《反有組織犯罪法》自5月1日起正式施行，標志著掃黑除惡常態(tài)化進入了一個更加“有法可依”的新階段。日前，最高檢印發(fā)《2022年檢察機關(guān)常態(tài)化開展掃黑除惡斗爭工作要點》，強調(diào)在常態(tài)化掃黑除惡斗爭深化推進之年，要按照《反有組織犯罪法》的立法精神和規(guī)定，依法嚴懲有組織犯罪。自草案公布以來，對《反有組織犯罪法》的研究成果頗多。既有的研究對其歷史意義和內(nèi)容框架等進行了充分的討論，但對本法正式施行以后對刑事辯護實務的具體影響及其問題鮮少展開。本文從刑事辯護實務的角度出發(fā)，選取了《反有組織犯罪法》中三個較為引人關(guān)注的問題進行討論。

定調(diào)：惡勢力組織

和軟暴力手段

秉承著掃黑除惡專項斗爭中“堅持依法嚴懲、打早打小”的方針政策，“惡勢力組織”在《反有組織犯罪法》中正式上升為法律概念，與黑社會性質(zhì)組織一同納入該法的規(guī)制范圍?！斗从薪M織犯罪法》吸收了掃黑除惡專項斗爭的實踐經(jīng)驗，繼續(xù)沿用《關(guān)于辦理惡勢力刑事案件若干問題的意見》第四條對于惡勢力的規(guī)定，這也就意味著此前司法解釋中的惡勢力組織的判斷細則仍然能夠繼續(xù)適用。這樣，由《反有組織犯罪法》對惡勢力組織的原則性、整體性概念進行界定，能夠維持法律的相對穩(wěn)定；由司法解釋或規(guī)范性文件為個案的追訴、裁判提供指導，可以隨著社會生活發(fā)展變化的需要進行動態(tài)調(diào)整。

盡管《反有組織犯罪法》全文沒有出現(xiàn)軟暴力的字眼，但實際上本法的第二十三條將《關(guān)于辦理實施“軟暴力”的刑事案件若干問題的意見》第一條對軟暴力的規(guī)定基本完全吸收進來，作為“有組織犯罪的犯罪手段”。該條規(guī)定是否意味著《反有組織犯罪法》直接將軟暴力跟暴力、威脅并列，沒有暴力為基礎的純粹軟暴力也能夠符合有組織犯罪的行為特征？

在《反有組織犯罪法》出臺之前，相關(guān)司法解釋性文件都明確規(guī)定了黑社會性質(zhì)組織犯罪的手段行為需要以暴力性為基礎，如在《辦理黑社會性質(zhì)組織犯罪案件座談會紀要》、《全國部分法院審理黑社會性質(zhì)組織犯罪案件工作座談會紀要》以及《關(guān)于辦理黑惡勢力犯罪案件若干問題的指導意見》等司法解釋性文件中規(guī)定的“在黑社會性質(zhì)組織所實施的違法犯罪活動中，一般應有一部分能夠較明顯地體現(xiàn)出暴力或者以暴力相威脅的基本特征。否則，定性時應當特別慎重”等?！斗从薪M織犯罪法》的法律屬性決定了其條文相對原則和宏觀，對該法的理解和適用不能脫離現(xiàn)行有效的司法解釋性文件。更何況，黑社會性質(zhì)組織的手段行為需要以暴力為基礎已經(jīng)是司法實踐普遍共識。

然而，對于惡勢力組織犯罪的“軟暴力”是否可以獨立作為犯罪手段的問題，司法解釋性文件缺乏明確的規(guī)定，司法實務觀點和學界觀點爭議很大。單從《反有組織犯罪法》對軟暴力規(guī)定的字面意義上來看，可能會認為軟暴力可以獨立作為有組織犯罪的手段。然而，本著體系解釋的原則，惡勢力組織犯罪行為手段同樣需要以暴力為基礎。《反有組織犯罪法》保留了惡勢力組織“為非作惡、欺壓百姓”的特征，而“為非作惡、欺壓百姓的惡勢力犯罪表現(xiàn)，不可能完全利用所謂軟暴力達成”[1]。另外，惡勢力組織的非法影響特征所要求的“造成較為惡劣的社會影響”同樣需要以暴力為支撐，純粹軟暴力的行為難言對人民群眾的安全感造成嚴重影響。因此，從體系性解釋的角度而言，《反有組織犯罪法》將軟暴力納入有組織犯罪手段，并不意味著可以將軟暴力獨立作為黑社會性質(zhì)組織和惡勢力組織的行為手段。

成形：有組織犯罪人員

的分級處置

《反有組織犯罪法》堅持寬嚴相濟的刑事政策，根據(jù)組織化程度和在組織中的作用不同，在刑事訴訟和刑事執(zhí)行的全過程都規(guī)定了不同的處置措施，涵蓋刑事責任承擔、涉案財產(chǎn)處置和刑罰執(zhí)行等多個方面，體現(xiàn)出對有組織犯罪的組織者、領導者和一般參加者的區(qū)別對待，具體分級處置措施梳理如下：

此外，《反有組織犯罪法》規(guī)定了對參加有組織犯罪的人員不起訴或者免予刑事處罰的，可以進行訓誡、賠償損失等治安處罰或行政處罰，為有組織犯罪中參與程度不深、犯罪行為較少、所起作用較小的一般成員的從輕處置提供了替代措施的明確指引，有望促進檢察機關(guān)和審判機關(guān)更多地考慮不起訴或者免予刑事處罰。

保障：涉案財產(chǎn)調(diào)查、

認定、處置

如何精準“打財斷血”一直是司法實踐中的難點、痛點。實踐中，鑒于對涉黑資產(chǎn)處置缺乏強制性規(guī)定，以及司法機關(guān)“重定罪量刑、輕財產(chǎn)處置”，公安機關(guān)、人民檢察院對財產(chǎn)權(quán)屬及其與案件的關(guān)聯(lián)性的調(diào)查取證不足，在移送起訴和提起公訴時都沒有提出明確的處理意見，直接向法院移送財產(chǎn)清單，與案件“有關(guān)”的財產(chǎn)基本“一扣到底”；法庭審理對涉案資產(chǎn)處置的質(zhì)證和辯論缺乏足夠的重視；法院判決針對涉案財產(chǎn)處置的判項不夠明確，對未隨案移送的財產(chǎn)僅原則性寫明“由查、扣、凍機關(guān)依法處置”，不僅嚴重影響執(zhí)行工作順利開展，也不利于對當事人合法財產(chǎn)的保護。

針對司法實踐中出現(xiàn)的涉案財產(chǎn)處置亂象，《反有組織犯罪法》進一步完善和明確了《辦理黑社會性質(zhì)組織犯罪案件座談會紀要》、《關(guān)于辦理黑惡勢力刑事案件中財產(chǎn)處置若干問題的意見》等司法解釋性文件中的相關(guān)程序規(guī)定：

1.將司法解釋中對移送審查起訴、提起公訴時對采取措施的涉案財產(chǎn)提出處理意見的要求由“一般應當”改為“應當”，以強制性規(guī)定促進涉案財產(chǎn)的調(diào)查、取證；

2.明確將與涉案財產(chǎn)權(quán)屬有關(guān)的事實、證據(jù)材料納入法庭調(diào)查和辯論的范圍，保障涉案財產(chǎn)認定處置的庭審實質(zhì)化、被告人及其辯護人對涉案財產(chǎn)有充分的辯護權(quán)；

3.為涉案財產(chǎn)的利害相關(guān)人提供有效救濟途徑，利害關(guān)系人在刑事訴訟的各個階段都可以對涉案財產(chǎn)查、扣、凍和處置提出異議，由公安機關(guān)、人民檢察院、人民法院依照職權(quán)進行處理，對處理不服的，可以進行申訴或者控告。

在最高檢掃黑除惡斗爭領導小組辦公室負責人就《2022年檢察機關(guān)常態(tài)化開展掃黑除惡斗爭工作要點》答記者問中專門提出，要加大“黑財”執(zhí)行監(jiān)督力度，監(jiān)督新辦案件判決生效三個月內(nèi)黑惡財產(chǎn)依法執(zhí)行到位，非黑惡財產(chǎn)及時處置到位。對辯護律師而言，維護當事人合法財產(chǎn)權(quán)益愈發(fā)成為辯護中相當重要的一部分。如何在刑事訴訟和執(zhí)行過程中盡可能地維護委托人的合法財產(chǎn)權(quán)益？筆者對程序和實體上的相關(guān)法律法規(guī)進行了簡要的梳理：

首先，及時提出異議、申訴、控告。對于刑事訴訟過程中、對涉案財產(chǎn)查、扣、凍強制措施不服，認為查、扣、凍的財產(chǎn)與案件無關(guān)、超范圍查扣凍的，可以根據(jù)《公安機關(guān)涉案財物管理若干規(guī)定》第三十條、《公安機關(guān)辦理刑事案件適用查封、凍結(jié)措施有關(guān)規(guī)定》第五十一條、《人民檢察院刑事訴訟涉案財物管理規(guī)定》第三十二條以及《反有組織犯罪法》第四十一、四十九條提出異議、申訴、控告。

其次，高度重視對涉案財產(chǎn)證據(jù)的審查和調(diào)取。在刑事訴訟過程中，應當注意到，《反有組織犯罪法》的規(guī)定對違法所得的主體、范圍，供犯罪所用的財物范圍均有所擴張，超出了《刑法》第六十四條規(guī)定的“犯罪分子違法所得的一切財物”和“供犯罪所用的本人財物”的通常含義?！斗从薪M織犯罪法》第四十五條第三款的規(guī)定以舉證責任倒置的方式，對黑社會性質(zhì)組織犯罪中難以認定的涉案財產(chǎn)處置開了一個“口子”（惡勢力組織犯罪不適用本條規(guī)定）：公訴方就黑社會性質(zhì)組織犯罪事實存在、申請?zhí)幹玫呢敭a(chǎn)系犯罪期間取得承擔舉證責任，而由被告人承擔財產(chǎn)來源合法的舉證責任，并承擔舉證不能的不利后果。有鑒于此，在涉黑涉惡案件尤其是涉黑案件的辦理過程中，對涉案財產(chǎn)的來源、性質(zhì)、權(quán)屬、分配、價值的證據(jù)的審查應當引起重視，有組織犯罪各成員的違法所得、追繳和退賠的責任也是辯護的重點。

最后，提出執(zhí)行異議申請。對于判決生效以后、對涉案財產(chǎn)處置不服的，可以根據(jù)法院作出的民事執(zhí)行裁定書向執(zhí)行法院提出執(zhí)行異議申請。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于刑事裁判涉財產(chǎn)部分執(zhí)行的若干規(guī)定》第十六條的規(guī)定，“人民法院辦理刑事裁判涉財產(chǎn)部分執(zhí)行案件，刑法、刑事訴訟法及有關(guān)司法解釋沒有相應規(guī)定的，參照適用民事執(zhí)行的有關(guān)規(guī)定”。除了《反有組織犯罪法》的相關(guān)規(guī)定外，辯護律師還可以結(jié)合個案中刑事判決書中財產(chǎn)處置判項的內(nèi)容、財產(chǎn)刑執(zhí)行過程是否違法等，從《中華人民共和國民事訴訟法》、《最高人民法院關(guān)于人民法院民事執(zhí)行中查封、扣押、凍結(jié)財產(chǎn)的規(guī)定》等相關(guān)法規(guī)中尋找依據(jù)。

結(jié)語

筆者此前從比較法的角度對《反有組織犯罪法（草案）》的立法背景、立法模式及其中的程序和實體問題進行了簡要的分析[3]，本文更加“下沉”、聚焦到有組織犯罪的行為特征、犯罪人員分級處置、涉案財產(chǎn)保護三個問題。囿于本文主題，仍有諸多實務中的困惑未予以展開，《反有組織犯罪法》中仍有很多值得進一步研究的內(nèi)容。鑒于涉黑涉惡案件情況復雜，本文僅結(jié)合已有的辦案體會和經(jīng)驗對《反有組織犯罪法》進行分析，供各方討論。