使用的。同時，對刑事司法壓力的緩解，也并非一定要采取這一舉措。通過建立治安法庭，對大量的輕罪或微罪采取簡易、快捷的司法程序來處理，也是可以實現(xiàn)這一效果的。由此，社區(qū)服務(wù)可以引入，但將其作為一種可以部分替代短期監(jiān)禁刑的刑罰方法，是更加妥當(dāng)?shù)摹?/span>

    在此基礎(chǔ)上，治安拘留的刑罰化可以通過以下立法步驟來實現(xiàn)：第一，通過提高治安拘留的時間上限，將其合并在拘役刑之內(nèi)；同時，也可考慮適當(dāng)提高合并后拘役刑的刑期下限，以保持相應(yīng)的刑罰威懾力。第二，以是否有必要適用拘役刑為標(biāo)準(zhǔn)，對當(dāng)前的行政違法行為進行科學(xué)的梳理和評估，將那些適用財產(chǎn)罰或資格罰仍不足以有效懲治的違法行為進行犯罪化處理。第三，與現(xiàn)有犯罪屬于同一違法類型的行政違法行為，可以合并在一個罪名之內(nèi)；不屬于同一違法類型的，可以設(shè)置為法定最高刑是拘役的輕罪或微罪（刑期可有所區(qū)別），類似于“危險駕駛罪”或“使用虛假身份證件、盜用身份證件罪”等。第四，對由此而形成的輕罪或微罪，除配置拘役刑外，一般還應(yīng)配置管制、社區(qū)服務(wù)、單處罰金等非監(jiān)禁刑，以便根據(jù)不同的情節(jié)表現(xiàn)來相應(yīng)替代短期監(jiān)禁刑的適用。

    治安拘留納入刑法體系后的配套措施

    如上所述，將治安拘留納入刑法體系后，相關(guān)的輕型犯罪數(shù)量一定會大幅增加，由此不可避免地會產(chǎn)生兩個方面的實踐問題：一是司法壓力的趨重化；二是前科效應(yīng)的擴大化。為此，需要采取一定的配套措施予以緩解，以使我國的刑事法治體系能夠有效承載。

    首先，隨著犯罪圈的擴大，應(yīng)當(dāng)對全部犯罪進行輕重分層，并在司法程序和刑罰適用上予以區(qū)別對待。其中，法定最高刑在3年有期徒刑以上的可劃為重罪，法定最高刑是3年以下有期徒刑的可劃為輕罪，法定最高刑是拘役的可劃為微罪。重罪適用嚴格的司法程序，輕罪或微罪適用簡易的司法程序。特別是對于微罪，除現(xiàn)有的簡易程序和速裁程序外，還可考慮引入國外的刑事處罰令程序，以有效提升司法效率。同時，對于輕罪或微罪，應(yīng)當(dāng)以適用非監(jiān)禁刑為主，以適用監(jiān)禁刑為輔。通過快速簡易程序和輕緩處罰治理大量輕微犯罪，而將有限資源集中處理少數(shù)嚴重犯罪，這是合理分配刑事司法資源的基本要求。

    其次，注重發(fā)揮不起訴制度的司法分流作用。不起訴是起訴便宜主義的重要體現(xiàn)，也是國外處理大量輕微犯罪的慣常做法。其主要功能有二：一是通過訴訟分流來合理分配司法資源；二是有效降低犯罪標(biāo)簽效應(yīng)的負面影響。根據(jù)相關(guān)調(diào)查顯示，被不起訴人員的重新犯罪率要明顯低于緩刑犯和刑滿釋放犯的再犯率。在我國，重點是要減少適用酌定不起訴的程序障礙（如必須由檢委會審議等），從而大幅提升不起訴的適用率。同時，在實踐經(jīng)驗成熟時，也可考慮將附條件不起訴的適用范圍由未成年人輕罪案件適度擴大至其他的輕罪或微罪案件。