一些不法分子為了牟取不法利益，在未取得營業(yè)執(zhí)照、成品油零售經(jīng)營許可證、危險化學(xué)品經(jīng)營許可證的情況下，通過非法途徑低價購進(jìn)成品油并對外銷售，嚴(yán)重擾亂了市場秩序，存在較大的安全隱患。實踐中，對這種行為應(yīng)以危險作業(yè)罪還是非法經(jīng)營罪追究刑事責(zé)任，存在較大的認(rèn)識分歧。

　　認(rèn)識分歧主要體現(xiàn)在：一是成品油是否屬于限制買賣的物品，二是非法經(jīng)營成品油行為的“現(xiàn)實危險”如何認(rèn)定。

　　2022年12月，“兩高”聯(lián)合發(fā)布了《關(guān)于辦理危害生產(chǎn)安全刑事案件適用法律若干問題的解釋（二）》（以下簡稱《解釋》），并發(fā)布了依法懲治危害生產(chǎn)安全犯罪典型案例?！督忉尅穼ξｋU作業(yè)罪的犯罪主體范圍、客觀方面構(gòu)成要件的具體認(rèn)定等內(nèi)容作了明確規(guī)定。

　　結(jié)合《解釋》及“高某海等危險作業(yè)案——貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策依法懲處違法經(jīng)營存儲?；贩缸铩钡鹊湫桶咐?，筆者認(rèn)為，厘清非法經(jīng)營成品油的行為性質(zhì)需要做到“三步走”：

　　第一步，明確所售成品油是否屬于限制買賣的物品。2016年，國務(wù)院發(fā)布《對確需保留的行政審批項目設(shè)定行政許可的決定》，規(guī)定附件第183項石油成品油批發(fā)、倉儲、零售經(jīng)營資格審批由商務(wù)部、省級人民政府商務(wù)行政主管部門實施。2019年，國務(wù)院辦公廳印發(fā)《關(guān)于加強發(fā)展流通促進(jìn)商業(yè)消費的意見》，明確取消石油成品油批發(fā)倉儲經(jīng)營資格審批，將成品油零售經(jīng)營資格審批下放至地市級人民政府。2020年，商務(wù)部廢止《成品油市場管理辦法》。至此，成品油不應(yīng)再屬于限制買賣的物品。

　　但并非所有非法經(jīng)營成品油的行為均不構(gòu)成犯罪，根據(jù)國務(wù)院《危險化學(xué)品安全管理條例》第三十三條規(guī)定：國家對危險化學(xué)品經(jīng)營實行許可制度。未經(jīng)許可，任何單位和個人不得經(jīng)營危險化學(xué)品。

　　2022年10月13日，應(yīng)急管理部等10部門聯(lián)合發(fā)布“2022年第8號”公告，對《危險化學(xué)品目錄（2015版）》進(jìn)行調(diào)整，將“1674柴油[閉杯閃點≤60℃]調(diào)整為'1674柴油’”。至此，成品油中除潤滑油外，汽油、柴油、煤油均已被納入危化品目錄。銷售以上限制買賣的成品油，達(dá)到非法經(jīng)營罪入罪標(biāo)準(zhǔn)的，可以按非法經(jīng)營罪追究刑事責(zé)任。

　　第二步，明確是否構(gòu)成“具有發(fā)生重大傷亡事故或者其他嚴(yán)重后果的現(xiàn)實危險”。危險作業(yè)罪中的“現(xiàn)實危險”，應(yīng)當(dāng)是具體的、明確的、緊迫的、重大的、實質(zhì)的危險。

　　具體來說，一要把握行政違法和刑事犯罪的界限。對于一般的、數(shù)量眾多的違反安全生產(chǎn)管理規(guī)定的行為，依法給予行政處罰，不得上升為刑事制裁，對于特別危險、極易導(dǎo)致結(jié)果發(fā)生的重大隱患行為，或者已經(jīng)出現(xiàn)重大險情，或者出現(xiàn)了“小事故”，但由于偶然性的客觀原因得到及時制止的“千鈞一發(fā)”的危險行為，可以依法納入犯罪處理。

　　二要注重收集證明“現(xiàn)實危險”的多方面客觀證據(jù)，避免簡單的主觀歸罪。部分案件證明“現(xiàn)實危險”的證據(jù)只有應(yīng)急管理部門出具的意見，這是不夠的，檢察機關(guān)應(yīng)當(dāng)引導(dǎo)偵查機關(guān)綜合收集成品油銷售行業(yè)安全生產(chǎn)要求、實際銷售的成品油特質(zhì)或缺陷、實施儲存或銷售的場所及周邊環(huán)境情況、儲存銷售等方式違反安全規(guī)定的嚴(yán)重程度、是否采取整改措施或采取相應(yīng)整改措施的及時性和有效性等方面的證據(jù)。

　　三要把握“現(xiàn)實危險”的實質(zhì)性。收集的證據(jù)應(yīng)當(dāng)證明到這種程度，即危險若不及時消除、持續(xù)存在的話，將可能隨時導(dǎo)致發(fā)生重大傷亡事故或者其他嚴(yán)重后果。因此，行為人在生產(chǎn)、作業(yè)中違反有關(guān)安全管理的規(guī)定，經(jīng)以上方式分析查證，確有“具有發(fā)生重大傷亡事故或者其他嚴(yán)重后果的現(xiàn)實危險”，可以按危險作業(yè)罪追究刑事責(zé)任。

　　第三步，明確非法經(jīng)營罪和危險作業(yè)罪競合時的處理。非法經(jīng)營罪分兩個量刑檔次，分別為五年以下有期徒刑或拘役、五年以上有期徒刑。危險作業(yè)罪只有一個量刑檔次，為一年以下有期徒刑、拘役或管制。當(dāng)非法經(jīng)營的成品油既屬于國家限制買賣的物品，同時經(jīng)過綜合審查，該儲存、銷售成品油的行為具有具體的、明確的、緊迫的、重大的、實質(zhì)的危險，且同時達(dá)到了非法經(jīng)營罪和危險作業(yè)罪的入罪標(biāo)準(zhǔn)時，一個行為觸犯了兩個罪名，侵害了多個法益，應(yīng)當(dāng)擇一重罪處罰。

　　綜上，應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)確把握汽油、柴油、煤油等成品油成為限制買賣的物品的法律根據(jù)，同時準(zhǔn)確把握“現(xiàn)實危險”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)和證明要求，避免模糊認(rèn)定、主觀歸罪。在此基礎(chǔ)上，檢察機關(guān)應(yīng)當(dāng)科學(xué)提出量刑建議，切實避免同案不同判、量刑失衡。此外，檢察機關(guān)必須貫徹落實好最高檢“八號檢察建議”，發(fā)揮法律監(jiān)督作用，通過檢行協(xié)作、行刑銜接，推動從源頭上防范化解各類安全生產(chǎn)風(fēng)險，守護(hù)人民安全，保障社會安寧。

　?。ㄗ髡邌挝唬汉幽鲜⌒锣l(xiāng)市人民檢察院）