熊樟林 | 《行政處罰法》主觀過錯條款適用展開

夏日windy 2023-04-10 發(fā)布于浙江

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編者按：

《行政處罰法》主觀過錯條款適用展開

熊樟林

東南大學(xué)法學(xué)院教授

本文發(fā)表于《中國法學(xué)》2023年第2期，因篇幅限制，注釋省略。作者身份信息為發(fā)文時信息。

內(nèi)容提要

《行政處罰法》中的主觀過錯條款,應(yīng)被解釋為一種定罰規(guī)定，直接決定應(yīng)受行政處罰行為是否成立。故意與過失的區(qū)分評價并不單單只發(fā)生在定罰階段，還可以被二次評價至量罰之中，但它不宜作為行政機關(guān)的法定義務(wù)。在“過失”認(rèn)定上，需區(qū)分對待“重大過失”“一般過失”和“具體過失”。對立法文本寫明的“重大過失”，宜采用與故意類似的判斷規(guī)則，但僅在立法文本中以“過失”加以表述者，則需行政機關(guān)在“一般過失”與“具體過失”之間加以權(quán)衡?；诜ǖ陌捕ㄐ耘c平等性等方面的考量，應(yīng)借鑒刑法學(xué)上的行為人標(biāo)準(zhǔn)對行政處罰上的過失加以認(rèn)定。從文義上看，主觀過錯條款中的“另有規(guī)定”，存在“從寬解釋”和“從嚴(yán)解釋”兩種面向，應(yīng)采用目的性限縮解釋方法，將之向從嚴(yán)方面延展，從而將我國行政處罰活動限定在責(zé)任主義框架之內(nèi)。

關(guān)鍵詞

行政處罰主觀過錯一般過失具體過失另有規(guī)定

一、主觀過錯條款的性質(zhì)界定

二、主觀過錯的類型區(qū)分及判斷

三、“另有規(guī)定”的解釋

四、結(jié)語

增設(shè)主觀過錯條款是此次《行政處罰法》修訂中最具創(chuàng)新意義的制度。2021年新修訂的《行政處罰法》（以下簡稱“新《行政處罰法》”）第33條第2款規(guī)定：“當(dāng)事人有證據(jù)足以證明沒有主觀過錯的，不予行政處罰。法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的，從其規(guī)定?！边@一新增條款，既是符合法律邏輯的，也是符合實踐需求的。對此，理論界已有數(shù)量可觀的研究，但主要是為增設(shè)主觀過錯條款所作的正當(dāng)性和必要性論證。隨著新《行政處罰法》頒布實施，類似研究已意義不大。相反，主觀過錯條款究竟如何適用，亟待理論解釋。概括來說，這主要包括如下幾項問題：第一，該條在性質(zhì)上如何認(rèn)定？是否改變了傳統(tǒng)的“客觀歸責(zé)”立場？第二，主觀過錯在定罰階段被第一次評價后，是否需要在量罰階段被第二次評價？是否需要區(qū)分主觀過錯的不同類型，作出輕重不同的處罰決定？第三，在過失認(rèn)定上，是否需要區(qū)分不同類型的過失，選擇不同的判斷規(guī)則？第四，該條中的“另有規(guī)定”究竟是指什么？法律和行政法規(guī)能否規(guī)定更為寬松的主觀過錯要求，從而為行政機關(guān)提供豁免通道？

一、主觀過錯條款的性質(zhì)界定

對于主觀過錯條款在新《行政處罰法》中究竟扮演何種角色，它是否真的改變了傳統(tǒng)的“客觀歸責(zé)”立場，此后所有應(yīng)受行政處罰行為是否都必須具有主觀過錯等問題，理論界看法不一，存有“定罰論”和“量罰論”兩種立場，并且“量罰論”在新《行政處罰法》實施以后呈現(xiàn)出占優(yōu)趨勢。

（一）“量罰論”及其理由

“量罰論”認(rèn)為，新《行政處罰法》并未改變過去的客觀歸責(zé)邏輯，主觀過錯并非認(rèn)定應(yīng)受行政處罰行為的必備要素，新《行政處罰法》第33條第2款是一個量罰條款，只是違法行為已被認(rèn)定成立后，行政機關(guān)考量要不要予以處罰的一個裁量因素。具體理由如下：

第一，從體系解釋上看，新《行政處罰法》第33條整體上是要處理量罰層面的“不予處罰”問題：其一，第32條規(guī)定的是“從輕或者減輕行政處罰”，是一個量罰規(guī)定，第33條緊鄰其后，自當(dāng)前后一致。其二，第33條共3款。第1款為“違法行為輕微并及時改正，沒有造成危害后果的，不予行政處罰。初次違法且危害后果輕微并及時改正的，可以不予行政處罰”；第2款為“當(dāng)事人有證據(jù)足以證明沒有主觀過錯的，不予行政處罰。法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的，從其規(guī)定”；第3款為“對當(dāng)事人的違法行為依法不予行政處罰的，行政機關(guān)應(yīng)當(dāng)對當(dāng)事人進行教育”。從內(nèi)容上來看，第1款規(guī)定的“不予處罰”是在違法行為成立后，行政機關(guān)基于后果輕微或初次違法所作的裁量。在這一過程中，應(yīng)受行政處罰行為是否成立的判斷工作已經(jīng)完成，“不予處罰”是次序判斷，已無定罰問題。類似地，第3款中存在同樣的邏輯，立法者仍然采用了“違法行為”的字眼，定罰工作同樣已經(jīng)完成。因此，置于中間的第2款，應(yīng)與上下文保持一致，采量罰論。

另外，還有人主張，第3款是對第1款和第2款“不予處罰”后的制裁補充。該款中規(guī)定了“行政機關(guān)應(yīng)當(dāng)對當(dāng)事人進行教育”的管理措施。從邏輯上說，行政機關(guān)之所以能夠施加該措施，必須基于一個前提條件——違法行為已經(jīng)成立。否則，對于行政機關(guān)為什么能夠“教育”一個不成立的違法行為，將無法澄清。因此，第1款和第2款應(yīng)當(dāng)都是違法行為成立后的量罰活動。只有這樣，才能合法適用第3款。

第二，從篇章結(jié)構(gòu)上看，新《行政處罰法》第33條第2款是被置于第四章“行政處罰的管轄和適用”中的，而非第一章“總則”。在立法技術(shù)上，一般只有總則篇才能規(guī)定各類行政處罰活動必須遵循的基本原則。因此，新《行政處罰法》第33條第2款只是一個可有可無的裁量要素。并且，在總則篇中，新《行政處罰法》已對應(yīng)受行政處罰的成立要件設(shè)置了兩個條款?？倓t篇第2條規(guī)定：“行政處罰是指行政機關(guān)依法對違反行政管理秩序的公民、法人或者其他組織，以減損權(quán)益或者增加義務(wù)的方式予以懲戒的行為?！边@一表述嚴(yán)格界定了行政處罰的概念，但并未提到“主觀過錯”的字眼。因此，只要行為人違反了行政管理秩序，原則上就應(yīng)當(dāng)給予行政處罰，“主觀上是否有過錯，并非行政處罰成立的要件之一”。類似地，總則篇第4條規(guī)定：“公民、法人或者其他組織違反行政管理秩序的行為，應(yīng)當(dāng)給予行政處罰的，依照本法由法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定，并由行政機關(guān)依照本法規(guī)定的程序?qū)嵤?。”該條與舊法第3條內(nèi)容相同。在過去的理論研究中，也有人認(rèn)為舊法第3條就是應(yīng)受行政處罰行為的總標(biāo)準(zhǔn)，但該條同樣沒有提到主觀過錯。

第三，從文義解釋上看，新《行政處罰法》第33條第2款采用的文字表述是“不予行政處罰”。一直有人認(rèn)為，立法文本中的“不予行政處罰”，指的是一種量罰行為，準(zhǔn)確的文字表述應(yīng)是“免于處罰”。最為典型的立法例是1996年《行政處罰法》第27條第2款中的“不予行政處罰”。有人認(rèn)為，第27條第2款應(yīng)理解為“免予處罰”，“是指行政機關(guān)考慮到某些法定情形對應(yīng)受行政處罰行為的人不適用行政處罰的情況”。另一個支撐依據(jù)是，1996年《行政處罰法》第19條中也規(guī)定了“不予處罰”。該條規(guī)定的“不予處罰”的具體適用情形，一方面確實只能作量罰性解釋；另一方面，它和已被廢止的《治安管理處罰條例》（1986年）第16條規(guī)定的具體適用情形基本是重合的。但不一樣的是，《治安管理處罰條例》（1986年）第16條卻采用了“免于處罰”的表述。可見，新《行政處罰法》中的“不予行政處罰”，確實有可能等同于“免于處罰”，而一旦將新《行政處罰法》第33條第2款以“免于處罰”加以理解，則意味著主觀過錯只是應(yīng)受行政處罰行為已經(jīng)成立以后的裁量要素，而不是成立要件的必要組成部分。

第四，從歸責(zé)邏輯上看，新《行政處罰法》第33條第2款采用的是過錯推定責(zé)任。這意味著行政機關(guān)不需要證明行政相對人是否具有主觀過錯。只要違法行為存在，就可以推定主觀過錯存在，除非相對人能夠提出反證。有學(xué)者認(rèn)為，這與《行政處罰法》修訂前的歸責(zé)邏輯是一致的。由于1996年《行政處罰法》未明確規(guī)定主觀過錯，早年也有人認(rèn)為舊法采用的就是過錯推定原則。因此，在主觀過錯問題上，立法上并未發(fā)生根本性調(diào)整，很難說新法重新確定了“定罰論”立場。

（二）對“量罰論”的逐項反思

與上述認(rèn)識不同，筆者持“定罰論”立場。所謂“定罰論”，是指新《行政處罰法》第33條第2款中確定的主觀過錯，應(yīng)是所有應(yīng)受行政處罰行為的必備要素?！傲苛P論”的上述主張并不成立，理由如下：

第一，從立法過程上看，人們的主要爭論并不在“定罰論”和“量罰論”之間，而是究竟要不要寫入主觀過錯條款。此次修法先后有4版草案。在最早未對外公開的“室內(nèi)稿”中，第29條規(guī)定：“當(dāng)事人有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)依法從輕或者減輕行政處罰：……（二）違法行為受他人脅迫或者沒有其他主觀過錯的……”此時，主觀過錯確實是被作為“量罰”要素對待的，關(guān)涉到“罰多”還是“罰少”。但是，在后期面向社會公布的3版草案中，立法者的態(tài)度發(fā)生了根本性變化。一審稿第30條第2款規(guī)定：“當(dāng)事人有證據(jù)證明沒有主觀過錯的，不予行政處罰。法律、行政法規(guī)有特別規(guī)定的，依照其規(guī)定?！睆那昂髮Ρ葋砜矗饔^過錯已不再是量罰要素，而被作為定罰要素對待，關(guān)系到“罰”還是“不罰”。二審稿第31條第2款、三審稿第31條第2款延續(xù)了一審稿的立場，只是表述略有調(diào)整。可見，在立法過程中，立法者存在從“量罰”到“定罰”的十分清晰的立場變化。也正因此，參與此次修法的工作人員也基本都是持“定罰論”認(rèn)識的。如，黃海華認(rèn)為，新《行政處罰法》將主觀過錯單獨作為判斷標(biāo)準(zhǔn)，確立了“無過錯不處罰”的重要理論意義，“特別是構(gòu)建行政處罰構(gòu)成要件理論，確立了主觀過錯要件”。張曉瑩認(rèn)為，“在客觀違法事實與當(dāng)事人主觀意志不具有關(guān)聯(lián)性的情況下，僅依據(jù)其客觀違法行為就進行處罰，不符合行政處罰的制度初衷，也無法實現(xiàn)行政處罰懲戒、教育、預(yù)防再犯的功能”。

第二，從體系解釋上看，“量罰論”對新《行政處罰法》第33條所作的上述理解存在兩個問題：（1）體系解釋應(yīng)當(dāng)置于更為宏觀的視角，而非一兩個條文之間。盡管新《行政處罰法》第32條是量罰規(guī)定，但第30條和第31條卻是定罰規(guī)定，并且第33條第3款中補充“教育”的管制措施，應(yīng)同樣能夠涵攝第30條和第31條中的不予行政處罰情形。因此，更為準(zhǔn)確地說，新《行政處罰法》第30—33條才是一個完整的體系。在32條規(guī)定量罰之后，再在第33條中涉及定罰問題，并不存在體系上的違和。（2）第33條第3款中補充“教育”的管理措施，并不需要在應(yīng)受行政處罰行為成立以后才能施加。一方面，該補充措施應(yīng)當(dāng)也可以適用于第30條中的“不滿十四周歲的未成年人”和第31條中的“精神病人、智力殘疾人”。很顯然，這兩類人的行為是無法認(rèn)定為應(yīng)受行政處罰行為的。因此，“補充教育”并不以“應(yīng)受行政處罰行為已經(jīng)成立”為前提。另一方面，應(yīng)受行政處罰行為的成立要件包括構(gòu)成要件的該當(dāng)性、違法性、有責(zé)性三個判定標(biāo)準(zhǔn)。實踐中，只有相對人行為同時符合三個要件，才能夠成立應(yīng)受行政處罰行為。構(gòu)成要件的該當(dāng)性判斷是行政處罰上的涵攝過程，這個過程就是將已確定的事實，看看是否能套進經(jīng)過解釋的法律。在判斷已符合該當(dāng)性要件后，第二階段是要進行違法性判斷，即要確定符合法律規(guī)范所描述的客觀行為，是否侵犯了行政法益。第三個階段是檢查行政相對人的有責(zé)性，如核實是否具有主觀過錯等。

不具備主觀過錯，只是最后的“有責(zé)性”要件不符合，無法成立應(yīng)受行政處罰行為，不能課處行政處罰責(zé)任。但是，構(gòu)成要件的該當(dāng)性、違法性有可能是符合的，行為“違法性”仍然可以認(rèn)定。如，對于不滿十四周歲的未成年人開車闖紅燈，不能說沒有違反交通管理秩序。實際上，該行為具有“違法性”，只是不對他處以行政處罰責(zé)任。行政機關(guān)之所以能夠補充“教育”之類的非處罰性管理措施，就是因為這些行為仍然具有“違法性”。因此，新《行政處罰法》第33條第3款中的“教育”措施，并不需要在應(yīng)受行政處罰行為成立之后才能施加，即使將第33條第2款認(rèn)定為定罰條款，將不具有主觀過錯的行為不認(rèn)定為應(yīng)受行政處罰行為，也并不妨礙行政機關(guān)“對當(dāng)事人進行教育”。

第三，從篇章結(jié)構(gòu)上看，“量罰論”同樣不能成立，理由有二：（1）當(dāng)我們說《行政處罰法》是行政處罰的總則時，并不單單是指該法的“總則”篇，而是就整部法律而言的，是指《行政處罰法》“以基本法形式規(guī)范了行政處罰的設(shè)定和實施”，它居于統(tǒng)領(lǐng)地位，是一種總則性規(guī)范。這與比較法上的認(rèn)識類似。如德國《違反秩序法》主要是指德國聯(lián)邦和州法律中的全部違反秩序法的總和，“其中的總則性規(guī)定對其他法中的違反秩序行為也適用”，它在行政處罰權(quán)力運行中的主要角色，就是總論。類似地，奧地利《行政罰法》也主要是使得“行政官署對于違反行政法令，規(guī)定作為或不作為義務(wù)之行為，有統(tǒng)一而又規(guī)律之制裁”，牽涉若干行政部門，實為“一總則性之法規(guī)”。（2）以新《行政處罰法》第2條和第4條否定“定罰論”，同樣存在不妥：一方面，新《行政處罰法》第2條規(guī)定的是行政處罰的概念，而不是應(yīng)受行政處罰行為的概念。二者區(qū)別在于，前者是行政機關(guān)的行為，后者是相對人的行為。因此，新《行政處罰法》第2條中沒有提到主觀過錯，和應(yīng)受行政處罰行為的成立要件并無關(guān)聯(lián)。另一方面，新《行政處罰法》第4條同樣不宜解讀為應(yīng)受行政處罰行為的成立要件。首先，該條設(shè)置了“應(yīng)當(dāng)給予行政處罰的”的判斷空間，并沒有完全指明應(yīng)受行政處罰行為的成立要件內(nèi)容；其次，該條主要規(guī)定的是“處罰法定原則”，而不是成立要件。

第四，從文義解釋上看，“量罰論”關(guān)于“不予行政處罰”的字面解讀，雖然具有一定的合理性，但并不完全科學(xué)，理由有二：

首先，在理論界，一般認(rèn)為“不予處罰”和“免于處罰”具有不同含義，適用情形也完全迥異?！安挥杼幜P”是指某個行為具備行政違法行為的絕大部分外觀形式，只是由于主體、主觀、情節(jié)或者社會危害性上的特殊性，而被法律免除了違法性，在法律上不認(rèn)為是違法，因而不給予行政處罰。從整體上來看，“不予處罰”是一種定罰活動。但是，“免于處罰”卻是違法行為成立后行政機關(guān)所作的裁量。在“免于處罰”中，行為已經(jīng)符合應(yīng)受行政處罰行為的所有成立要件，只是由于具有法定理由或者情節(jié)，最終被免除了處罰責(zé)任。因此，嚴(yán)格來說，“不予處罰”和“免于處罰”區(qū)別明顯，理論界認(rèn)識也幾乎是一致的。與理論上的共識不同，我國立法文本中的“不予處罰”和“免于處罰”多是被混淆在一起的，幾乎無法區(qū)分。1996年《行政處罰法》，就沒有使用“免于處罰”，全文皆以“不予處罰”統(tǒng)稱。1986年《治安管理處罰條例》曾同時適用“不予處罰”和“免于處罰”，但理解比較混亂，標(biāo)準(zhǔn)不一。2006年，在將《治安管理處罰條例》（1986年）修改為《治安管理處罰法》后，立法者遵循1996年《行政處罰法》的統(tǒng)一表述，刪除了所有“免于處罰”規(guī)定，同樣以“不予處罰”統(tǒng)稱。如今，中央立法上已經(jīng)很難找到“免于處罰”表述。因此，當(dāng)前《行政處罰法》和《治安管理處罰法》中的“不予行政處罰”，實際上可適用于兩種情形：一是定罰層面的不予處罰，主要適用于違法行為根本不成立。典型如新《行政處罰法》第30條。二是量罰層面的不予處罰，主要適用于違法行為成立后因存在法定免罰事由。典型如《治安管理處罰法》第19條。因此，我們肯定不能說，第33條第2款中的“不予行政處罰”，一定是量罰規(guī)定。

其次，理論界還有人認(rèn)為，新《行政處罰法》中的“不予行政處罰”，皆應(yīng)作定罰解釋。在新《行政處罰法》中，規(guī)定“不予行政處罰”共計5處，分別為：（1）第30條中不滿十四周歲未成年人的行為；（2）第31條中精神病人、智力殘疾人的行為；（3）第33條第1款中“違法行為輕微并及時改正，沒有造成危害后果”和“初次違法且危害后果輕微并及時改正”；（4）第33條第2款中“當(dāng)事人有證據(jù)足以證明沒有主觀過錯的”的行為；（5）第57條中“違法事實不能成立的”的行為。其中，（1）（2）（5）規(guī)定的顯然是定罰層面的“不予處罰”，無需爭議，真正存有爭議的是（3）（4）兩種情形。對于（3），盡管也有人會作量罰理解，但這并非不二解釋，因為“沒有造成危害后果”和“危害后果輕微”意味著沒有社會危害性，而沒有社會危害性，“違法性”就難以被認(rèn)定，應(yīng)受行政處罰行為也無法成立。類似的情況，在刑法上同樣存在。一直以來，《刑法》第13條究竟是“量刑”條款還是“定罪”條款，刑法學(xué)界爭議頗大。但是，目前主流認(rèn)識是持定罪立場，理由便是從“社會危害性”的法律解釋上切入的。有學(xué)者認(rèn)為，任何行為只有具有社會危害性且危害性須達到一定的嚴(yán)重程度，才構(gòu)成犯罪。對于情節(jié)顯著輕微、危害不大的，刑法則不規(guī)定為犯罪，不應(yīng)追究刑事責(zé)任?？梢?，從整體上來看，新《行政處罰法》中規(guī)定的“不予行政處罰”，幾乎都是涉及定罰問題的，將第33條第2款向定罰層面解釋，整體上更為可行。

第五，從歸責(zé)邏輯上看，將新《行政處罰法》“過錯推定原則”解釋為客觀歸責(zé)立場，同樣不妥。理由如下：（1）在對舊法的解讀過程中，盡管確實有人持過錯推定原則的認(rèn)識，但絕大多數(shù)并不認(rèn)同。一個不爭的事實是，在過去，主觀過錯幾乎不會被作為一項總則性義務(wù)加以考慮。新《行政處罰法》不同之處在于，立法者從規(guī)范層面蓋棺論定，“過錯推定原則”不再是純粹的理論推演，相對人可以直接持第33條第2款與行政機關(guān)展開抗辯。（2）“過錯推定原則”一旦被寫入新《行政處罰法》，就徹底擊碎了客觀歸責(zé)立場?！斑^錯推定原則”盡管在舉證責(zé)任上有失偏頗，但仍然需要考量主觀過錯。過錯推定原則是過錯原則的發(fā)展，過錯推定以確定過錯為目的，“在責(zé)任的構(gòu)成要件上，與過錯責(zé)任原則一樣，均以過錯作為確定責(zé)任的最終依據(jù)”。因此，“過錯推定沒有脫離過錯責(zé)任原則的軌道，而只是過錯原則的一種方法”，在過錯推定的情況下，如果行為人證明自己沒有過錯，將不需要承擔(dān)責(zé)任。

二、主觀過錯的類型區(qū)分及判斷

在主觀過錯的文本表達上，新《行政處罰法》第33條第2款未作任何具體化，直接以主觀過錯加以表述。這是一種高度概括性的立法語言。從立法比較上來看，這并不多見。如德國《違反秩序法》第10條規(guī)定：“除法律明確規(guī)定對過失行為處罰外，因違反秩序被處罰的行為僅以故意為限”。奧地利《行政罰法》第5條規(guī)定：“若行政法規(guī)范對責(zé)任無不同規(guī)定，過失行為亦應(yīng)處罰?！蔽覈缎谭ā返?4條第1款規(guī)定：“明知自己的行為會發(fā)生危害社會的結(jié)果，并且希望或者放任這種結(jié)果發(fā)生，因而構(gòu)成犯罪的，是故意犯罪?！蔽覈睹穹ǖ洹返谄呔帯扒謾?quán)責(zé)任”中，盡管也有“過錯”的概括性表述，但也有大量“故意”和“過失”的規(guī)定。如《民法典》第1183條第2款規(guī)定：“因故意或者重大過失侵害自然人具有人身意義的特定物造成嚴(yán)重精神損害的，被侵權(quán)人有權(quán)請求精神損害賠償。”在這些立法文本中，立法者都會直接指出主觀過錯的具體形態(tài)是故意或過失，而非諸如“主觀過錯”之類的概括性表達。

實踐中，主觀過錯的具體形態(tài)多種多樣，有直接故意、間接故意、重大過失、一般過失多個類型，確實存在難以固定的障礙。主觀過錯在刑法和民法中之所以能夠具體化，一方面是因為在立法模式上，二者采用的都是法典化的單一結(jié)構(gòu)。法典之外并沒有其他法律規(guī)范會打亂《刑法》《民法典》中有關(guān)主觀過錯的總則性布置。另一方面，《刑法》和《民法典》的適法機關(guān)主要是法院和檢察院，主體相對統(tǒng)一，立場相對穩(wěn)定，因適法部門差異而導(dǎo)致的文本與實踐沖突相對較少。但是在行政法上，情況迥異。我國行政法制體系呈現(xiàn)為非法典化模式，長期存在部門立法權(quán)和地方立法權(quán)，諸如《行政處罰法》《行政許可法》之類的總則性規(guī)范，并不可能真正做到統(tǒng)攝全法，例外規(guī)定大量存在。主觀過錯存在類似問題，部門法上的過錯形態(tài)與新《行政處罰法》第33條第2款可能完全不同。因此，只有采用概括性的抽象表達，才有更為靈活的解釋空間。這既是我們必須承認(rèn)的客觀事實，同時也是行政執(zhí)法的真實需求。

不過，采用概括性表達也存在較多問題，尤其是“主觀過錯”究竟包括哪些種類，有沒有必要區(qū)分評價，區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)是什么等等都需要進行深入討論。

（一）量罰階段區(qū)分故意與過失的必要性

整體上，主觀過錯包括“故意”和“過失”兩大類。二者在主觀方面有明顯不同：“故意”從內(nèi)心上“渴望”違法結(jié)果發(fā)生，而“過失”則是“不希望”違法結(jié)果發(fā)生。因此，僅從這一點上來說，似乎應(yīng)當(dāng)區(qū)分二者。

在此次《行政處罰法》修改過程中，最早的“室內(nèi)稿”第29條曾寫道：“當(dāng)事人有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)依法從輕或者減輕行政處罰：……（二）違法行為受他人脅迫或者沒有其他主觀過錯的……”此時，主觀過錯確實是被作為“量罰”要素對待的。按照這一立法設(shè)計，“故意”和“過失”應(yīng)當(dāng)會影響責(zé)任輕重。但是，這一規(guī)定最終并沒有被寫入新《行政處罰法》。新《行政處罰法》中的主觀過錯是被作為“定罰”要素予以規(guī)則化的，對“罰”還是“不罰”產(chǎn)生直接影響。那么，留下的問題是，除了“定罰”功能之外，“故意”與“過失”是否會影響到行政處罰責(zé)任的大小呢？主觀過錯會被二次評價嗎？

從與其他部門法的比較來看，人們對這一問題的看法并不一致。在侵權(quán)法上，過去的主流觀點認(rèn)為，“故意”與“過失”并不會影響到最終的責(zé)任大小，遵循的是“完全賠償原則”。有學(xué)者總結(jié)說，放眼世界，除奧地利法與瑞士法等少數(shù)立法例之外，幾乎所有的歐洲國家都遵循侵權(quán)損害完全賠償原則。在德國，《德國民法典》制定者主張，無需根據(jù)過錯的類型和程度來確定損害賠償?shù)姆秶?，損害賠償就是要補償實際損害，不多也不少。在日本，同樣不必區(qū)分故意與過失，只要行為者的意思有應(yīng)責(zé)備之處，都要賠償因此而造成的損害。因此，在侵權(quán)行為法上，無論是在責(zé)任成立層面還是在賠償范圍層面，兩者的價值判斷均相同，被害人只要證明加害人于行為時具有過失即可請求完全之賠償。民法學(xué)上遵循的是同等對待原則，故意與過失兩者的價值在原則上是相同的，以責(zé)任相同為原則。但是，民法學(xué)上的這一立場并非完全沒有爭議，非但國內(nèi)民法學(xué)界對此眾說紛紜，在比較法上，也有人認(rèn)為，過去的“完全賠償原則”正在發(fā)生松動，盡管現(xiàn)今所有的歐洲法律秩序都是從完全賠償原則出發(fā)，但是沒有哪個國家在結(jié)果上僵硬地遵循這一原則。

在刑法學(xué)上，則存在相反的認(rèn)識變化。在過去，刑法上一直存有罪責(zé)刑相統(tǒng)一的基本原則。故意還是過失，是影響量刑的重要參考因素。但是，這一結(jié)論同樣也并不必然成立。有研究者指出，“司法機關(guān)在量刑中，在對罪過進行考察時，幾乎完全忽視直接故意和間接故意、過于自信的過失和疏忽大意的過失的主觀惡性差別……沒有一例判決將間接故意、疏忽大意的過失作為考量的因素”。刑法學(xué)界觀察到，不同的罪過形式，對量刑的影響主要停留在自然犯層面，隨著行政犯或法定犯的增多，情況已經(jīng)發(fā)生了根本性變化。法定犯行為人對于結(jié)果是放任還是輕信能夠避免難以區(qū)分?！斑M入法定犯時代后，不僅很難嚴(yán)格區(qū)分故意與過失，而且由于故意與過失之間非難可能性的差異并不明顯，以及區(qū)分對量刑的影響也不大，而沒有必要嚴(yán)格區(qū)分故意與過失”。因此，刑法學(xué)界也有人主張在定罪和量刑上不區(qū)分故意與過失，應(yīng)當(dāng)模糊二者之間的界限，并創(chuàng)建了所謂的“模糊罪過說”。

而行政處罰如何對待這一問題，理論界并沒有深入討論過。筆者主張，在量罰上，應(yīng)當(dāng)適度考慮故意與過失的區(qū)分意義，但這并非行政機關(guān)的一項法定義務(wù)。

第一，與民法上侵權(quán)責(zé)任偏重“補償性”不同，行政處罰責(zé)任更加偏重“懲戒性”。在“補償性”目的之下，一切都要以如何更好地填補被侵權(quán)人的損失為標(biāo)準(zhǔn)，而不是懲戒侵權(quán)人的主觀惡性。否則，極有可能會出現(xiàn)日本民法學(xué)者所說的“何等可笑的事情”，因為假若根據(jù)過失行為降低了賠償額，就會出現(xiàn)被侵權(quán)人的損失無法完全得到彌補的局面。這顯然是本末倒置的。因此，民法學(xué)上才會提出不區(qū)分故意與過失的“完全賠償原則”。

與之不同，行政處罰責(zé)任并非要對受損的公共利益進行“補償”，而是一種“打擊”或“報復(fù)”，其“直接目的就是行政制裁、懲戒”，“是對侵害的侵害”。在“懲罰性”目的之下，法律責(zé)任具有一定倫理性，究竟需要給予違法行為人多大的責(zé)任量，與違法情節(jié)具有一定的關(guān)聯(lián)，主觀惡性不可避免地會成為一個關(guān)鍵要素。因此，行政機關(guān)確實需要考慮故意與過失的區(qū)分意義，至少從量罰上來說，這是具有正當(dāng)性的。

第二，“懲戒性”雖然決定了行政機關(guān)需要適當(dāng)區(qū)分過錯形式，但并不意味著這是一項法定義務(wù)。這是因為：（1）在行政處罰中，應(yīng)受行政處罰行為違反的只是一項禁止性規(guī)則。這些規(guī)則多數(shù)情況下只是一種管理政策，并不具有自然法上的倫理本質(zhì)。違反這些規(guī)則并不全部涉及到倫理問題，有些只是單純地沒有達到管理要求而已。因此，應(yīng)受行政處罰行為中的故意與過錯，與人性中“惡”的關(guān)聯(lián)其實并不大。如，我們不能說騎電瓶車不戴頭盔就一定是壞人。因此，強制要求從量罰上區(qū)分主觀惡性，實際意義不大，至少不適宜從《行政處罰法》上設(shè)定總則性要求。（2）從比較法上來看，德國、奧地利都沒有類似規(guī)定。德國《違反秩序法》第18條只是提到了“相對人的經(jīng)濟狀況”；奧地利《行政罰法》第19條同樣只提到了“行政罰法所保護之法益的意義”“違法行為侵害的強度”“被追責(zé)人的收入惡化”“可能的注意義務(wù)”等要素。（3）從執(zhí)法實際來看，基于行政效率的考量，故意與過失往往只會在定罰階段被評價一次，基本不會在量罰中被再次評價。無論是故意闖紅燈，還是過失闖紅燈，懲罰的結(jié)果應(yīng)當(dāng)是一致的。如果從法律規(guī)定上強制要求，極有可能與執(zhí)法實際嚴(yán)重脫節(jié)。（4）有統(tǒng)計結(jié)果表明，在應(yīng)受行政處罰行為中，“過失”情形居多，幾乎占據(jù)絕大多數(shù)。德國《違反秩序法》第10條盡管以處罰故意為原則，以過失為例外。但實際情形恰恰相反，出現(xiàn)了原則與例外的顛倒現(xiàn)象，“實際上多數(shù)行為裁罰規(guī)定仍將故意與過失同時納入處罰，只有少數(shù)規(guī)定僅處罰故意行為”。因此，如果在量罰上需要對“過失”網(wǎng)開一面，就有可能出現(xiàn)大量案件都需要從輕或減輕的尷尬局面。

（二）過失的類型與判斷規(guī)則

1.過失的不同類型

除了需對故意與過失進行區(qū)分外，在過失內(nèi)部同樣需要區(qū)分，因為這會直接影響到應(yīng)受行政處罰行為的成立。民法學(xué)者提出，根據(jù)注意義務(wù)的程度，過失可分為“重大過失”“抽象輕過失”“具體輕過失”。轉(zhuǎn)化為更為通俗的表述，可稱之為“重大過失”“一般過失”“具體過失”。這三種過失類型的判斷標(biāo)準(zhǔn)迥異，在民法與刑法學(xué)上，區(qū)分三者已成通例，在行政處罰理論研究中亦有類似認(rèn)識。

第一，重大過失。所謂“重大過失”，是指因沒有盡到“普通人”的注意義務(wù)。實踐中，重大過失的判斷，往往會直接決定應(yīng)受行政處罰行為是否成立。如，《信用評級業(yè)管理暫行辦法》第61條規(guī)定：“信用評級機構(gòu)由于故意或者重大過失，對投資人、評級委托人或者評級對象利益造成嚴(yán)重?fù)p害的，由信用評級行業(yè)主管部門、業(yè)務(wù)管理部門或者其派出機構(gòu)給予警告，并處相關(guān)評級業(yè)務(wù)收入1倍以上3倍以下的罰款……”在該條中，主觀過錯只有“故意”與“重大過失”兩種形態(tài)。在“故意”判斷上，可以借鑒刑法學(xué)上的判斷知識加以處理。但是，如何判斷“重大過失”，卻十分棘手。

筆者認(rèn)為，重大過失包含兩個顯著特征：（1）主觀上對行為性質(zhì)及損害后果有認(rèn)識；（2）客觀上制造了一種巨大危險。據(jù)此，判斷違法行為人是否具有重大過失，需要從違法行為人主觀上有沒有“認(rèn)識”到入手，這也是它與非重大過失之間最主要的區(qū)別。重大過失中的“認(rèn)識”包括“確實知道”和“有理由知道”兩個方面，但無論如何，違法行為人肯定知道存在危害結(jié)果，并且他所知道的危害結(jié)果，應(yīng)當(dāng)是一種“巨大危險”，表現(xiàn)為“危害結(jié)果發(fā)生概率極高”“后果非常嚴(yán)重”“危害后果可以避免且避免成本很低”三個方面?？傊?，重大過失與故意類似，嚴(yán)格來說，并不屬于過失系列，“應(yīng)當(dāng)從過失這頂并不合適的帽子下解脫出來”。也正因此，羅馬法上一直有一句諺語：“重大過失等同于故意?！痹谛姓幜P中，對重大過失的判斷可以采用與故意類似的判斷規(guī)則。

第二，一般過失?！耙话氵^失”又被稱之為“抽象輕過失”，是指沒有盡到“善良管理人”的注意義務(wù)，具有如下特征：（1）一般過失仍然是“抽象”類過失，行政機關(guān)仍然應(yīng)當(dāng)采用多數(shù)人標(biāo)準(zhǔn)加以認(rèn)定。所謂“善良管理人”的注意義務(wù)，并不是某一個具體違法行為人的注意義務(wù)，而是所有人在這一領(lǐng)域作為“善良管理人”應(yīng)當(dāng)注意的普遍義務(wù)。在這一點上，“一般過失”和“重大過失”實際上是一致的。重大過失違反的也是所有人的“普遍義務(wù)”，同樣也沒有具化到某一個個體上，“不是以其個人的主觀判斷能力為標(biāo)準(zhǔn)，而是采客觀的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)”。無論是一般過失中的“善良管理人”，還是重大過失中的“普通人”，都是“抽象的、無聲的、作為'類’的人”，是大寫的人，是海德格爾口中的“常人”，是法國科學(xué)家凱萊特筆下的“平均人”。因此，我們才能說一般過失是“抽象”過失，而非“具體”過失。這一類過失的判斷，應(yīng)當(dāng)享有一個客觀且統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，是相對固定的，行政機關(guān)不能就某一個違法行為人作超越普遍義務(wù)的個案衡量。（2）盡管“一般過失”和“重大過失”都是“抽象”類過失，但并不意味著二者之間沒有區(qū)別，它們之間的最大區(qū)別在注意程度上。“重大過失”違反的是“普通人”的注意義務(wù)，“一般過失”違反的是“善良管理人”的注意義務(wù)。正如德國法學(xué)家克雷斯蒂安·馮·巴爾教授所言，“普通人”的注意義務(wù)，是一種“一個漫不經(jīng)心的人在通常情況下也會施加的注意力”，是層級較低的注意義務(wù)，是“最低限度的注意”。但是，“善良管理人”的注意義務(wù)是一種拔高義務(wù)，這種義務(wù)主要是施加給“善良管理人”的，或者是英美法系上的“合理人”或“理性人”（reasonable man）。實踐中，此類人群是“中等偏上的人”，也正因此，“善良管理人”的注意義務(wù)，相較而言是一種中等偏上的注意義務(wù)。

第三，具體過失。具體過失，又被稱之為“具體輕過失”，是指沒有盡到與處理自己事務(wù)相同的注意義務(wù)。在具體過失判斷過程中，需要找到一個結(jié)合違法行為人自身情況判斷的具體標(biāo)準(zhǔn)。相較重大過失和一般過失而言，具體過失的判斷標(biāo)準(zhǔn)并不是客觀化的，而是具有主觀性，因人而異，需要根據(jù)違法行為人自己的認(rèn)識能力加以判斷，因而是一種“具體”的過失。

2.一般人標(biāo)準(zhǔn)的排除

從概念內(nèi)涵上區(qū)分“重大過失”與“一般過失”“具體過失”并不困難，法律條文中一般也會直接寫明“重大過失”的注意義務(wù)。但是，在“一般過失”和“具體過失”的選擇上，行政機關(guān)往往會遇到較大障礙，因為法律文本中的主觀過錯條款，并不會直接寫“一般過失”還是“具體過失”，而是概括性地表述為“過失”。如《消防法》第64條規(guī)定：“違反本法規(guī)定，有下列行為之一，尚不構(gòu)成犯罪的，處十日以上十五日以下拘留……（二）過失引起火災(zāi)的……”因此，行政機關(guān)不可避免地需要判斷，該條中的“過失”究竟是作為普遍義務(wù)的“一般過失”，還是作為個體義務(wù)的“具體過失”。如果是一般過失，判斷標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)該是客觀的，需要從多數(shù)違法行為人中抽取共同要素，從而形成一個一般人在同樣情況下都能盡到的注意義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)。在刑法學(xué)界，這往往被稱之為“一般人標(biāo)準(zhǔn)”，或者“客觀說”。相反，如果是具體過失，判斷標(biāo)準(zhǔn)則應(yīng)是主觀的，只需結(jié)合違法行為人自身認(rèn)識能力和認(rèn)識水平加以考量，采用的是個性化標(biāo)準(zhǔn)。在刑法學(xué)界，往往被稱之為“行為人標(biāo)準(zhǔn)”，或者“主觀說”。因此，究竟選擇“一般過失”還是“具體過失”，意義重大，直接關(guān)系到過失是否成立。舉例而言，甲是從業(yè)10年以上出租車司機，由于臺風(fēng)吹毀單行道標(biāo)識，且路標(biāo)因積水亦無法辨識，導(dǎo)致甲誤入單行道被罰。甲以無法看到交通標(biāo)識辯解。若按一般人標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定，甲有可能會被免責(zé)。而按行為人標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定，由于甲系駕齡豐富的出租車司機，且在該路段并非第一次駕駛，就有可能無法被免責(zé)。

實踐中，采用一般人標(biāo)準(zhǔn)的可能優(yōu)勢有三點：（1）由于一般人標(biāo)準(zhǔn)是客觀標(biāo)準(zhǔn)，是一項需要普遍遵守的行為規(guī)則，因此有利于立法者將專業(yè)領(lǐng)域中已經(jīng)確定的行為規(guī)則予以標(biāo)準(zhǔn)化，從而產(chǎn)生一般預(yù)防的法律效果，特別是在專業(yè)化程度比較高的領(lǐng)域，可以用同行業(yè)中具有平均水平的知識和技能的一般專業(yè)人員為標(biāo)準(zhǔn)要求所有的從業(yè)人員，能最大程度實現(xiàn)法的安定性。（2）由于一般人標(biāo)準(zhǔn)是客觀標(biāo)準(zhǔn)，相對固定。同行業(yè)中所有人采用同一個判斷標(biāo)準(zhǔn)，容易識別和判斷，更加有利于實現(xiàn)法的平等性。（3）由于一般人標(biāo)準(zhǔn)是客觀標(biāo)準(zhǔn)，不因違法行為人個別情況而發(fā)生改變，因此更加有利于控制行政裁量權(quán)，防止權(quán)力濫用。

但是，筆者并不主張采用一般人標(biāo)準(zhǔn)。上述優(yōu)勢看似成立，實則不然：

第一，一般人標(biāo)準(zhǔn)容易導(dǎo)致客觀歸責(zé)。與其說一般人標(biāo)準(zhǔn)評價的是某一個違法行為人的主觀過錯，還不如說評價的是所有人的主觀過錯。一般人的注意義務(wù)，并不一定是違法行為人的注意義務(wù)。按照一般人標(biāo)準(zhǔn)得出的主觀過錯結(jié)論，并不一定是違法行為人的真實過錯。一般人標(biāo)準(zhǔn)實際上并不利于實現(xiàn)法的安定性，反而會制造更多的“不服從犯”，使行政機關(guān)作出的處罰決定不具有說服力，難以被遵守。

第二，一般人標(biāo)準(zhǔn)容易導(dǎo)致不平等。人的能力有高低大小之分，在“能力低于一般人”和“能力高于一般人”的人群中，一般人標(biāo)準(zhǔn)都會導(dǎo)致不平等：（1）對于“能力低于一般人”的行為人而言，一般人標(biāo)準(zhǔn)是不公平的?！靶袨槿吮仨氁云洮F(xiàn)實的資質(zhì)、知識、能力有可能預(yù)見到結(jié)果發(fā)生的危險，才能真正獲得避免結(jié)果發(fā)生的動機，獲得此動機后，才有可能去回避結(jié)果的發(fā)生”。要求能力低于一般人者承擔(dān)過高的注意義務(wù)，會不合理地要求明顯無能力者做超出能力范圍的事情，這與常識不符。（2）對于“能力高于一般人”的專業(yè)人士而言，采用一般人標(biāo)準(zhǔn)，有可能會產(chǎn)生放縱違法的結(jié)果。如，甲是全國頂尖級婦幼手術(shù)專家，對于某一起醫(yī)療事故，完全有能力采用更為高端的A方案避免，但卻采用了普通醫(yī)生慣用的B方案，導(dǎo)致發(fā)生重大醫(yī)療事故。如果采用一般人標(biāo)準(zhǔn)，則甲可以豁免責(zé)任。但是，這非但放縱了違法行為，同時也會損傷社會大眾對專家高水平技能的信賴?yán)妗?/span>

第三，一般人標(biāo)準(zhǔn)容易導(dǎo)致不確定。一般人標(biāo)準(zhǔn)看似能夠?qū)ふ业娇陀^標(biāo)準(zhǔn)，可以避免行政裁量，但實際上難以做到。究竟什么是“一般人”，并沒有一個十分確定的答案?！耙话闳恕笔侨鐣腥耍€是在橫向上根據(jù)不同生活和專業(yè)領(lǐng)域確定多個“一般人”標(biāo)準(zhǔn)，抑或是在縱向上根據(jù)同一生活和專業(yè)領(lǐng)域中水平高低不同的人群，再確定多個“一般人”標(biāo)準(zhǔn)等等已經(jīng)困擾刑法學(xué)界多年。在專業(yè)分工不斷精細(xì)的當(dāng)下，“一般人”不可避免地需要順延橫向和縱向兩個軸心，實現(xiàn)多元化分布和設(shè)置。但問題在于，當(dāng)“一般人”被支離破碎為多個片段，還能被稱之為“一般人”嗎？很明顯，這完全背離了提倡這一標(biāo)準(zhǔn)的初衷。比較極端的案例是，當(dāng)某人的專業(yè)水準(zhǔn)已經(jīng)全國第一，是否需要為該人專門設(shè)定一個標(biāo)準(zhǔn)？對此，一般人標(biāo)準(zhǔn)無法給出答案。允許單設(shè)，則實際上對應(yīng)的就是一個實實在在的具體過失。但是，不允許單設(shè)，則有放縱違法之嫌。

3. 行為人標(biāo)準(zhǔn)的提倡

在行政處罰歸責(zé)過程中，應(yīng)以行為人標(biāo)準(zhǔn)判斷過失是否成立。行為人標(biāo)準(zhǔn)一方面不存在上述問題，另一方面，自身被詬病的缺陷也能夠得到很好的解釋。具體理由如下：

第一，行為人標(biāo)準(zhǔn)由于不設(shè)定普遍性評價規(guī)則，因此從一開始就不存在不平等的可能。行為人標(biāo)準(zhǔn)以案說案，針對不同違法行為人采用個性化過失認(rèn)定準(zhǔn)則。無論違法行為人能力高低，都能恰如其分地予以過錯評判。尤其是對于“能力低于一般人”的行為人而言，行為人標(biāo)準(zhǔn)不會科處超出其能力和認(rèn)識界限的注意義務(wù)，而是以其實際認(rèn)識水平為準(zhǔn)，從而避免一般人標(biāo)準(zhǔn)中存在的歧視問題。

但是，行為人標(biāo)準(zhǔn)也有可能會被提出如下質(zhì)疑：（1）對于“能力低于一般人”的行為人，若采用行為人標(biāo)準(zhǔn)，有可能會被免責(zé)。這同樣會帶來放縱違法的問題，無法避免刑法學(xué)上所說的“鼓勵落后、打擊先進”的弊端。如，甲公司因所在地經(jīng)濟發(fā)展水平有限，環(huán)保管理能力較差，因此環(huán)保要求相對低下；而乙公司因所在地經(jīng)濟發(fā)達，管理能力較高，因此環(huán)保要求相對較高。對于生產(chǎn)同一產(chǎn)品產(chǎn)生的環(huán)境污染問題，如果采用行為人標(biāo)準(zhǔn)，則甲可以豁免處罰責(zé)任，但乙卻不可以。（2）對于“能力高于一般人”的行為人而言，要求科處高于一般人標(biāo)準(zhǔn)的注意義務(wù)，有可能會“不恰當(dāng)?shù)厥蛊湄?fù)擔(dān)過分的注意義務(wù)，有欠公允”，甚至侵害其行為自由。如前述頂尖級婦幼專家對醫(yī)療事故的避讓問題，若采用行為人標(biāo)準(zhǔn)，就有可能需要承擔(dān)行政處罰責(zé)任，因為憑其專業(yè)技術(shù)能力，完全可以避免事故。

對于上述兩處質(zhì)疑，可考慮作如下解釋：（1）認(rèn)識能力不同，注意義務(wù)也應(yīng)不同。對于一般人而言，法律科處的義務(wù)應(yīng)當(dāng)是像普通人一樣恰當(dāng)?shù)貜氖履稠椥袨?。但是，對于“能力低于一般人”的行為人，行為人?biāo)準(zhǔn)所要科處的并非一般人所要遵守“恰當(dāng)?shù)貜氖履稠椥袨椤钡淖⒁饬x務(wù)，而是“從一開始就拒絕從事超出其能力的行為”的義務(wù)。這一義務(wù)完全在“能力低于一般人”的行為人掌控范圍之內(nèi)。如果冒險從事該行為，從一開始便違反了該義務(wù)，那么，他仍然要承擔(dān)行政處罰責(zé)任。因此，對于“能力低于一般人”的行為人，行為人標(biāo)準(zhǔn)所要評價的注意義務(wù)是向前追溯的，需要追溯到違法行為人從一開始有無拒絕從事該項行為的情形。如，甲公司環(huán)保管理能力低，從一開始就應(yīng)當(dāng)拒絕生產(chǎn)該產(chǎn)品，若違背了該項注意義務(wù)，則仍然應(yīng)當(dāng)承擔(dān)處罰責(zé)任。因此，行為人標(biāo)準(zhǔn)并不存在“鼓勵落后、打擊先進”的問題。（2）行為人標(biāo)準(zhǔn)并沒有給能力過高者設(shè)置過度的注意義務(wù)，更加不存在限制其行為自由的可能。一方面，要求能力高的人承擔(dān)高于一般人的注意義務(wù)，對他來說并不存在額外的義務(wù)負(fù)擔(dān)。盈余的注意義務(wù)對普通人來說，確實無法肩負(fù)，但對于能力過高者而言，只是其能力范圍之內(nèi)的事務(wù)，行為人標(biāo)準(zhǔn)只是要求他為能為之事。另一方面，法律在為能力過高者科處高于一般人的注意義務(wù)時，也賦予了他高于一般人的法律權(quán)利，能力過高者獲得了更多的行為自由。從權(quán)利與義務(wù)相統(tǒng)一上而言，要求能力過高者承擔(dān)更高的注意義務(wù)，不存在不公平。如，律師在偽造證據(jù)的辨識上，應(yīng)該承擔(dān)比一般人更高的注意義務(wù)，但是《律師法》同時為律師配置了普通人不具有的調(diào)查取證權(quán)利。

第二，行為人標(biāo)準(zhǔn)是對某一個具體行為人的過錯評價，是個案性的，對每一個違法行為人主觀過錯都予以了高度尊重。根據(jù)行為人標(biāo)準(zhǔn)作出的過失認(rèn)定結(jié)論，從一開始就可以避免客觀歸責(zé)。相比一般人標(biāo)準(zhǔn)而言，更加容易獲得違法行為人的認(rèn)可，從這一點上來說，行為人標(biāo)準(zhǔn)實際上也更加有利于實現(xiàn)法的安定性。但是，采用行為人標(biāo)準(zhǔn)由于沒有設(shè)定普遍性評價規(guī)則，無法提供一套眾人皆需遵守的行為守則或?qū)I(yè)標(biāo)準(zhǔn)，難以達到一般預(yù)防的法律效果。因此，也有人從這一側(cè)面提出質(zhì)疑，認(rèn)為行為人標(biāo)準(zhǔn)有可能會損害法的安定性。對此，筆者認(rèn)為并不成立。

行為人標(biāo)準(zhǔn)盡管沒有提供一個普遍準(zhǔn)則，但并不是說沒有提供任何標(biāo)準(zhǔn)，只是將標(biāo)準(zhǔn)分解到了每一個違法行為人之中。在行為人標(biāo)準(zhǔn)中，每一個人都有自己的行為標(biāo)準(zhǔn)和底線，標(biāo)準(zhǔn)實際上是客觀存在的。從宏觀上來說，在行為人標(biāo)準(zhǔn)背后，實際上是暗藏著一些普遍標(biāo)準(zhǔn)的：行為人標(biāo)準(zhǔn)為一般人設(shè)置的注意義務(wù)，是像普通人一樣“恰當(dāng)?shù)膹氖履稠椥袨椤?；為“能力低于一般人”的行為人設(shè)置的注意義務(wù)，是“從一開始就拒絕從事超出其能力的行為”；為“能力高于一般人”的行為人設(shè)置的注意義務(wù)，是在“恰當(dāng)?shù)膹氖履稠椥袨椤弊⒁饬x務(wù)之上，另外增設(shè)“結(jié)合自身資質(zhì)、知識、能力從事某項行為”的注意義務(wù)。從總體上來說，這些注意義務(wù)仍然是明確清晰的，并不會從根本上損害法的安定性。

因此，在重大過失之外，行政機關(guān)對于法律文本并未明確的“過失”認(rèn)定，應(yīng)當(dāng)以行為人標(biāo)準(zhǔn)為中心，充分尊重行政相對人意志自由，結(jié)合每一個行政相對人的資質(zhì)、知識和能力，以案說案，實現(xiàn)個案正義。

三、“另有規(guī)定”的解釋

在新《行政處罰法》第33條第2款的適用中，如何理解其中的“另有規(guī)定的，從其規(guī)定”，理論與實務(wù)界同樣存在爭議，有待進一步討論。

（一）“另有規(guī)定”的多元化樣態(tài)

當(dāng)前，對“另有規(guī)定”的理解較多是從反面展開的，認(rèn)為法律和行政法規(guī)可以規(guī)定沒有主觀過錯，行政機關(guān)同樣可以處罰。類似認(rèn)識雖然符合常理，但很難說是“另有規(guī)定”的唯一含義。恰恰相反，在行政處罰實踐中，“另有規(guī)定”往往會呈現(xiàn)出多元化樣態(tài)。概括來說，主要包括：

第一，主觀過錯的“否定規(guī)定”。所謂否定規(guī)定，是認(rèn)為第33條第2款中“另有規(guī)定”是一個“但書”條款，主要作用是為行政機關(guān)開辟一個豁免通道，允許其他法律、行政法規(guī)可以規(guī)定不需要主觀過錯，亦可處罰違法行為人。如《道路交通安全法》第89條規(guī)定：“行人、乘車人、非機動車駕駛?cè)诉`反道路交通安全法律、法規(guī)關(guān)于道路通行規(guī)定的，處警告或者五元以上五十元以下罰款；非機動車駕駛?cè)司芙^接受罰款處罰的，可以扣留其非機動車?！痹摋l并沒有任何主觀過錯的字眼，同時《道路交通安全法》“總則”篇中也沒有設(shè)定主觀過錯的總體要求。因此，《道路交通安全法》就是一種“另有規(guī)定”，處罰該條中的違法行為，可以不考慮主觀過錯。

目前，將“另有規(guī)定”理解為“否定規(guī)定”是主流認(rèn)識，多數(shù)行政機關(guān)認(rèn)為主觀過錯條款將會嚴(yán)重沖擊行政效率。從立法過程上來看，“另有規(guī)定”之所以會被寫入新法，并且從一審稿到最終審議通過，始終未被刪除，同樣是基于這一理由。參與立法的人士在一些評論中隱約地指出，“另有規(guī)定”是一種平衡之術(shù)，主要是用以平衡“主觀過錯”和“行政效率”之間的價值沖突。

第二，主觀過錯的“從嚴(yán)規(guī)定”。在立法文本中，實務(wù)部門不愿看到但確實客觀存在的問題是，“另有規(guī)定”并不單單只有“否定規(guī)定”的豁免面向，同時也存在“從嚴(yán)規(guī)定”的可能。所謂從嚴(yán)規(guī)定，是認(rèn)為“另有規(guī)定”不能作從寬理解，而僅能作從嚴(yán)解釋，法律、行政法規(guī)只能作出比新《行政處罰法》第33條第2款更為嚴(yán)格的主觀過錯要求。具體有如下類型：

（1）更為嚴(yán)格的舉證責(zé)任。與第33條第2款規(guī)定應(yīng)由相對人舉證不存在主觀過錯不同，而是要求由行政機關(guān)舉證證明存在主觀過錯。如《氣象條例》（1994年，已失效）第32條規(guī)定：“有下列行為之一的，由公安機關(guān)依照《中華人民共和國治安管理處罰條例》的有關(guān)規(guī)定給予處罰：……（二）故意損壞氣象儀器、設(shè)施、標(biāo)志，尚不夠刑事處罰的……”

（2）更為嚴(yán)格的歸責(zé)原則。與第33條第2款規(guī)定的過錯推定原則不同，而是直接規(guī)定了過錯原則。二者最大不同在于：在過錯推定原則下，證明過錯并非必不可少。但是，在過錯原則下，主觀過錯必須加以證明。即使違法行為人自己沒有證明，行政機關(guān)同樣也要證明。以《氣象條例》（1994年，已失效）第32條第2項為例，其中列明的“故意”要素，是不能從違法行為中推定的，而應(yīng)是行政機關(guān)必須主動證明的事項。

（3）更為嚴(yán)格的過錯類型。從文義上看，第33條第2款中的“主觀過錯”表述，理應(yīng)同時包含“故意”與“過失”兩種類型。但是，其他“另有規(guī)定”并非如此。一般來說，立法文本中規(guī)定“故意”“重大過失”者較多，“一般過失”較為罕見。如《消防法》第64條規(guī)定：“違反本法規(guī)定，有下列行為之一，尚不構(gòu)成犯罪的，處十日以上十五日以下拘留，……（五）故意破壞或者偽造火災(zāi)現(xiàn)場的……”

“從嚴(yán)規(guī)定”遠遠超出了立法預(yù)期，多數(shù)人并未意料到“另有規(guī)定”除了可以用以平衡行政效率之外，竟然還可以為更高的主觀過錯要求提供制度通道。但是，這并非沒有可能，至少從文義解釋的角度來看，無法排除這一解釋方向。在參與修法人士的一些評論中，我們也可以讀到類似的解釋。如黃海華認(rèn)為：“無論是刑事、民事還是行政領(lǐng)域，在主觀過錯方面都不是整齊劃一的，需要根據(jù)不同情形來確定過錯責(zé)任、推定過錯、無過錯責(zé)任等?！缎姓幜P法》明確'法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的，從其規(guī)定’，承認(rèn)其他法律、行政法規(guī)對推定過錯的例外規(guī)定?！?/span>

第三，主觀過錯的“相似規(guī)定”。一個不爭的事實是，在新《行政處罰法》增設(shè)主觀過錯條款之前，部門行政法上便已有大量的主觀過錯表述，只是它們并未嚴(yán)格遵循“故意”或“過失”的立法語言，而是采用了其他類似表述。本文將之稱為“相似規(guī)定”。實踐中，“相似規(guī)定”的表現(xiàn)形式多樣，主要包括：（1）“明知”規(guī)定。如《煙草專賣法》第29條第2款規(guī)定：“承運人明知是煙草專賣品而為無準(zhǔn)運證的單位、個人運輸?shù)?，由煙草專賣行政主管部門沒收違法所得，并處罰款?！保?）“謊報、虛報、瞞報”規(guī)定。如《安全生產(chǎn)法》第110條第2款規(guī)定：“生產(chǎn)經(jīng)營單位的主要負(fù)責(zé)人對生產(chǎn)安全事故隱瞞不報、謊報或者遲報的，依照前款規(guī)定處罰?！保?）“特殊行為”規(guī)定。如《治安管理處罰法》第43條：“毆打他人的，或者故意傷害他人身體的，處五日以上十日以下拘留……”一般認(rèn)為，“毆打”當(dāng)然是故意行為。（4）“拒不改正”規(guī)定。如《安全生產(chǎn)法》第108條：“違反本法規(guī)定，生產(chǎn)經(jīng)營單位拒絕、阻礙負(fù)有安全生產(chǎn)監(jiān)督管理職責(zé)的部門依法實施監(jiān)督檢查的，責(zé)令改正；拒不改正的，處二萬元以上二十萬元以下的罰款……”

“相似規(guī)定”無法通過例舉窮盡，需要結(jié)合個案判斷。因此，和前述“另有規(guī)定”類型不同，是不是所有的“相似規(guī)定”都可以成為“另有規(guī)定”的一個發(fā)展方向，需要加以檢討。既往實踐中，對于“相似規(guī)定”，行政機關(guān)在多數(shù)情況下是不予理會的，主觀過錯判斷往往會憑借“過錯推定責(zé)任”流變成了客觀歸責(zé)?，F(xiàn)在，有了新《行政處罰法》第33條第2款，行政機關(guān)是否仍然可以照舊，無疑是存有爭議的。

（二）“另有規(guī)定”的目的性限縮解釋

新《行政處罰法》第33條第2款規(guī)定的主觀過錯，實際上只是行政處罰實踐中的“冰山一角”。由于欠缺統(tǒng)一的行政法典，主觀過錯早已滲入到各類不同的立法文本中，呈現(xiàn)出一個十分龐雜的系統(tǒng)。無論是在“客觀歸責(zé)”和“主觀歸責(zé)”的選擇上，還是在“過錯推定責(zé)任”和“過錯責(zé)任”的選擇上，行政機關(guān)都面臨著較大障礙?！傲碛幸?guī)定”看似保持了行政執(zhí)法的靈活性，實際上卻帶來了更為可怕的不確定性或不安定性。因此，對于“另有規(guī)定”可能存在的上述種種描述，應(yīng)當(dāng)如何甄別和解釋，同樣也是新《行政處罰法》實施過程中將會遇到的棘手問題。行政機關(guān)不可避免地需要判斷，上述規(guī)定是不是都能構(gòu)成“另有規(guī)定”。

首先，在“另有規(guī)定”的理解與適用上，應(yīng)確立一種目的性限縮解釋的總體立場。所謂目的性限縮解釋，系指“對法律文義所涵蓋的某一類型，由于立法者之疏忽，未將之排除在外，為貫徹規(guī)范意旨，乃將該一類型排除在該法律適用范圍外之漏洞補充方法而言……目的性限縮，系將原為法律文義所涵蓋的類型積極地剔除其不合規(guī)范意旨部分，使之不在該法律適用范圍之列，故其屬于漏洞補充之一種”。與一般意義上所說的“限縮解釋”不同，目的性限縮解釋超出了法律規(guī)范本身應(yīng)有的文義，主張從目的層面尋求超文本的理解。但是，這并不是一種擴張解釋，整體上仍然是一種謙抑姿態(tài)。目前，這一方法在民法學(xué)和刑法學(xué)上都有大量運用。筆者之所以采用目的性限縮解釋，主要基于以下考慮：

第一，堅守行政處罰責(zé)任主義立場。當(dāng)前，無論是在行政處罰得以單獨立法的國家（如德國、奧地利），還是在行政處罰與刑法混同立法的國家（如日本、美國），奉行行政處罰責(zé)任主義立場，幾乎是全球共識。我們沒有必要將“另有規(guī)定”向“客觀歸責(zé)”方向解釋。

第二，尊重《行政處罰法》的總則角色。在我國法律體系中，《行政處罰法》是作為總則角色存在的，居于統(tǒng)領(lǐng)地位，是一種總則性規(guī)范。在新《行政處罰法》以第33條第2款確立責(zé)任主義立場之后，其他部門法理應(yīng)不能僭越，至少不能跳脫責(zé)任主義的基本框架。需要糾正的錯誤認(rèn)識是，《行政處罰法》與“另有規(guī)定”之間，只是“總論”和“分則”的關(guān)系，而非“一般法”和“特別法”?！耙话惴ā焙汀疤貏e法”的競合要件，需要同時在“事實構(gòu)成”和“法律效果”兩方面發(fā)生，而《行政處罰法》是缺少“事實構(gòu)成”的，只會在法律要件和法律效果的某一個方面提出總則性要求。因此，不能依據(jù)《立法法》中“一般法”與“特別法”的規(guī)定，為從寬解釋提供借口。

其次，在目的性限縮解釋下，新《行政處罰法》第33條第2款中的“另有規(guī)定”，至少需要作如下四個方面的限制性理解：

第一，禁止“否定規(guī)定”解釋。總體上，“另有規(guī)定”只能作“從嚴(yán)規(guī)定”和“相似規(guī)定”的解釋，應(yīng)拒絕將“否定規(guī)定”也列為“另有規(guī)定”行列?！傲碛幸?guī)定”只能在主觀過錯上要求更為嚴(yán)格，而不能更為寬松。按照這一認(rèn)識，第33條第2款與“另有規(guī)定”之間的關(guān)系，應(yīng)當(dāng)理解為如下：其一，當(dāng)行政機關(guān)適用的“另有規(guī)定”規(guī)定了更為嚴(yán)格的主觀過錯要求時，直接適用“另有規(guī)定”；其二，當(dāng)行政機關(guān)適用的“另有規(guī)定”未規(guī)定任何主觀過錯時，不應(yīng)理解為不需要主觀過錯，而應(yīng)遵守第33條第2款。

第二，區(qū)別“另有規(guī)定”和“另外規(guī)定”?？紤]到現(xiàn)階段我國行政執(zhí)法特殊情況，即使允許一定限度的“無過錯責(zé)任”，也應(yīng)努力將“另有規(guī)定”解釋為目前“已有”的法律，而不包括后期“另外”重新制定的新法。在“無過錯責(zé)任”上，“另有規(guī)定”只能面向過去理解。未來制定的法律只能提出與第33條第2款相同或者更高的主觀過錯要求，不能也沒有資格規(guī)定“無過錯責(zé)任”。

第三，剔除“行政法規(guī)”的“另有規(guī)定”資格。在立法技術(shù)上，第33條第2款中“行政法規(guī)”，既與《行政處罰法》的總論角色沖突，也與《立法法》中下位法不得與上位法沖突的基本原則相抵觸。因此，應(yīng)運用目的限縮性解釋方法，將它從第33條第2款中予以剔除。

第四，對于“另有規(guī)定”中的“從嚴(yán)規(guī)定”和“相似規(guī)定”，需要遵守如下解釋規(guī)則：（1）在舉證責(zé)任上，如果“從嚴(yán)規(guī)定”和“相似規(guī)定”中沒有類似第33條第2款中“當(dāng)事人有證據(jù)足以證明沒有主觀過錯的”的表述，應(yīng)理解為由行政機關(guān)承擔(dān)舉證責(zé)任；（2）在過錯類型上，對于“相似規(guī)定”，應(yīng)盡量理解為過錯類型中的“故意”。同時，“從嚴(yán)規(guī)定”和“相似規(guī)定”應(yīng)理解為過錯責(zé)任，行政機關(guān)必須舉證證明，而不能加以推定。

四、結(jié)?語

新《行政處罰法》第33條第2款應(yīng)被理解為具有定罰功能的主觀過錯條款，此后所有應(yīng)受行政處罰行為都必須具有主觀過錯。主觀過錯條款中的“另有規(guī)定”應(yīng)從嚴(yán)解釋，只有如此，方能將我國行政處罰活動限定在責(zé)任主義框架之內(nèi)。同時，主觀過錯評價還應(yīng)被延伸至量罰階段作二次考量，但其不宜作為行政機關(guān)的法定義務(wù)。在主觀過錯的判斷上，基于法的安定性、平等性等因素的考慮，應(yīng)創(chuàng)建以行為人標(biāo)準(zhǔn)為中心的過失判斷規(guī)則。

本刊已發(fā)相關(guān)主題的文章還有：

1. 姜明安: 《行政違法行為與行政處罰》(1992年第6期);

2. 孫秋楠: 《受行政處罰行為的構(gòu)成要件》(1992年第6期);

3. 陳興良:《論行政處罰與刑罰處罰的關(guān)系》(1992年第4期);

等等。