摘要

引言

對(duì)于行政處罰主觀過(guò)錯(cuò)的研究并非新鮮的課題，但很顯然，這一問(wèn)題迄今為止并未得到十分深入的闡釋。通過(guò)分析近年來(lái)刊發(fā)的相關(guān)作品所引用的文獻(xiàn)不難發(fā)現(xiàn)，有關(guān)這一問(wèn)題的學(xué)術(shù)論著大多成文于20世紀(jì)90年代，相當(dāng)一部分甚至早于1996年頒布的《中華人民共和國(guó)行政處罰法》(下稱(chēng)《行政處罰法》)。這也就意味著，無(wú)論是立足于舊法的研究，抑或是對(duì)新法的重新闡釋?zhuān)?/span>對(duì)于行政處罰主觀過(guò)錯(cuò)這一問(wèn)題的認(rèn)知都是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的。

在刑法上，犯罪主觀要件是犯罪成立所必須具備的主觀條件，具有必要性，其對(duì)于區(qū)分罪與非罪、此罪與彼罪以及對(duì)量刑輕重都具有重要影響。在行政法上，無(wú)論是1996年的《行政處罰法》，抑或是2021年最新修訂通過(guò)的《行政處罰法》，都將行政處罰的功能定位于對(duì)“行政管理秩序”的維護(hù)。這樣的功能定位在回應(yīng)行政處罰的構(gòu)成要件上，有時(shí)并不要求行政相對(duì)人主觀上是否存在故意或過(guò)失的心理狀態(tài)，而是以“客觀歸罪”原則追究其法律責(zé)任。即只要存在違法行為，不問(wèn)其主觀是否存在過(guò)錯(cuò)，即可徑行處罰。盡管學(xué)界對(duì)于“客觀歸罪”本身是否科學(xué)持不同的看法，但基于行政處罰維護(hù)“行政管理秩序”這一功能而賦予“客觀歸罪”相當(dāng)?shù)恼?dāng)性這一點(diǎn)上，學(xué)界存在共識(shí)。所不同的是，新《行政處罰法》在此基礎(chǔ)上新增了“主觀過(guò)錯(cuò)”條款，即第33條第2款規(guī)定：“當(dāng)事人有證據(jù)足以證明沒(méi)有主觀過(guò)錯(cuò)的，不予行政處罰。法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的，從其規(guī)定。”這一條款是本文展開(kāi)討論的規(guī)范起點(diǎn)。新法頒布后，對(duì)于該條款的性質(zhì)存在不同的看法，且對(duì)于其如何落地，如何適用“足以證明”這一標(biāo)準(zhǔn)亦尚不清晰，亟須從理論和實(shí)踐路徑上加以厘清。

一、行政處罰主觀過(guò)錯(cuò)之界定

在行政處罰主觀過(guò)錯(cuò)這一問(wèn)題上，既往的研究存在將主觀狀態(tài)與主觀過(guò)錯(cuò)、“入罪”要件與“量罰”要件相混淆的問(wèn)題。澄清這兩個(gè)問(wèn)題，是準(zhǔn)確界定行政處罰主觀過(guò)錯(cuò)的前提。

(一)主觀狀態(tài)與主觀過(guò)錯(cuò)之界分

關(guān)于主觀過(guò)錯(cuò)，舊的《行政處罰法》并不存在主觀歸責(zé)條款，但在責(zé)任能力部分及量罰方面，對(duì)行為人的主觀狀態(tài)并非沒(méi)有涉及或考慮。該法第26條規(guī)定：“精神病人在不能辨認(rèn)或者不能控制自己行為時(shí)有違法行為的，不予行政處罰，但應(yīng)當(dāng)責(zé)令其監(jiān)護(hù)人嚴(yán)加看管和治療。間歇性精神病人在精神正常時(shí)有違法行為的，應(yīng)當(dāng)給予行政處罰。”對(duì)精神病人設(shè)定專(zhuān)門(mén)條款顯然是考慮到行為人作出行為時(shí)的主觀狀態(tài)，因無(wú)法期待其能夠辨認(rèn)和控制自己的行為，因而不具有可罰性。新法延續(xù)了這一規(guī)定，且在此基礎(chǔ)上新增了“智力殘疾人”這一新的不予處罰類(lèi)型。

除了關(guān)于精神病人違法情形的規(guī)定，《行政處罰法》亦對(duì)責(zé)任年齡進(jìn)行了分類(lèi)。對(duì)于年齡要素，學(xué)界并未展開(kāi)過(guò)多的討論，盡管對(duì)于責(zé)任能力的種類(lèi)劃分存在不同的看法，但對(duì)于年齡因素本身的設(shè)置似乎并無(wú)爭(zhēng)議。應(yīng)當(dāng)說(shuō)，這樣的規(guī)定與刑法是一脈相承的，且此類(lèi)規(guī)定在世界范圍內(nèi)也屬主流做法。這一點(diǎn)在域外的有關(guān)法律規(guī)定中也可以得到佐證。如奧地利《行政罰法》第4條規(guī)定:“(1)行為時(shí)年齡尚未屆滿十四歲者不罰。(2)行為時(shí)年齡已滿十四歲，但尚未屆滿十八歲者(少年犯)，如因特殊原因，尚未發(fā)育成熟，對(duì)行為之禁止無(wú)從辨識(shí)，或無(wú)從為禁止行為之處理時(shí)，不應(yīng)令其負(fù)行政責(zé)任。”從奧利地的規(guī)定中可以看出，盡管其在相同的年齡范圍賦予了看似不同的后果，即不僅將“14~18歲未發(fā)育成熟”作為一個(gè)量罰要件，還將其作為“入罪”要件，但其依然是出于對(duì)行為人主觀上對(duì)其所從事的行為“無(wú)從辨識(shí)”的考慮而作出不予處罰之規(guī)定。很顯然，這樣的規(guī)定體現(xiàn)了對(duì)行為人主觀狀態(tài)的考量。需注意的是，年齡要素在刑法當(dāng)中加以設(shè)定是出于刑罰入罪的“主客觀相統(tǒng)一”的要求，而在我國(guó)《行政處罰法》實(shí)行“客觀歸罪”原則的前提下，設(shè)定此規(guī)定則意味著立法者并非完全未考慮行為時(shí)的主觀狀態(tài)，但是此種考慮并未影響“客觀歸責(zé)”這一立場(chǎng)。雖然這些規(guī)定看似與完全的客觀歸責(zé)存在某種緊張關(guān)系，但實(shí)際上，上述看法的產(chǎn)生是源于混淆了“主觀過(guò)錯(cuò)”與“主觀狀態(tài)”。毋寧說(shuō)，學(xué)界在討論行政處罰主觀要素時(shí)所談及的責(zé)任能力，應(yīng)當(dāng)歸屬于主觀狀態(tài)的范疇。

(二)“入罪”要件與“量罰”要件之界分

在對(duì)主觀要素的探討方面，既有的研究通常未能?chē)?yán)格區(qū)分“入罪”要件與“量罰”要件，將二者雜糅在一起。在主觀要素的量罰問(wèn)題上，舊《行政處罰法》第27條規(guī)定：“當(dāng)事人有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)依法從輕或者減輕行政處罰：(一)主動(dòng)消除或者減輕違法行為危害后果的；(二)受他人脅迫有違法行為的；......”從上述規(guī)定可以看出，舊《行政處罰法》在涉及主觀狀態(tài)情形時(shí)，僅將其視為“量罰”要件，而非“入罪”的歸責(zé)要件。

將視野重新回到年齡設(shè)置的問(wèn)題上，責(zé)任年齡，抑或是通常所稱(chēng)的責(zé)任能力，其本質(zhì)是從法律上評(píng)價(jià)行為人是否具有辨識(shí)能力和控制能力，目的是要通過(guò)一系列的材料和證據(jù)，得出相對(duì)人有無(wú)辨識(shí)能力和控制能力的結(jié)論。而是否具有正常的辨識(shí)能力和控制能力顯然是推斷一個(gè)人能否控制自身行為的前提條件，若缺失上述條件，至少我們對(duì)其不應(yīng)抱有其能始終作出合法行為的期待。這也可以解釋?zhuān)瑸楹挝覈?guó)在法律條文上對(duì)于年齡要素設(shè)置了兩個(gè)不同的檔位:對(duì)于14周歲以下的未成年人直接規(guī)定不予處罰；而對(duì)于14周歲不滿18周歲的未成年人則應(yīng)當(dāng)處罰，只是在正常的處罰幅度范圍內(nèi)予以從輕或減輕處罰。即前者是在“入罪”方面產(chǎn)生影響；后者因具有了相當(dāng)?shù)谋孀R(shí)能力，年齡要素僅能影響其量罰，而不能免罰。從責(zé)任要件的角度來(lái)說(shuō)，僅有14周歲這一年齡設(shè)置是有意義的。比較法上，德國(guó)《違反秩序罰法》第12條僅規(guī)定了14歲以下的行為實(shí)施者不應(yīng)受譴責(zé)，“青少年只在《青少年法院法》第3條第1句的前提下行事時(shí)方應(yīng)受譴責(zé)”。在德國(guó)，關(guān)于責(zé)任能力部分，僅存在罰與不罰的情形，而未將年齡作為量罰要素，其只有在極其特定的情況下才對(duì)未成年人予以譴責(zé)。誠(chéng)如有學(xué)者所言：“責(zé)任能力是責(zé)任要件的要素之一，在應(yīng)受行政處罰行為成立要件中，責(zé)任能力是有責(zé)性評(píng)價(jià)的重要內(nèi)容，責(zé)任能力的有無(wú)，往往直接決定有責(zé)性是否成立，也進(jìn)而影響到整個(gè)應(yīng)受行政處罰行為的成立。”

(三)作為責(zé)任能力的“主觀狀態(tài)”與作為責(zé)任要件的“主觀過(guò)錯(cuò)”

盡管舊《行政處罰法》并不存在主觀歸責(zé)條款，但在學(xué)理上，有關(guān)行政處罰主觀要件的探討并未停息，《行政處罰法》“未能做到主客觀相一致”這一點(diǎn)，始終使其作為一個(gè)有爭(zhēng)議的話題而存在。盡管學(xué)界在討論行政處罰的主觀要素時(shí)，普遍將責(zé)任能力與責(zé)任要件區(qū)分開(kāi)來(lái)，即前者涉及行為人的年齡及精神狀況問(wèn)題，后者才涉及主觀故意問(wèn)題，但筆者認(rèn)為，無(wú)論是年齡的設(shè)置抑或是對(duì)精神狀態(tài)的考量，其實(shí)都意味著將上述二者作為行為時(shí)的主觀狀態(tài)加以考慮，只是這里的主觀狀態(tài)區(qū)別于主觀過(guò)錯(cuò)，后者特指故意或過(guò)失。因此，應(yīng)當(dāng)明確，本文所探討的主觀過(guò)錯(cuò)，是指作為行政處罰“責(zé)任要件”的主觀過(guò)錯(cuò)，僅指故意或過(guò)失，且此種要件僅僅指涉“入罪”要件，而不包括作為“從輕或者減輕”情形的“量罰”要件。

二、主觀過(guò)錯(cuò)條款的性質(zhì)之辨：“責(zé)任要件”抑或“不罰情形”

新《行政處罰法》頒布后，有學(xué)者認(rèn)為，該條款意味著“行政處罰的主觀過(guò)錯(cuò)歸責(zé)原則未來(lái)得以在我國(guó)行政處罰法上確立”，但亦有學(xué)者指出，“主觀過(guò)錯(cuò)并非行政處罰的構(gòu)成要件”，由此可見(jiàn)，關(guān)于新法第33條第2款的性質(zhì)亟須厘清。

(一)責(zé)任要件

事實(shí)上，有關(guān)行政處罰的責(zé)任要件或主觀過(guò)錯(cuò)的探討既不多見(jiàn)，也不清晰。在早年的一本較為權(quán)威的行政法教科書(shū)中，有關(guān)行政處罰的適用要件有四：一是行政處罰的前提條件是行政違法行為的客觀存在；二是適格的處罰主體；三是處罰對(duì)象要具備相應(yīng)的責(zé)任能力；四是處罰須在法定時(shí)效內(nèi)。亦有學(xué)者指出，應(yīng)受行政處罰的行為的構(gòu)成要件應(yīng)作如下概括：“第一，行為必須是違反了行政法上的義務(wù)；第二，行為人在主觀上具有過(guò)錯(cuò)；第三，行為人必須具有責(zé)任能力；第四，行為具備特定法律規(guī)范的限制性條件。”這一看法發(fā)生在1996年，但很顯然，并未被當(dāng)時(shí)的《行政處罰法》所采納。查閱當(dāng)時(shí)的立法資料，也未見(jiàn)權(quán)威部門(mén)對(duì)此問(wèn)題進(jìn)行說(shuō)明，而主張過(guò)錯(cuò)條款為責(zé)任要件的學(xué)者也并未對(duì)這一觀點(diǎn)展開(kāi)深入的論證，僅將其作為立論基礎(chǔ)，充分肯定新《行政處罰法》確立主觀歸責(zé)的重要意義。

(二)特定情形

新《行政處罰法》頒布后，有學(xué)者撰文指出，盡管新增了“主觀過(guò)錯(cuò)”條款，但主觀過(guò)錯(cuò)并非行政處罰的構(gòu)成要件。因?yàn)楦鶕?jù)新法第2條的規(guī)定，“行政處罰是指行政機(jī)關(guān)依法對(duì)違反行政管理秩序的公民、法人或者其他組織，以減損權(quán)益或者增加義務(wù)的方式予以懲戒的行為”。依該條規(guī)定，只要行政相對(duì)人實(shí)施了違反行政管理秩序的行為，原則上即應(yīng)當(dāng)給予行政處罰，而不應(yīng)要求環(huán)境行政執(zhí)法主體證明其具有主觀過(guò)錯(cuò)。即主觀上是否有過(guò)錯(cuò)，并非行政處罰成立的要件之一，只有在法律規(guī)范明確規(guī)定的情況下，行政相對(duì)人實(shí)施的環(huán)境違法行為須具有主觀過(guò)錯(cuò)，才能對(duì)其實(shí)施行政處罰。實(shí)際上，在舊《行政處罰法》出臺(tái)前，就存在類(lèi)似主張。如姜明安教授認(rèn)為：“行政執(zhí)法機(jī)關(guān)對(duì)被指控實(shí)施了行政違法行為的人科處行政處罰，則通常無(wú)需對(duì)被指控人的主觀過(guò)錯(cuò)負(fù)舉證責(zé)任，只要證明相對(duì)人實(shí)施了違法行為，就可以認(rèn)定相對(duì)人具有主觀過(guò)錯(cuò)。被指控人如果認(rèn)為自己沒(méi)有主觀過(guò)錯(cuò)，則應(yīng)承擔(dān)舉證責(zé)任。其如能證明自己的行為確實(shí)沒(méi)有主觀過(guò)錯(cuò)，其行為即不構(gòu)成'行政違法行為’，行政機(jī)關(guān)不能對(duì)之科處行政處罰。”

(三)作為法定不罰情形的主觀過(guò)錯(cuò)條款

倘若將該規(guī)定的增加認(rèn)定為“主觀歸責(zé)”的依據(jù)，將其視為一個(gè)責(zé)任要件，那么這一證明責(zé)任顯然應(yīng)當(dāng)由行政機(jī)關(guān)來(lái)承擔(dān)。然而，現(xiàn)有條文卻要求相對(duì)人提供證據(jù)自證不存在主觀過(guò)錯(cuò)，行政主體沒(méi)有證明行政相對(duì)人主觀上是否存在過(guò)錯(cuò)的舉證責(zé)任，這對(duì)于行政相對(duì)人顯然屬于一種“證明負(fù)擔(dān)”。作為訴訟法學(xué)上的概念，“訴訟負(fù)擔(dān)”是指在訴訟程序中，當(dāng)所爭(zhēng)議的事實(shí)處于真?zhèn)尾幻鞯臓顟B(tài)時(shí)，因法院不能認(rèn)定案件事實(shí)，則由法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)承擔(dān)證明責(zé)任的當(dāng)事人必須承擔(dān)不利訴訟后果的負(fù)擔(dān)。在行政處罰案件中，如依據(jù)“主觀歸責(zé)”理論，那么行為人的過(guò)錯(cuò)顯然屬于這里的“事實(shí)范疇”，而將“事實(shí)不清”的澄清義務(wù)課予行政相對(duì)人，毫無(wú)疑問(wèn)增加了其證明負(fù)擔(dān)，如若不能證明，則會(huì)使相對(duì)人陷入更為不利的狀態(tài)。

很顯然，按照新《行政處罰法》的規(guī)定，如若相對(duì)人能夠成功舉證，其結(jié)果是不予處罰，即便相對(duì)人無(wú)法舉證，也不會(huì)因此獲得更重的處罰。因此，新《行政處罰法》盡管新增了主觀過(guò)錯(cuò)條款，但并未因此改變其“客觀歸責(zé)”的立場(chǎng)。這一條款只是作為法定不予處罰情形而存在，這一觀點(diǎn)通過(guò)新《行政處罰法》的起草說(shuō)明也可以得到佐證，此外，該條款存在“但書(shū)”規(guī)定，即法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的除外，也就意味著，法律和行政法規(guī)可以另行規(guī)定不要求主觀過(guò)錯(cuò)。但無(wú)論如何，它也反映出客觀歸責(zé)已經(jīng)在一定程度上有所松動(dòng)，而這一做法符合現(xiàn)代行政處罰理論的發(fā)展趨勢(shì)。

三、主觀過(guò)錯(cuò)條款的適用困境

在舊的行政處罰框架下，為了在法原理上彌補(bǔ)客觀歸責(zé)的不足，過(guò)失推定盡管并未明確寫(xiě)入舊《行政處罰法》當(dāng)中，但在一些具體的單行法規(guī)范中已經(jīng)有所體現(xiàn)，新法則直接設(shè)定了“主觀過(guò)錯(cuò)條款”，使其在行政處罰“總則”層面得以確立，但同時(shí)又引發(fā)了新的疑問(wèn)，即何謂“足以證明”？第33條第2款作為主觀過(guò)錯(cuò)推定條文，是否存在適用上的限制？

(一)何謂“足以證明”？

新《行政處罰法》第33條第2款規(guī)定，“當(dāng)事人有證據(jù)足以證明沒(méi)有主觀過(guò)錯(cuò)的，不予行政處罰”。然而，何謂“足以證明”？或者說(shuō)，《行政處罰法》修改草案中的“有證據(jù)證明”和最終版本的“有證據(jù)足以證明”之間存在怎樣的區(qū)別和聯(lián)系？很顯然，這一問(wèn)題涉及證明標(biāo)準(zhǔn)。

考察既有立法發(fā)現(xiàn)，“足以證明”這一字眼并不少見(jiàn)，在知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)、交通運(yùn)輸、海關(guān)、財(cái)政以及訴訟等領(lǐng)域均存在類(lèi)似規(guī)定。例如，2018年最新修訂的《中華人民共和國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)海關(guān)保護(hù)條例》第13條第1款規(guī)定：“知識(shí)產(chǎn)權(quán)權(quán)利人請(qǐng)求海關(guān)扣留侵權(quán)嫌疑貨物的，應(yīng)當(dāng)提交申請(qǐng)書(shū)及相關(guān)證明文件，并提供足以證明侵權(quán)事實(shí)明顯存在的證據(jù)。”但搜索相關(guān)案例并未見(jiàn)到法院有關(guān)于何謂“足以”的判斷。

與之相關(guān)的，在環(huán)境領(lǐng)域和食品藥品安全領(lǐng)域，普遍存在關(guān)于“充分證據(jù)”之規(guī)定。例如，2018年最新修訂的《中華人民共和國(guó)產(chǎn)品質(zhì)量法》第55條規(guī)定，銷(xiāo)售者銷(xiāo)售法律禁止銷(xiāo)售的產(chǎn)品的，只有在有充分證據(jù)證明其不知道該產(chǎn)品為禁止銷(xiāo)售的產(chǎn)品并如實(shí)說(shuō)明其進(jìn)貨來(lái)源的，才可以從輕或者減輕處罰。所不同的是，這里的“有充分證據(jù)證明”不存在主觀過(guò)錯(cuò)只能作為量罰要件，而非不予處罰要件。在一些既有規(guī)定中，也存在將當(dāng)事人的主觀過(guò)錯(cuò)視為法定構(gòu)成要件的情形。當(dāng)然，此類(lèi)情形在“客觀歸責(zé)”原則的支配下屬例外情形，僅以法律明文規(guī)定為限。例如，2017年頒行的《無(wú)照經(jīng)營(yíng)查處取締辦法》中規(guī)定，為無(wú)照經(jīng)營(yíng)者提供經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所、倉(cāng)儲(chǔ)等條件的，應(yīng)當(dāng)考慮行為人的主觀狀態(tài)，即要有“知道或者應(yīng)當(dāng)知道”的證據(jù)。

除了不予處罰情形外，亦有將有“充分證據(jù)”證明沒(méi)有主觀過(guò)錯(cuò)視為免予處罰的情形。2018年最新修訂的《中華人民共和國(guó)食品安全法》(下稱(chēng)《食品安全法》)第136條規(guī)定：“食品經(jīng)營(yíng)者履行了本法規(guī)定的進(jìn)貨查驗(yàn)等義務(wù)，有充分證據(jù)證明其不知道所采購(gòu)的食品不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)，并能如實(shí)說(shuō)明其進(jìn)貨來(lái)源的，可以免予處罰......”2019年最新修改的《中華人民共和國(guó)藥品管理法實(shí)施條例》第75條規(guī)定：“藥品經(jīng)營(yíng)企業(yè)、醫(yī)療機(jī)構(gòu)未違反《藥品管理法》和本條例的有關(guān)規(guī)定，并有充分證據(jù)證明其不知道所銷(xiāo)售或者使用的藥品是假藥、劣藥的，應(yīng)當(dāng)......但是，可以免除其他行政處罰。”2021年最新修訂的《醫(yī)療器械監(jiān)督管理?xiàng)l例》第87條規(guī)定：“醫(yī)療器械經(jīng)營(yíng)企業(yè)、使用單位履行了本條例規(guī)定的進(jìn)貨查驗(yàn)等義務(wù)，有充分證據(jù)證明其不知道所經(jīng)營(yíng)、使用的醫(yī)療器械為......可以免除行政處罰。”

無(wú)論是以“足以證明”為關(guān)鍵詞，抑或是“充分證據(jù)”為關(guān)鍵詞展開(kāi)案例搜索，都未能見(jiàn)到法院對(duì)二者本身作具體的剖析和說(shuō)明，概因無(wú)論是“足以”或“充分”之要求，均屬程度上的不同，涉及“證明成熟性原則”的運(yùn)用。盡管這是證據(jù)法理論中一個(gè)極為重要的問(wèn)題，但在行政處罰領(lǐng)域，顯然不能期待其如同刑事案件一般嚴(yán)格的應(yīng)用標(biāo)準(zhǔn)，否則有違行政處罰的效率性要求。在具體適用時(shí)，或許可以參照這樣一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，“要做出裁判，法官必須對(duì)認(rèn)定為判決基礎(chǔ)的事項(xiàng)取得確信，這是一個(gè)原則。而要達(dá)到這種確信狀態(tài)時(shí)，就叫做事項(xiàng)已被證明。這種訴訟上的證明所必要的確信的程度不同于絲毫無(wú)疑義的自然科學(xué)的證明，而是只要通常人們?cè)谌粘Ｉ钌喜粦岩汕疫_(dá)到作為其行動(dòng)基礎(chǔ)的程度就行”。

(二)推定過(guò)錯(cuò)之適用限制：以可預(yù)見(jiàn)性為前提

回到《行政處罰法》第33條第2款，根據(jù)充分必要條件原理，可以對(duì)該條款作如下假設(shè)，即該條款所隱含的另一個(gè)意思是，如若不能證明主觀沒(méi)有過(guò)錯(cuò)，則推定其有過(guò)錯(cuò)，亦即“只要行為人有違反法定義務(wù)的事實(shí)存在，處罰機(jī)關(guān)就可以推定義務(wù)違反者具有過(guò)錯(cuò)；只有在義務(wù)違反者證明其不具有過(guò)錯(cuò)的情況下，才能免除其法律責(zé)任”。其實(shí)質(zhì)上是將證明責(zé)任轉(zhuǎn)移到了相對(duì)人一方，使原本處于劣勢(shì)的行政相對(duì)人又增加了證明責(zé)任負(fù)擔(dān)，如果他不能卸去證明責(zé)任，將承擔(dān)不利的法律后果，所以，推定過(guò)錯(cuò)的適用應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格加以限制。

盡管主觀過(guò)錯(cuò)包含故意和過(guò)失兩種形態(tài)，但通說(shuō)認(rèn)為，推定過(guò)錯(cuò)又稱(chēng)推定過(guò)失，且僅限于推定過(guò)失。究其原因，概因某些嚴(yán)重的違法行為，如在公共場(chǎng)合毆打他人的行為，僅能在“故意”狀態(tài)的支配下為之。因此，并不存在證明其主觀狀態(tài)的必要性。之所以需要對(duì)主觀狀態(tài)作出推定，是因?yàn)楫?dāng)事人可能主張自己的違法行為并非出于故意，此時(shí)，為獲得處罰的正當(dāng)性，推定其存在過(guò)失。關(guān)于過(guò)失推定，追溯其起源發(fā)現(xiàn)，古羅馬法的法諺“對(duì)偶然事件誰(shuí)也不負(fù)責(zé)任”“偶然事件應(yīng)落在被擊中者的身上”當(dāng)中，就已經(jīng)包含了推定過(guò)失制度的萌芽。“在刑法領(lǐng)域，古典犯罪論體系認(rèn)為違法是客觀的，責(zé)任是主觀的，因而只在有責(zé)性階段討論故意、過(guò)失的有無(wú)問(wèn)題。以此為背景，過(guò)失被界定為行為人主觀上對(duì)于法益欠缺關(guān)心的心理態(tài)度。過(guò)失犯的本質(zhì)是行為人違反注意義務(wù)而應(yīng)受到非難的心理態(tài)度，即行為人應(yīng)當(dāng)預(yù)見(jiàn)犯罪事實(shí)，且能夠預(yù)見(jiàn)，但因?yàn)樾傅《搭A(yù)見(jiàn)并最終導(dǎo)致結(jié)果發(fā)生，其核心是行為人沒(méi)有預(yù)見(jiàn)到某種應(yīng)當(dāng)預(yù)見(jiàn)的結(jié)果。由此，主觀的預(yù)見(jiàn)義務(wù)(預(yù)見(jiàn)可能性)成為過(guò)失責(zé)任的判斷依據(jù)。”此種“可預(yù)見(jiàn)性”或預(yù)見(jiàn)可能性也就成了行為人構(gòu)成過(guò)失的前提，從這個(gè)意義上來(lái)講，對(duì)于不具有可預(yù)見(jiàn)性的意外情形，如不可抗力、正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險(xiǎn)等情形，亦應(yīng)當(dāng)被規(guī)定于不予處罰事由當(dāng)中。

(三)主觀歸責(zé)確立之必要性

長(zhǎng)久以來(lái)，基于行政管理具有范圍廣泛性、規(guī)則復(fù)雜性、違法主體一般性的特點(diǎn)，這些特點(diǎn)導(dǎo)致對(duì)行政違法行為以不考慮行為人的主觀狀態(tài)(故意與過(guò)失)為基本原則，除非法律另有規(guī)定。然而，誠(chéng)如王貴松教授所言，“雖然行政效率是公益的一種要求，但也只是行政追求的一種價(jià)值，追求行政效率還不足以排斥責(zé)任主義的貫徹”。且從行政相對(duì)人可接受的角度而言，只有具備了對(duì)于違法行為的希望或者放任的心態(tài)，才能構(gòu)成其愿意承擔(dān)行政處罰的預(yù)期心理基礎(chǔ)，如若不具備此種狀態(tài)，那么被處罰人在心理上一定是不愿接受的。

與我國(guó)截然相反，比較法上，大陸法系國(guó)家(地區(qū))對(duì)于行政處罰的主觀要件大都持肯定態(tài)度。德國(guó)《違反秩序罰法》第10條規(guī)定：“只有故意行為方可作為違反秩序行為處罰，但是法律明確規(guī)定對(duì)過(guò)失行為應(yīng)當(dāng)處以罰款的除外。即，德國(guó)法上，行政罰以處罰故意為原則，對(duì)過(guò)失行為的處罰以法律明文規(guī)定為限。”第11條規(guī)定：“實(shí)施行為時(shí)未意識(shí)到一種情形屬于法定事實(shí)構(gòu)成，不是故意行為，過(guò)失行為的可處罰性不受影響；行為人在實(shí)施行為時(shí)未認(rèn)識(shí)到法律規(guī)定的存在或適用，并在其不能避免此種疏忽時(shí)，其行為不應(yīng)受譴責(zé)。”奧地利也明確了行政處罰要存在主觀過(guò)錯(cuò)。我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“行政罰法”采“有責(zé)任始有處罰原則”，其第7條第1項(xiàng)規(guī)定“違反行政法上義務(wù)之行為非出于故意或過(guò)失者，不予處罰”，明定了“責(zé)任能力”與“責(zé)任條件”，即行為人須出于“故意”或“過(guò)失”者，始得對(duì)其處罰；同時(shí)明定了“不予處罰”或“減輕處罰”的事由，主要涉及年齡、身心健康、辨識(shí)能力等事由，這一點(diǎn)也屬世界范圍內(nèi)的普遍做法。不同的是，該法中額外增加了正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險(xiǎn)等免責(zé)情形。奧地利《行政罰法》第5條第1項(xiàng)規(guī)定：“以處罰過(guò)失行為為原則，處罰故意行為為例外，并以只要具有推定過(guò)失即為已足，在責(zé)任條件的要求上明顯較刑法更為寬松。”其立法理由無(wú)外乎，行政違法大多因過(guò)失引起。

就我國(guó)而言，新《行政處罰法》的出臺(tái)并未改變這一“不問(wèn)主觀狀態(tài)的”原則性立場(chǎng)，而是僅僅在法律層面上明確了長(zhǎng)久以來(lái)一直遵循的過(guò)錯(cuò)推定做法，增加了一種可能的不罰情形。盡管這是一種進(jìn)步，但依然未能從根本上回應(yīng)或解決其始終面臨的主客觀不統(tǒng)一之詬病，尤其是在我國(guó)處罰種類(lèi)涉及人身自由罰的情況下，確立符合我國(guó)行政管理秩序?qū)嶋H情況的主觀歸責(zé)原則確屬十分必要。

四、主觀歸責(zé)確立的可能路徑：基于處罰種類(lèi)的界分

通說(shuō)認(rèn)為，行政處罰作為一種擬制的違法行為，不同于刑法的自然犯，通常情況下不具有道德倫理上的可非難性，而是取決于其是否違反了一國(guó)法律所規(guī)定的行政法律秩序，是典型的法定犯。對(duì)自然犯而言，盡管世界各國(guó)的刑法上都普遍存在關(guān)于最低責(zé)任年齡的規(guī)定，但即便是一個(gè)低于法定責(zé)任年齡的少年，也清楚地知曉殺人、搶劫是一種犯罪，或者至少清楚上述行為是不應(yīng)當(dāng)為、不能為的行為。而行政處罰則不同，“行政犯乃是純粹國(guó)家行政法律的產(chǎn)物，為了行政目的所給予的制裁，本身并無(wú)倫理性及道德性之可非難存在”。由此可知，道德及倫理的可非難性成為通說(shuō)意義上的刑罰與行政處罰之界分標(biāo)準(zhǔn)。

(一)行政處罰不能完全排除倫理可非難性之影響

行政罰系對(duì)違反行政法義務(wù)行為責(zé)任之追究，稱(chēng)之為責(zé)任者，乃行為具有可苛責(zé)性與可歸責(zé)性的一種報(bào)應(yīng)，期使行為人能避免再次違反義務(wù)。可苛責(zé)性是指是否違反了作為或不作為義務(wù)；可歸責(zé)性也稱(chēng)有責(zé)性原則，指行為人如果不具備責(zé)任能力(欠缺規(guī)范認(rèn)識(shí)能力)，且沒(méi)有故意或過(guò)失的責(zé)任條件(欠缺可歸責(zé)的條件)，就不應(yīng)課以責(zé)任，此亦稱(chēng)為責(zé)任原則。在責(zé)任要件或可責(zé)性問(wèn)題上，即便采用目前得到較為廣泛認(rèn)可的刑罰與行政處罰之間“量的區(qū)別說(shuō)”，也很難排除行政處罰與社會(huì)倫理等價(jià)值判斷無(wú)涉的影響。以德國(guó)《違反秩序罰法》為例，其前身為《德國(guó)警察刑法典》，第二次世界大戰(zhàn)后，鑒于戰(zhàn)前刑事罰與行政罰界限模糊問(wèn)題，德國(guó)重新思考警察的司法審判權(quán)。《德國(guó)基本法》第92條規(guī)定，司法審判權(quán)為司法機(jī)關(guān)所享有，禁止警察機(jī)關(guān)或一般行政機(jī)關(guān)享有司法審判權(quán)，戰(zhàn)后德國(guó)在刑法典中重新檢討違警罪是否應(yīng)廢除或保留，最后決定將若干仍具有刑事處罰意義部分保留之，其余部分除罪化。1956年，有關(guān)經(jīng)濟(jì)犯罪的事件除罪化之后，以秩序違反的名義處理之。1968年德國(guó)制定了《違反秩序罰法》，除包括前述的經(jīng)濟(jì)犯罪事件外，還包括一些交通違規(guī)事件，而《違反秩序罰法》是僅除罰款處罰外，不再存有人身自由剝奪的處罰，因此秩序罰是單純的行政處罰法，不再是刑事處罰。由此，通過(guò)德國(guó)立法分立過(guò)程似乎并不能看出其究竟以何種標(biāo)準(zhǔn)區(qū)分刑罰與行政罰，亦并未明確二者之間究竟是量的差異抑或是質(zhì)的區(qū)別，對(duì)于二者的范圍劃分似乎完全取決于立法者基于法政策考量所作的選擇。

(二)主觀歸責(zé)原則之確立應(yīng)充分考慮不同處罰種類(lèi)的特殊性

綜觀我國(guó)的行政處罰種類(lèi)，縱然很難就行政處罰與刑罰之間的關(guān)系得出一個(gè)定論，但從其中一些涉及“犯罪”的條文來(lái)看，至少不能否定其與刑罰之間存在某種程度上的同源性。如新《行政處罰法》第8條第2款規(guī)定：“違法行為構(gòu)成犯罪，應(yīng)當(dāng)依法追究刑事責(zé)任的，不得以行政處罰代替刑事處罰。”第27條第1款規(guī)定：“違法行為涉嫌犯罪的，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)及時(shí)將案件移送司法機(jī)關(guān)，依法追究刑事責(zé)任。對(duì)依法不需要追究刑事責(zé)任或者免予刑事處罰，但應(yīng)當(dāng)給予行政處罰的，司法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)及時(shí)將案件移送有關(guān)行政機(jī)關(guān)。”上述規(guī)定意味著，一些情節(jié)較為嚴(yán)重的行政違法行為可以“升格”為刑事違法行為，即當(dāng)某種違反秩序行為的社會(huì)危害性達(dá)到一定程度時(shí)，便被納入刑事違法的范疇。與此同時(shí)，行政罰與刑罰之間也始終存在一個(gè)可以回溯的通道，即一個(gè)原本涉嫌刑事違法的行為，最終也可能回溯到行政處罰的范疇當(dāng)中。《行政處罰法》中的上述總括性規(guī)定也體現(xiàn)在具體的部門(mén)法當(dāng)中，較為典型的如《食品安全法》第149條規(guī)定“違反本法規(guī)定，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任”。

當(dāng)然，并非所有的處罰種類(lèi)都有機(jī)會(huì)適用上述規(guī)定，即并非任何一種行政違法行為都能夠升格為刑事違法。基于此，無(wú)論是刑罰處罰抑或是行政處罰，究竟是否具備價(jià)值倫理的可非難性，抑或是單純地出于社會(huì)秩序維護(hù)所作的擬制規(guī)定，可能很難得出一個(gè)如容器量水那般清晰的判斷標(biāo)準(zhǔn)，毋寧考慮根據(jù)處罰種類(lèi)，確定一套相對(duì)具有可操作性的標(biāo)準(zhǔn)。在處罰種類(lèi)的界分上，通常按照違法行為的社會(huì)危害性由輕到重的程度依次劃分為：警告罰、財(cái)產(chǎn)罰、人身罰。盡管這樣一種排序的科學(xué)性可能會(huì)面臨質(zhì)疑，但就對(duì)當(dāng)事人權(quán)益的影響程度而言，其依然是一種最能夠被普遍接受認(rèn)可的排序方式。比較法上，無(wú)論是德國(guó)、奧地利，抑或是我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)，均確立了行政處罰主觀歸責(zé)原則。但需要注意的是，上述各個(gè)國(guó)家或地區(qū)的處罰種類(lèi)與我國(guó)不盡相同。鑒于此，主觀歸責(zé)原則之確立應(yīng)屬必要，但也不可、不宜一概而論，而是應(yīng)充分考慮不同處罰種類(lèi)的特殊性。

(三)基于處罰種類(lèi)界分確立主觀歸責(zé)原則

至此，與之相關(guān)的一個(gè)問(wèn)題，或者說(shuō)是更為重要的一個(gè)問(wèn)題在于，對(duì)于違反行政管理秩序的行為，一方面，危害社會(huì)秩序要管，但如果動(dòng)輒入刑，就有違刑法的謙抑性。刑法的謙抑性要求立法者應(yīng)當(dāng)力求少用甚至不用刑罰，從而有效地預(yù)防和控制犯罪。另一方面，如果僅僅視為行政處罰，而無(wú)須考慮其主觀過(guò)錯(cuò)，對(duì)于一些對(duì)相對(duì)人權(quán)益影響不大的處罰種類(lèi)來(lái)說(shuō)，尚可以維護(hù)秩序?yàn)橛色@得一種正當(dāng)性，但對(duì)于一些對(duì)相對(duì)人權(quán)益影響較大的處罰種類(lèi)而言，如較大數(shù)額的罰款、限制人身自由的處罰等，若一味不考慮主觀要素，僅以維護(hù)秩序、行政效率為由，恐難以獲得法理上的自洽。誠(chéng)如李洪雷教授所言：“過(guò)錯(cuò)推定原則的目的是對(duì)行政處罰的道義基礎(chǔ)和行政效率進(jìn)行適當(dāng)權(quán)衡，這一方向本身值得贊許，但在規(guī)則設(shè)計(jì)上需要考慮行政處罰的概念與范圍問(wèn)題。”

在主觀歸責(zé)的路徑建構(gòu)上，如果固守刑罰與行政處罰是否具備可非難性之界分，可能因?yàn)闃?biāo)準(zhǔn)的不可操作性而難以避免將該問(wèn)題置于一個(gè)可作任意解釋的圈套。既如此，可以嘗試著把步子邁得稍微小一些，依托現(xiàn)有的劃分標(biāo)準(zhǔn)，根據(jù)處罰種類(lèi)確定主觀歸責(zé)的適用范圍。

1.人身罰

在所有的處罰種類(lèi)中，人身罰被認(rèn)為是對(duì)相對(duì)人影響最大的處罰種類(lèi)，由行政機(jī)關(guān)行使這項(xiàng)權(quán)力也是頗具爭(zhēng)議性的。因此，對(duì)于違反行政管理秩序的行為，需要處以人身拘留處罰的，應(yīng)當(dāng)明確具備主觀過(guò)錯(cuò)，確立主觀歸責(zé)原則。無(wú)論是德國(guó)，抑或是我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的行政處罰，盡管種類(lèi)繁多，但從種類(lèi)上而言，都僅僅涉及財(cái)產(chǎn)罰，如罰款、沒(méi)收等，而不涉及人身自由罰。因此，可以明確的是，在涉及人身自由問(wèn)題時(shí)，行政處罰當(dāng)不再屬于純粹秩序罰范疇。當(dāng)前，我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)在社會(huì)秩序維護(hù)方面存在兩法并存的現(xiàn)狀，分別是“行政罰法”和“社會(huì)秩序維護(hù)法”。在學(xué)術(shù)領(lǐng)域有關(guān)行政罰的研究中，通常僅涉及“行政罰法”，然而值得注意的是，相比較而言，“行政罰法”并不涉及人身自由罰，人身自由罰實(shí)際上被“社會(huì)秩序維護(hù)法”所調(diào)整，這部法律也是由早期的“違警罰”演變而來(lái)。但后者僅具有補(bǔ)充性意義，只有在其他法律沒(méi)有規(guī)定時(shí)，才有其適用余地。具體而言，“社會(huì)秩序維護(hù)法”第7條“違反本法行為，不問(wèn)出于故意或過(guò)失，均應(yīng)處罰。但出于過(guò)失者，不得罰以拘留，并得減輕之”這一規(guī)定明確了，對(duì)相對(duì)人作出限制人身自由處罰的，只能是出于主觀故意，而非過(guò)失。這一點(diǎn)或許也可以佐證人身罰的例外性和特殊性。

2.財(cái)產(chǎn)罰

根據(jù)新《行政訴訟法》第9條關(guān)于行政處罰種類(lèi)的規(guī)定，財(cái)產(chǎn)罰包括“罰款、沒(méi)收違法所得、沒(méi)收非法財(cái)物”。然而，有關(guān)罰款、違法所得、非法財(cái)物的區(qū)間，則依據(jù)各個(gè)單行法的具體規(guī)定來(lái)確定。如果一刀切地將財(cái)產(chǎn)罰確立主觀歸責(zé)原則，恐怕難以反映其與違法行為社會(huì)危害程度的關(guān)聯(lián)性，而應(yīng)根據(jù)所涉具體數(shù)額而定。這一點(diǎn)可以參照該法第63條有關(guān)行政處罰聽(tīng)證程序適用范圍的規(guī)定，即涉及“較大數(shù)額罰款、沒(méi)收較大數(shù)額違法所得、沒(méi)收較大價(jià)值非法財(cái)物”三類(lèi)處罰應(yīng)當(dāng)確立主觀歸責(zé)原則。

3.資格罰和責(zé)令罰

當(dāng)前有關(guān)資格罰的處罰主要涉及暫扣許可證件、降低資質(zhì)等級(jí)、吊銷(xiāo)許可證件。從文字表述可以看出，相較于降低資質(zhì)等級(jí)和吊銷(xiāo)許可證件對(duì)行政相對(duì)人所產(chǎn)生的絕對(duì)性、終局性影響，暫扣許可證件顯然更像是一種臨時(shí)性的整改措施。責(zé)令罰主要包括責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、責(zé)令關(guān)閉、限制從業(yè)。對(duì)于暫扣許可證件處罰，考慮其對(duì)相對(duì)人影響相對(duì)較輕，可以保持現(xiàn)有規(guī)定，采過(guò)錯(cuò)推定原則。對(duì)于另外兩種資格罰與責(zé)令罰，則應(yīng)確立主觀歸責(zé)原則，與新法第63條保持一致。

4.警告罰

警告罰又稱(chēng)為名譽(yù)罰、申戒罰。新法在警告的基礎(chǔ)上增加了通報(bào)批評(píng)。警告作為最為輕微、對(duì)相對(duì)人影響最小的處罰種類(lèi)，現(xiàn)實(shí)適用中出現(xiàn)警告“升級(jí)”“變種”的問(wèn)題，即名為警告，實(shí)則對(duì)行政相對(duì)人作出較大影響的一系列懲罰措施，如通報(bào)批評(píng)、黑名單等。這些措施在過(guò)去因不屬于法定的行政處罰種類(lèi)，而未能受到行政處罰法定程序的約束。新法修訂后，新增了通報(bào)批評(píng)，并將其和警告相提并論，且無(wú)法使用聽(tīng)證程序。然而，通報(bào)批評(píng)果真如警告那樣，對(duì)相對(duì)人的影響僅僅是名譽(yù)上的么？有關(guān)這個(gè)問(wèn)題，諸多理論界和實(shí)務(wù)界專(zhuān)家發(fā)表過(guò)不同的看法，如朱芒教授以企業(yè)年度報(bào)告公示制度為例分析發(fā)現(xiàn)，“在廣泛的行政權(quán)介入市場(chǎng)進(jìn)行管理的制度中，違反年度報(bào)告義務(wù)應(yīng)該屬于對(duì)工商秩序最輕微的程序性違法行為，但由此產(chǎn)生的法律效果即名譽(yù)減損或社會(huì)評(píng)價(jià)降低方面的程度，則并不與此對(duì)應(yīng)。概括而言，即使是最輕的違反法制性的行為，也會(huì)因此必須承擔(dān)極重且難以限定邊界的制裁”。鑒于此，將通報(bào)批評(píng)置于與警告同一層級(jí)顯然是不合理的。除了通過(guò)程序保障被通報(bào)批評(píng)者的合法權(quán)益外，明確對(duì)通報(bào)批評(píng)適用主觀歸責(zé)原則，同時(shí)將其納入聽(tīng)證范圍可能是較為妥當(dāng)?shù)淖龇?/span>。

五、結(jié)語(yǔ)

當(dāng)前和今后一個(gè)時(shí)期，我國(guó)發(fā)展仍然處于重要戰(zhàn)略機(jī)遇期，但機(jī)遇和挑戰(zhàn)都有新的發(fā)展變化。在社會(huì)上，各種失范行為屢屢出現(xiàn)，此種無(wú)序化使得公權(quán)力不得不伸出維護(hù)秩序之手。行政處罰相對(duì)刑罰而言，盡管總體上感覺(jué)較為溫和，但就新近的一些處罰案例來(lái)看，其對(duì)相對(duì)人的影響似乎也不那么小。盡管無(wú)須完全繼受如刑法那般嚴(yán)格的主客觀相統(tǒng)一之要求，但完全以“維護(hù)秩序”為由繼而不考慮行為人的主觀過(guò)錯(cuò)，似乎亦有違法治精神。新《行政處罰法》雖然并未將“主觀過(guò)錯(cuò)”納入法定處罰要件，而是僅僅將其視為一個(gè)法定不予處罰的事由，但這依然表明立法機(jī)關(guān)在一定程度上接納了行政處罰行為需要具備“主觀過(guò)錯(cuò)”這一理念。《行政處罰法》的修改并不是一個(gè)終點(diǎn)，其所涉及的一系列問(wèn)題依然需要更多的思考，而行政處罰的主觀要件則事關(guān)對(duì)一個(gè)人的過(guò)錯(cuò)是否能夠做到主客觀相統(tǒng)一之評(píng)價(jià)，就這一點(diǎn)而言，它是行政處罰能夠獲得相對(duì)人“內(nèi)心認(rèn)可”的一個(gè)前提性條件。因此，依托現(xiàn)有規(guī)定，充分考慮所涉行為對(duì)相對(duì)人權(quán)益的影響程度來(lái)確立主觀歸責(zé)的適用范圍可能是一條相對(duì)可行的道路。