告知承諾制是行政審批制度改革背景下的一項制度創(chuàng)新，肇始于2001 年上海市浦東新區(qū)在企業(yè)設(shè)立、開業(yè)環(huán)節(jié)涉及行政許可事項時的地方實踐。經(jīng)過其他地方政府的借鑒效仿，后經(jīng)國務(wù)院確定為“放管服”改革的一項重要舉措后，告知承諾制被正式寫入2020 年1 月實施的《優(yōu)化營商環(huán)境條例》，作為“證照分離”改革的一項配套舉措。所謂“告知承諾”，具體包括行政機(jī)關(guān)的告知和申請人承諾兩個環(huán)節(jié)，核心內(nèi)容是針對公民、法人和其他組織提出的行政審批申請，行政審批機(jī)關(guān)一次性告知其審批條件和需要提交的材料；申請人以書面形式承諾其符合審批條件，行政審批機(jī)關(guān)根據(jù)該承諾作出行政審批決定。告知承諾制在創(chuàng)新政府管理方式、減少審批環(huán)節(jié)、提高審批效能、服務(wù)企業(yè)發(fā)展過程中，發(fā)揮了積極的作用，但也存在法律依據(jù)不足、責(zé)任劃分不明及具有侵害相對人權(quán)利的風(fēng)險等適用問題。

一、告知承諾制的發(fā)展歷程及其特點(diǎn)

（一）告知承諾制的發(fā)展歷程

2001 年，上海市浦東新區(qū)人民政府制定了《浦東新區(qū)企業(yè)設(shè)立、開業(yè)試行告知承諾審批方式的細(xì)則》，在企業(yè)設(shè)立、開業(yè)環(huán)節(jié)試行告知承諾制。此后，上海市于2004 年制定《關(guān)于本市行政審批實行告知承諾制度的意見（試行）》（以下簡稱《試行意見》），將浦東新區(qū)的告知承諾做法推廣到全市，隨后于2009 年制定《上海市行政審批告知承諾試行辦法》（以下簡稱《試行辦法》），經(jīng)過2012 年和2017 年兩次制定《上海市行政審批告知承諾辦法》（以下統(tǒng)稱《辦法》），于2018 年正式制定《上海市行政審批告知承諾管理辦法》（以下簡稱《管理辦法》） 這一地方政府規(guī)章，對告知承諾的適用范圍、具體流程、后續(xù)監(jiān)管等作出較為詳細(xì)的規(guī)定。

告知承諾制度在我國的發(fā)展體現(xiàn)出地方先行先試，待時機(jī)成熟，通過中央引導(dǎo)推行至全國的改革特點(diǎn)。檢索結(jié)果表明， 截至2020年6月5 日， 各地共計出臺與告知承諾制度有關(guān)的規(guī)范性文件110 篇，其中上海市的《管理辦法》是唯一一部地方政府規(guī)章性質(zhì)的文件。規(guī)范性文件制定共涉及25 個省市，其中出臺規(guī)范性文件最多的五個省份和直轄市分別為上海（25 篇）、福建（13 篇）、北京（9 篇）、江蘇（9 篇）、浙江（5 篇），共計約占總數(shù)量的55%。2015 年以前各地出臺規(guī)范性文件總和為18 篇，2015 年后數(shù)量明顯上升，達(dá)到92 篇。

從出臺規(guī)范性文件的總體數(shù)量來看，地方政府對于將告知承諾制度作為“放管服”改革的抓手表現(xiàn)出較高興趣；從規(guī)范性文件的數(shù)量分布來看，市場行為較為活躍、對營商環(huán)境的優(yōu)化需求較高的發(fā)達(dá)省份對以立法方式規(guī)范告知承諾制度作出了較多努力，但整體而言立法層級較低，僅上海制定了一部地方政府規(guī)章；從制定規(guī)范性文件的時間來看， 2015 年是告知承諾制度發(fā)展的“分水嶺”，這與中央層面對“證照分離”改革的持續(xù)推進(jìn)以及對告知承諾制度的明確肯定與認(rèn)可是分不開的。2015 年5 月， 國務(wù)院在《2015 年推進(jìn)簡政放權(quán)放管結(jié)合轉(zhuǎn)變政府職能工作方案》中，明確把“告知承諾”作為監(jiān)管方式的創(chuàng)新予以深化推進(jìn)。隨后，在《國務(wù)院關(guān)于上海市開展“證照分離”改革試點(diǎn)總體方案的批復(fù)》（以下簡稱《批復(fù)》）中，國務(wù)院明確了機(jī)動車維修經(jīng)營許可等26 項事項實行告知承諾制。2020 年，告知承諾制度正式被寫入《優(yōu)化營商環(huán)境條例》。

（二）告知承諾制的發(fā)展特點(diǎn)

1. 適用范圍整體呈擴(kuò)大趨勢，適用條件不斷明確。告知承諾制的實施，一方面大大提高了行政機(jī)關(guān)的辦事效率，降低了相對人的交易成本；另一方面也增大了市場交易的不安全風(fēng)險。因此，限定其適用范圍、明確適用事項是行政機(jī)關(guān)在行政效率與市場安全之間尋求平衡的必要手段。

2001 年，上海浦東新區(qū)最早在企業(yè)設(shè)立、開業(yè)環(huán)節(jié)的行政審批事項中試行告知承諾方式。2004 年《試行意見》將實行告知承諾制的事項范圍進(jìn)行了拓展，并采取“概括+ 排除”的限定模式，對適用事項設(shè)定了具體條件。2009 年《試行辦法》以及2012 年和2017 出臺的兩個《辦法》從正面概括適用范圍時增加了“不會產(chǎn)生嚴(yán)重后果”的后果要件， 并在反面排除時限縮了排除范圍，即“直接涉及公共安全、生態(tài)環(huán)境保護(hù)以及直接關(guān)系人身健康、生命財產(chǎn)安全的行政審批事項”，其中“生態(tài)環(huán)境保護(hù)”的表述范圍較之前的“公共利益”明顯要窄很多。2018 年的《管理辦法》，首先不再使用形式審查或?qū)嵸|(zhì)審查這樣的表述，而是規(guī)定了“審批條件難以事先核實”這一限定條件，更具有可操作性；其次，將“事后監(jiān)管”的表述修改為“事中事后監(jiān)管”；再次，引入“可控風(fēng)險”的概念，取代之前的“不會產(chǎn)生嚴(yán)重后果”的表述；最后，增加了反面排除的事項，即“依法應(yīng)當(dāng)當(dāng)場作出行政審批決定的行政審批事項”不適用告知承諾制度。

2.許可總量占比較高，實踐效果良好。告知承諾制的實施提高了審批速度、壓縮了審批時限，切實給申請人帶來了便利，與簡政放權(quán)、建設(shè)服務(wù)型政府的理念相契合，在實踐中發(fā)展速度較快。盡管該制度降低了市場準(zhǔn)入的門檻，增大了市場風(fēng)險， 但只要落實好“寬進(jìn)嚴(yán)管”要求，就能做到“風(fēng)險可控”，從而保證良好的社會效果。例如，廣東省江門市自2017 年3 月開始在食品藥品領(lǐng)域開展承諾制改革，截至2019 年12 月，江門市通過承諾制程序發(fā)放許可證27796 張，占同期許可總量的46%，后續(xù)跟蹤檢查符合率達(dá)94%，整改合格率達(dá)99.5% 以上。

3.處罰規(guī)定不斷細(xì)化。2004 年《試行意見》對于在后續(xù)檢查中發(fā)現(xiàn)當(dāng)事人不符合或者未達(dá)到相關(guān)條件、標(biāo)準(zhǔn)的，未規(guī)定具體的處罰措施。2009年《試行辦法》明確，在后續(xù)監(jiān)管中發(fā)現(xiàn)被審批人實際情況與承諾內(nèi)容不符的，行政機(jī)關(guān)可要求其限期整改；整改后仍不符合條件的，應(yīng)當(dāng)依法撤銷行政審批決定。另外，新增了將相對人不實承諾錄入誠信檔案的規(guī)定。2018 年《管理辦法》在《試行辦法》的基礎(chǔ)上進(jìn)一步對處罰規(guī)定進(jìn)行細(xì)化。例如，規(guī)定對違反承諾的被審批人可以給予警告；對違反承諾且造成嚴(yán)重后果的，可處以罰款；規(guī)定對后續(xù)監(jiān)管中發(fā)現(xiàn)的其他違法行為，可以從重處罰；明確要求將被審批人失信信息按規(guī)定同步錄入公共信用信息服務(wù)平臺。江門市還規(guī)定，對違反承諾情況進(jìn)行處罰時， 要考慮違約事實是否屬于主觀故意，分情況作出處理。處罰權(quán)的明確化為審批機(jī)關(guān)的后續(xù)監(jiān)管提供了執(zhí)法依據(jù)，不斷細(xì)化的規(guī)定減小了行政權(quán)力恣意的空間，一定程度上保障了申請人的權(quán)利。

二、告知承諾制的適法性問題

告知承諾制作為對傳統(tǒng)行政審批方式的創(chuàng)新， 成為深化“放管服”改革的重要抓手，在實踐中展現(xiàn)了較大的制度活力。但鑒于其發(fā)展過程有明顯的政策導(dǎo)向，該制度在實施中面臨著法律依據(jù)缺失、與既有法律存在潛在沖突等困境，由此引發(fā)了對其進(jìn)行規(guī)范化改造的必要，有學(xué)者指出解決告知承諾制在實踐中法律問題的根本對策是廢除告知承諾制本身，也有學(xué)者主張用“消極許可”這一規(guī)制工具對與告知承諾類似的“先證后核”制度進(jìn)行規(guī)范化改造，以此為其提供合法化證成。鑒于目前告知承諾制已被包括《優(yōu)化營商環(huán)境條例》在內(nèi)的法規(guī)范予以肯認(rèn)并被廣泛付諸實踐，筆者認(rèn)為當(dāng)下不宜采廢除論，而應(yīng)著眼于告知承諾制可能引發(fā)的制度風(fēng)險和法規(guī)范沖突，為其合法性和合理性提供理論支撐，并對立法進(jìn)行漸進(jìn)性完善。下文將針對該制度的適法性問題和可能的解決思路展開討論。

（一）與《行政許可法》的潛在沖突

行政許可作為一種事先控制手段，其目的是為了有效預(yù)防危害社會行為的出現(xiàn)，此為《行政許可法》的立法基礎(chǔ)。在行政許可領(lǐng)域?qū)嵭懈嬷兄Z制度意味著，行政機(jī)關(guān)可以“規(guī)避”法律為其設(shè)定的實質(zhì)審查義務(wù)，轉(zhuǎn)而通過申請人的承諾免除自身審查責(zé)任。從結(jié)果上來看，即使申請人實際上不符合法定的許可條件，也可能獲得許可，從事法律本來禁止其從事的行為。告知承諾制度與《行政許可法》之間的沖突就此顯現(xiàn)，也因此有學(xué)者將告知承諾視為地方政府為提高審批效能而進(jìn)行的“違法”的制度創(chuàng)新。

實際上，告知承諾制本身適法性的癥結(jié)在于所涉許可事項的正當(dāng)性。告知承諾與行政許可法之間沖突的更深層次原因在于行政許可事項本身設(shè)定的必要性，即是否符合“設(shè)定的適度性原則”。如果只需要通過加強(qiáng)日常監(jiān)管即可達(dá)到行政管理目的，便無需設(shè)定行政審批事項，也因此沒有了適用告知承諾制以達(dá)到提高審批效率目的的空間，這也是對告知承諾制持廢除論的主要論調(diào)。因此，對告知承諾制適法性的討論須與行政許可事項的設(shè)定問題聯(lián)系起來。

（二）作為過渡策略的告知承諾

根據(jù)上文提到的2015 年《國務(wù)院關(guān)于上海市開展“證照分離”改革試點(diǎn)總體方案的批復(fù)》，適用于告知承諾的事項特點(diǎn)之一是“暫時不能取消審批”。換言之，對與企業(yè)經(jīng)營活動密切相關(guān)的行政許可事項須進(jìn)行類型化改造，以改造強(qiáng)度為標(biāo)準(zhǔn)， 可依次分為完全取消審批的事項——審批改備案的事項——暫時不能取消審批，須實行告知承諾的事項——暫時不能取消審批也不適宜采告知承諾，須提高透明度和可預(yù)期性的事項——保留審批且需要加強(qiáng)市場準(zhǔn)入管理的事項。換言之，在政策頂層設(shè)計中，告知承諾制與其說是一種常態(tài)化的行政審批方式，倒不如說是一種過渡策略，其最終指向是取消審批事項。由此觀之，告知承諾制與行政審批制并不像批評者所稱的那樣是“水火不容的敵對者”“你死我活的斗爭者”，告知承諾制的終極目標(biāo)導(dǎo)向及其工具性似乎可以成為其存在的正當(dāng)理由。

（三）行政效能原則的引入

行政效能原則在法適用論維度的規(guī)范內(nèi)涵是行政手段的有效性原則和行政手段效益最大化原則。告知承諾制較傳統(tǒng)許可制度而言，其高效便民的模式是行政效能原則的體現(xiàn)，這或許可為告知承諾制的適法性提供“辯護(hù)”依據(jù)。

當(dāng)行政效能原則與依法行政的原則產(chǎn)生沖突時，基于“重大改革于法有據(jù)”的原則，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)遵守現(xiàn)行法律的規(guī)定，但是可以通過全國人民代表大會及其常委會“授權(quán)”的方式，為“效能原則”的依法適用提供框架和空間，但是目前該制度仍需進(jìn)一步完善。

三、告知承諾制的適用問題和完善路徑

確立了告知承諾制本身的適法性問題后，該制度實施的關(guān)鍵在于界定哪些事項可適用告知承諾、許可條件審查義務(wù)的歸屬、不當(dāng)許可的責(zé)任如何分配以及事中事后監(jiān)管如何落實。

（一）適用范圍的有限性

告知承諾制在實踐中的適用范圍不斷擴(kuò)張，這在提升行政效能的同時，可能存在違反行政審批實質(zhì)目的的風(fēng)險，將一些原本不應(yīng)或不宜適用告知承諾的事項納入其中。例如，上海在2018 年的《管理辦法》中明確將“直接涉及生態(tài)環(huán)境保護(hù)”的行政審批事項排除在告知承諾的適用范圍之外。然而， 2019 年6 月頒布實施的《上海市建設(shè)項目環(huán)境影響評價文件行政審批告知承諾辦法（試行）》卻明確將特定區(qū)域和行業(yè)范圍內(nèi)的建設(shè)項目環(huán)評審批納入了告知承諾范圍。此后，廣西、吉林、重慶、江西贛江等地紛紛效仿，將告知承諾的范圍拓展到環(huán)評審批事項。這表明在厘定哪些事項可適用告知承諾時，政策制定者和行政許可機(jī)關(guān)有較大的裁量空間。因此，在承認(rèn)告知承諾適用范圍應(yīng)當(dāng)具有有限性的前提下，如何解釋其適用條件中所涉及的不確定法律概念，是將來在立法和政策制定時應(yīng)予以關(guān)注的問題。更進(jìn)一步來說，告知承諾的適用范圍與行政審批事項本身的改造有很強(qiáng)的聯(lián)動空間，厘定前者的適用范圍時應(yīng)當(dāng)將審批事項本身的正當(dāng)性和合理性問題綜合納入考量。

（二）審查義務(wù)及不當(dāng)許可的責(zé)任分配

告知承諾制改變了原有的行政審批方式，行政機(jī)關(guān)不再需要事先進(jìn)行實質(zhì)審查，可以直接依據(jù)申請人的承諾作出審批決定。告知承諾制降低了市場準(zhǔn)入的門檻，可能使實際上不符合法定條件的主體獲得許可，從而產(chǎn)生不當(dāng)許可的問題。那么在這種情況下，如何認(rèn)定行政機(jī)關(guān)是否履行了其法定審查義務(wù)以及如何進(jìn)行后續(xù)責(zé)任的分配呢？

筆者認(rèn)為，行政機(jī)關(guān)對申請人的告知是對審批事項的法定條件和法定后果的重述，性質(zhì)上屬于行政公開行為，并不能減損申請人的權(quán)利或增加其義務(wù)；而申請人的承諾作為一種書面保證行為，是申請人對自己是否滿足法定許可條件的一種單方面的判斷，不能成為行政機(jī)關(guān)轉(zhuǎn)移其法定審查義務(wù)和逃避監(jiān)管責(zé)任的依據(jù)。換言之，在告知承諾制下，行政機(jī)關(guān)的審查義務(wù)并未因申請人的承諾而發(fā)生轉(zhuǎn)移，轉(zhuǎn)移的只是對是否達(dá)到法定條件的判斷權(quán)。行政機(jī)關(guān)主動將判斷權(quán)讓渡給申請人，并認(rèn)可申請人的判斷，行政機(jī)關(guān)仍是審查義務(wù)主體。

基于行政機(jī)關(guān)法定審查義務(wù)未發(fā)生轉(zhuǎn)移這一判斷，不當(dāng)許可的后續(xù)責(zé)任分配應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步厘清。2018 年《管理辦法》第13 條規(guī)定了兩種撤銷原審批決定的情形：1. 約定期限內(nèi)未提交材料或者提交的材料不符合要求的；2. 檢查中發(fā)現(xiàn)實際情況與承諾內(nèi)容不符的，且逾期拒不整改或整改后仍不符合條件的。許可的撤銷不是處罰，而是一種“糾錯”， 過錯方可能為申請人，也可能為行政機(jī)關(guān)，糾錯可能會使相對人的合法權(quán)益受損?！缎姓S可法》第69 條規(guī)定，“對不具備申請資格或者不符合法定條件的申請人準(zhǔn)予行政許可的”，行政機(jī)關(guān)可以撤銷；被許可人的合法權(quán)益因此受到損害的，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)依法給予賠償。在告知承諾制下，若申請人錯誤地認(rèn)為自己符合法定條件而作出承諾，行政機(jī)關(guān)也認(rèn)可了該判斷，授予許可；在后續(xù)檢查中，行政機(jī)關(guān)又以實際情況與承諾不符為由撤銷許可，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)賠償被許可人的合法損失。

為了避免申請人“善意”違反承諾情形的出現(xiàn)，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)充分履行釋明義務(wù)。在告知環(huán)節(jié)，行政機(jī)關(guān)應(yīng)該充分釋明《告知承諾書》中所載事項，尤其是對申請人應(yīng)滿足的法定條件進(jìn)行充分釋明，避免雙方因為信息不對稱，對許可條件理解產(chǎn)生偏差。行政機(jī)關(guān)未對許可條件進(jìn)行釋明，導(dǎo)致申請人錯誤地承諾“滿足條件”，并由此帶來違法后果的，申請人可據(jù)此主張減責(zé)或免責(zé)。另外，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)從申請人是否具有主觀過錯的角度，細(xì)化撤銷審批決定的規(guī)定，將行政機(jī)關(guān)的賠償義務(wù)明確化，為申請人的合法利益提供充分保障。

（三）事中事后監(jiān)管的落實

基于告知承諾制度可能引發(fā)不當(dāng)許可的風(fēng)險，行政機(jī)關(guān)應(yīng)積極探索管理方式創(chuàng)新，彌補(bǔ)該制度在事先審查不足上的缺陷。例如，上海市浦東新區(qū)實行告知承諾與信用監(jiān)管聯(lián)動機(jī)制，在告知承諾審批實施過程中，建立銜接事前信用核查和信用承諾、事中信用評估分級和分類檢查、事后聯(lián)合獎懲和信用修復(fù)全過程閉環(huán)監(jiān)管。該機(jī)制在事前階段即通過信用審查對告知承諾制的適用主體進(jìn)行篩選，對行使判斷權(quán)的對象進(jìn)行選擇，從而提高承諾的可靠性。告知承諾書主要體現(xiàn)一種宣示價值，可以提高申請人對許可事項的重視程度，樹立誠信意識、法治觀念。

行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)切實加強(qiáng)事中事后監(jiān)管，充分利用“互聯(lián)網(wǎng)＋監(jiān)管”與“雙隨機(jī)、一公開”監(jiān)管，根據(jù)被監(jiān)管人的信用等級、被監(jiān)管事項的風(fēng)險程度，進(jìn)行分級監(jiān)管。要利用好物聯(lián)網(wǎng)、區(qū)塊鏈、大數(shù)據(jù)等先進(jìn)技術(shù)，加大投入，建設(shè)現(xiàn)代化的管理平臺，提高監(jiān)管水平。例如，上海市閩行區(qū)創(chuàng)建的“智慧監(jiān)管·云中心”創(chuàng)新了法治市場監(jiān)管模式， 實現(xiàn)了市場監(jiān)管領(lǐng)域的破界監(jiān)管。

四、結(jié)語

告知承諾制經(jīng)歷了“先地方后全國”的制度試驗過程，呈現(xiàn)出適用范圍不斷擴(kuò)大、適用條件逐漸明確、相關(guān)規(guī)定逐漸細(xì)化的特點(diǎn)，取得了良好的實踐效果。將告知承諾制理解為一種指向最終取消審批事項的過渡策略，以及引入行政效能原則，可為該制度的存在提供正當(dāng)理由。在告知承諾制的未來發(fā)展中，應(yīng)平衡行政效能和依法行政之間的關(guān)系。在實施時，應(yīng)明確行政機(jī)關(guān)的審查義務(wù)，落實其事中事后的監(jiān)管責(zé)任，完善許可撤銷的相應(yīng)規(guī)定，健全對相對人的權(quán)利救濟(jì)機(jī)制，從而降低制度風(fēng)險。