新《行政處罰法》“主觀過錯”條款，市場監(jiān)管執(zhí)法請注意！

神州國土 2021-07-08

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7月15日，新的《行政處罰法》就要正式實施了。沒剩幾天了哈。

《行政處罰法》新增“主觀過錯條款”，即第三十三條第二款規(guī)定：當事人有證據(jù)足以證明沒有主觀過錯的，不予行政處罰。法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的，從其規(guī)定。

如何理解和運用這一“主觀過錯條款”，不僅是理論上的問題，還事關執(zhí)法實務。

這篇最難寫，所以留在現(xiàn)在的。

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怎么理解主觀過錯

行政法上并無完整的“主觀過錯”認定理論和規(guī)則。

只能參照刑事法律與民事法律對“主觀過錯”的認定。

刑法中的犯罪構成的要件，“主觀過錯”包括故意和過失。

民事法律領域，侵權構成要件一般包括故意和過失。

在行政法律表述中，并不一定局限于故意和過失。

有時候會表述為“明知”或者“知道”、“應當知道”等等。

從新的《行政處罰法》規(guī)定來講，一般認為，主觀過錯并非行政處罰構成要件。

換句話說，要判斷是否構成行政法上的違法行為，行政機關不用依職權主動查明“主觀”要件。

應由當事人提供證據(jù)，并且要足以證明沒有主觀過錯。

對“主觀過錯”條款作用的認識

雖然，“主觀過錯”并不成為對違法行為實施行政處罰的構成要件。

然而，從征求意見到正式出臺，爭議不斷的“主觀過錯”條款，在最終入法，這充分體現(xiàn)了法治的理念和精神已經(jīng)發(fā)生了巨大進步。

將當事人證明自己不存在主觀過錯作為前提條件，將舉證責任分配給被處罰人，雖然是一種折中方案，但依然充分體現(xiàn)了現(xiàn)行行政處罰制度對公平正義的追求。

當然，在執(zhí)法實踐中，“主觀過錯”條款會有些局限性，比如當事人如何舉證，證明的內容、程度等等。

但是窗戶已經(jīng)打開，行政處罰后續(xù)的行政復議、行政訴訟也將對“主觀過錯”及其舉證程度進行考量。

這將推動行政相對人更為“較真”維權，倒逼執(zhí)法人員素質能力提升。

運用注意

在運用“主觀過錯”條款時，除了注意應當由行政相對人提出并負有舉證責任之外，還要注意：

一是，無主觀過錯“不予處罰”和“不予立案”的關系。

剛剛，總局出臺了新的市場監(jiān)督管理行政處罰程序規(guī)定。

其中，按照新的《行政處罰法》要求，增加了不予立案的情形。

這也是呼應了基層的呼聲。

看之前的：2號令修訂，給個“立案”標準，不容易！就提到了：遺憾的是，還沒有“不立案”的規(guī)定。

這次《市場監(jiān)督管理行政處罰程序規(guī)定》第二十條的規(guī)定，填補了這一空白。

其中，可以不予立案的情形包括：當事人有證據(jù)足以證明沒有主觀過錯，但法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的除外。

這基本上是照抄《行政處罰法》第三十三條第二款“主觀過錯條款”。

雖然說總局修訂后的《市場監(jiān)督管理行政處罰程序規(guī)定》將“主觀過錯”條款作為不予立案的情形，似乎已經(jīng)解決了兩者關系，無主觀過錯可以直接“不予立案”。

但是，從執(zhí)法實務來看，由于立案前的調查并不充分，如何在立案時就確定是否有“主觀過錯”，這不是職權內的調查事項，應由行政相對人舉證，實際上操作困難。

沒有“主觀過錯”的證據(jù)，行政相對人何時提出，是截止在案件辦結前或是后續(xù)的復議、訴訟程序中也可提出？

目前尚無強制性規(guī)定。

很大概率，執(zhí)法機關會先立案，后續(xù)依據(jù)新《行政處罰法》作出不予處罰的決定。

那么，無主觀過錯不予立案也就難以實現(xiàn)了。

二是，無主觀過錯“不予處罰”，法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的，從其規(guī)定。

一方面，在現(xiàn)行市場監(jiān)管法律法規(guī)規(guī)章中，有一些是涉及主觀過錯的判斷，執(zhí)法人員還是要注意對主觀故意的調查（非由行政相對人發(fā)起）。

如《合同違法行為監(jiān)督處理辦法》第八條、《產品質量法》第六十一條規(guī)定、《藥品管理法》第一百二十條規(guī)定的“提供便利條件”。

《食用農產品市場銷售質量安全監(jiān)督管理辦法》第五十四條規(guī)定的銷售者銷售食用農產品的主觀故意。

另一方面，有一些市場監(jiān)管法律法規(guī)對主觀過錯已有相關處理規(guī)定的，如何處罰，從其規(guī)定。

如《產品質量法》第55條規(guī)定，對于銷售者，無主觀過錯的，可以從輕或者減輕處罰。

《食品安全法》第136條規(guī)定，對于食品經(jīng)營者，無主觀過錯的，可以免予處罰，但應當依法沒收其不符合食品安全標準的食品；造成人身、財產或者其他損害的，依法承擔賠償責任。

《藥品管理法實施條例》第75條規(guī)定、《化妝品監(jiān)督管理條例》第六十八條規(guī)定、《醫(yī)療器械監(jiān)督管理條例》第八十七條規(guī)定，可以免除行政處罰，但要分別采取沒收或是收繳或者還要沒收違法所得。

《專利法實施細則》第八十四條規(guī)定的，責令停止銷售，但免除罰款的處罰。

總結一下：

（實踐障礙）

（法律要求）

（特別規(guī)定）

以上，供參考。

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