一

明確犯罪主體

《解釋》第二條規(guī)定，危險(xiǎn)作業(yè)罪的犯罪主體包括對(duì)生產(chǎn)、作業(yè)負(fù)有組織、指揮或者管理職責(zé)的負(fù)責(zé)人、管理人員、實(shí)際控制人、投資人等人員，以及直接從事生產(chǎn)、作業(yè)的人員。與重大責(zé)任事故罪的犯罪主體一致。

二

細(xì)化拒不消除事故隱患型

危險(xiǎn)作業(yè)罪的客觀要件

《解釋》第三條對(duì)危險(xiǎn)作業(yè)罪的中第二種行為模式（拒不消除事故隱患型）進(jìn)行具體規(guī)定，包括：1.無正當(dāng)理由故意不執(zhí)行各級(jí)人民政府或者負(fù)有安全生產(chǎn)監(jiān)督管理職責(zé)的部門依法作出的上述行政決定、命令的（無正當(dāng)理由拒不執(zhí)行型）；2. 虛構(gòu)重大事故隱患已經(jīng)排除的事實(shí)，規(guī)避、干擾執(zhí)行各級(jí)人民政府或者負(fù)有安全生產(chǎn)監(jiān)督管理職責(zé)的部門依法作出的上述行政決定、命令的（虛構(gòu)隱患排除型）；3. 以行賄等不正當(dāng)手段，規(guī)避、干擾執(zhí)行各級(jí)人民政府或者負(fù)有安全生產(chǎn)監(jiān)督管理職責(zé)的部門依法作出的上述行政決定、命令的（以不正當(dāng)手段規(guī)避、干擾型）。

為防止機(jī)械入罪、不當(dāng)歸罪，《解釋》第三條第三款規(guī)定了拒不消除事故隱患型危險(xiǎn)作業(yè)罪的審查與抗辯事由，要求對(duì)“行政決定、命令”進(jìn)行合法性、合理性、可行性審查——認(rèn)定是否屬于“拒不執(zhí)行”，應(yīng)當(dāng)綜合考慮行政決定、命令是否具有法律、行政法規(guī)等依據(jù)，行政決定、命令的內(nèi)容和期限要求是否明確、合理，行為人是否具有按照要求執(zhí)行的能力等因素進(jìn)行判斷。

三

以典型案例方式指導(dǎo)

對(duì)“現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)”的把握與判斷

司法實(shí)踐中對(duì)危險(xiǎn)作業(yè)罪的構(gòu)成要件一直存在爭議，究其根源就在于本罪名是“具體危險(xiǎn)犯”。然而，何為“現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)”尚無明文規(guī)定。最高法楊萬明、周家海法官在《〈刑法修正案（十一）〉條文及配套〈《罪名補(bǔ)充規(guī)定（七）〉理解與適用》一書中曾闡述危險(xiǎn)作業(yè)罪的立法初衷，并對(duì)“現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)”做了具體的把握說明。但是從危險(xiǎn)作業(yè)罪案件量迅速攀升以及生效裁判文書體現(xiàn)的認(rèn)定邏輯看，司法實(shí)務(wù)對(duì)“現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)”把握還不夠準(zhǔn)確，不少案件被不當(dāng)拔高處理，“現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)”抽象危險(xiǎn)化，將行為本身的危險(xiǎn)性等同于“現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)”的情況比較突出。例如，實(shí)務(wù)中大量無證售賣汽油、甲醇、柴油等常見危險(xiǎn)化學(xué)品的行為，即使沒有發(fā)生任何小事故、沒有明顯的險(xiǎn)情征兆、所處位置也不太可能發(fā)生重大傷亡事故，也被追究了危險(xiǎn)作業(yè)罪的刑事責(zé)任。該罪名一定程度上滑向行為犯，偏離了立法本意。

兩高已關(guān)注到了這一問題，但也考慮到這一問題比較復(fù)雜，還需要進(jìn)一步總結(jié)司法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，故本次沒有就該問題形成司法解釋規(guī)定，而是通過制發(fā)典型案例的形式加強(qiáng)指導(dǎo)。

在本次發(fā)布的典型案例4“高某海等危險(xiǎn)作業(yè)案”中，行為人高某擅自在自建房屋中儲(chǔ)存、銷售汽油，后因操作不當(dāng)引發(fā)汽油爆燃，導(dǎo)致高某本人受傷、其自有的騎車及房屋局部被燒毀。兩高在該案的典型意義中指出：“銷售、儲(chǔ)存汽油均應(yīng)取得相應(yīng)證照，操作人員應(yīng)當(dāng)經(jīng)過專業(yè)培訓(xùn)、規(guī)范操作，儲(chǔ)存汽油應(yīng)當(dāng)具備相應(yīng)條件。司法機(jī)關(guān)在辦理具體案件過程中，對(duì)于行為人在未經(jīng)專業(yè)培訓(xùn)、無經(jīng)營資質(zhì)、無專業(yè)設(shè)備、無安全儲(chǔ)存條件、無應(yīng)急處理能力情況下，在居民樓附近擅自從事危險(xiǎn)物品生產(chǎn)、經(jīng)營、儲(chǔ)存等高度危險(xiǎn)的生產(chǎn)作業(yè)活動(dòng)，并由于不規(guī)范操作造成行為人本人重度燒傷、周圍物品燒毀的后果的，綜合考慮其行為方式、案發(fā)地點(diǎn)及危害后果，可以認(rèn)定為刑法第134條之一危險(xiǎn)作業(yè)罪中“具有發(fā)生重大傷亡事故或者其他嚴(yán)重后果的現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)”。從該典型案例我們可以看出，單純的擅自存儲(chǔ)、經(jīng)營危化品并不一定構(gòu)成本罪，不宜機(jī)械入罪。應(yīng)審查行為地點(diǎn)，判斷行為有無對(duì)不特定多數(shù)人產(chǎn)生危害的現(xiàn)實(shí)可能性；審查行為方式（資質(zhì)、設(shè)備設(shè)施、有無專業(yè)培訓(xùn)、有無應(yīng)急處理能力、安全條件），判斷是否具有發(fā)生重大安全事故的可能性；還應(yīng)審查危險(xiǎn)性高低，如只可能導(dǎo)致輕微的傷亡事故或輕微后果，這種情況不宜被認(rèn)定為存在“現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)”。

典型案例5“李某遠(yuǎn)危險(xiǎn)作業(yè)案”對(duì)關(guān)閉消防安全設(shè)備“現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)”的把握具有指導(dǎo)意義。兩高在該案的典型意義中指出：“具有發(fā)生重大傷亡事故或者其他嚴(yán)重后果的現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)”，是指客觀存在的、緊迫的危險(xiǎn)，這種危險(xiǎn)未及時(shí)消除、持續(xù)存在，將可能隨時(shí)導(dǎo)致發(fā)生重大傷亡事故或者其他嚴(yán)重后果。司法實(shí)踐中，是否屬于“具有發(fā)生重大傷亡事故或者其他嚴(yán)重后果的現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)”，應(yīng)當(dāng)結(jié)合行業(yè)屬性、行為對(duì)象、現(xiàn)場(chǎng)環(huán)境、違規(guī)行為嚴(yán)重程度、糾正整改措施的及時(shí)性和有效性等具體因素，進(jìn)行綜合判斷。司法機(jī)關(guān)在辦理具體案件過程中要準(zhǔn)確把握立法原意，對(duì)于行為人關(guān)閉、破壞直接關(guān)系生產(chǎn)安全的監(jiān)控、報(bào)警、防護(hù)、救生設(shè)備、設(shè)施，已經(jīng)出現(xiàn)重大險(xiǎn)情，或者發(fā)生了“小事故”，由于偶然性的客觀原因而未造成重大嚴(yán)重后果的情形，可以認(rèn)定為“具有發(fā)生重大傷亡事故或者其他嚴(yán)重后果的現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)”。

在答記者問中，兩高相關(guān)負(fù)責(zé)人也專門就“現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)”的具體判斷與把握進(jìn)行了說明，指出：

一要注意遵循立法原意。重申本罪屬于具體危險(xiǎn)犯而不是行為犯，強(qiáng)調(diào)只能將那種特別危險(xiǎn)、極易導(dǎo)致結(jié)果發(fā)生的重大隱患行為列入犯罪，而不能將一般的、數(shù)量眾多的其他違反安全生產(chǎn)管理規(guī)定的行為納入刑事制裁，避免行政違法和刑事犯罪界限不清。

二要注意把握綜合判斷原則。“現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)”是指已經(jīng)出現(xiàn)了重大險(xiǎn)情，或者出現(xiàn)了“冒頂”“滲漏”等“小事故”，雖然最終沒有發(fā)生重大嚴(yán)重后果，但之所以沒有發(fā)生，有的是因?yàn)楸患皶r(shí)制止了，有的是因?yàn)殚_展了有效救援，有的完全是因?yàn)榕既恍缘目陀^原因，對(duì)這種“千鈞一發(fā)”的危險(xiǎn)才能認(rèn)定為具有“現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)”。

三要注意把握實(shí)質(zhì)判斷原則。“現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)”應(yīng)當(dāng)具有實(shí)質(zhì)上的社會(huì)危害性和應(yīng)受刑罰性，危險(xiǎn)必須是客觀存在的、緊迫的、具體的、明確的，有的甚至已經(jīng)發(fā)生了帶有征兆性、預(yù)警性的安全事故，如果不能及時(shí)消除、持續(xù)存在，將可能隨時(shí)導(dǎo)致發(fā)生重大傷亡事故或者其他嚴(yán)重后果。

除此三點(diǎn)外，筆者認(rèn)為，判斷把握“現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)”時(shí)還應(yīng)當(dāng)關(guān)注危險(xiǎn)的重大性。根據(jù)該罪名的罪狀表述，“現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)”要達(dá)到“重大傷亡事故或者其他嚴(yán)重后果”的程度。基于《刑法》中重大責(zé)任事故罪與危險(xiǎn)作業(yè)罪的體系解釋，認(rèn)定本罪的“現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)”也應(yīng)當(dāng)根據(jù)事故類犯罪的入罪標(biāo)準(zhǔn)為依據(jù)，即具有導(dǎo)致1人以上死亡、3人以上重傷危險(xiǎn)的才可以認(rèn)定為“有發(fā)生重大傷亡事故”的“現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)”。

四

競(jìng)合適用問題

《解釋》第五條規(guī)定，存在危險(xiǎn)作業(yè)行為，因而發(fā)生重大傷亡事故或造成其他嚴(yán)重后果，構(gòu)成重大責(zé)任事故罪、重大勞動(dòng)安全事故罪、危險(xiǎn)物品肇事罪、工程重大安全事故罪等犯罪的（即危險(xiǎn)犯轉(zhuǎn)化為實(shí)害犯），定重大責(zé)任事故罪、重大勞動(dòng)安全事故罪等具體事故類罪名，不適用數(shù)罪并罰。當(dāng)然，如果所犯危險(xiǎn)作業(yè)罪與事故類犯罪分屬不同行為的，應(yīng)數(shù)罪并罰。

五

把握寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策

《解釋》第十條規(guī)定：有危險(xiǎn)作業(yè)行為，積極配合公安機(jī)關(guān)或者負(fù)有安全生產(chǎn)監(jiān)督管理職責(zé)的部門采取措施排除事故隱患，確有悔改表現(xiàn)，認(rèn)罪認(rèn)罰的，可以依法從寬處罰；犯罪情節(jié)輕微不需要判處刑罰的，可以不起訴或者免予刑事處罰；情節(jié)顯著輕微危害不大的，不作為犯罪處理。

鄭凱方

上海靖予霖律師事務(wù)所 副主任