工程總承包單位對于主體部分進行分包的合法性問題

——山東一建建設(shè)有限公司與山東電力工程咨詢院有限公司建設(shè)工程合同糾紛

案情簡介

上訴人(一審被告)：山東一建建設(shè)有限公司(以下簡稱“山東一建”)

被上訴人(一審原告)：山東電力工程咨詢院有限公司(以下簡稱“山東電力咨詢院”)

2009年,山東電力咨詢院與業(yè)主簽訂《新疆哈密大南湖電廠一期2×300MW工程EPC工程總承包合同》。

2010年5月,山東電力咨詢院就新疆哈密大南湖電廠一期工程部分工程進行招標(biāo),山東一建投標(biāo)并中標(biāo)。2010年5月29日,山東電力咨詢院作為發(fā)包方,山東一建作為承包方,簽訂《新疆哈密大南湖電廠一期2×300MW工程廠前區(qū)食堂活動中心、招待所、公寓主體土建工程施工合同》(以下簡稱《工程施工合同》),約定:工程范圍包括新疆哈密大南湖電廠工程廠前區(qū)食堂活動中心、招待所、公寓主體土建工程施工、項目管理、調(diào)試、驗收、工程質(zhì)量保修期限的整個服務(wù)過程,合同固定總價11,832,895元?！豆こ淌┕ず贤犯郊恢屑s定工程的施工范圍包括:“土方工程、地基處理、基礎(chǔ)工程、主體結(jié)構(gòu)、墻體砌筑……等”。

《工程施工合同》簽訂后,山東一建進行了施工。除上述合同內(nèi)的工程外,山東一建還施工了廠區(qū)南側(cè)圍墻、制氫站外墻及外墻抹灰、凈水站外墻砌筑及外墻抹灰、主廠房部分砌筑及設(shè)備基礎(chǔ)等六項工程。

自2010年7月開始,山東一建每月按照施工進度向山東電力咨詢院報工程進度款申請,山東電力咨詢院審核后向山東一建支付工程進度款。2010年11月16日,山東電力咨詢院向山東一建的大南湖電廠工程施工隊長支付部分工程款后,山東一建的大南湖電廠工程施工隊長脫離涉案工地。

2010年11月22日,山東電力咨詢院向山東一建送達《關(guān)于盡快解決農(nóng)民工擾工事宜的函》,載明:截至2010年11月1日,完成產(chǎn)值881.77萬元及委托腳手架租賃費36.36萬元,墊付材料費28.7萬元,按合同條款扣除相應(yīng)款項并代扣稅款后,應(yīng)付766.16萬元,至2010年11月15日,實際支付766.16萬元,山東電力咨詢院已完全履行合同。2010年11月26日,山東電力咨詢院報案,哈密市公安局認為屬于民事糾紛。因山東一建大南湖電廠工程拖欠農(nóng)民工工資,在哈密地區(qū)政法委、公安局、勞動和社會保障局共同協(xié)調(diào)和見證下,山東電力咨詢院于2010年11月底和2010年12月初代山東一建墊付了農(nóng)民工工資2,352,424元。

2011年1月5日,山東電力咨詢院向山東一建發(fā)函,要求解除《工程施工合同》。2011年1月8日,山東電力咨詢院向山東一建郵寄了《解除<工程施工合同>的通知》。2011年1月11日,山東一建收到該通知。

后山東電力咨詢院就上述墊付款項向法院起訴。訴訟過程中,雙方對《工程施工合同》的效力產(chǎn)生爭議。

各方觀點

山東一建：

山東電力咨詢院將施工的主體分包構(gòu)成違法分包,合同應(yīng)當(dāng)無效,且山東省高級人民法院在(2015)魯民一終字第199號判決書中也將《工程施工合同》認定為無效合同。因山東電力咨詢院違法分包導(dǎo)致合同無效,合同無效和解除合同的主要責(zé)任應(yīng)由山東電力咨詢院承擔(dān)。

山東電力咨詢院：

原建設(shè)部《關(guān)于培育發(fā)展工程總承包和工程項目管理企業(yè)的指導(dǎo)意見》第二條第一項明確規(guī)定:“工程總承包是指從事工程總承包的企業(yè)(以下簡稱工程總承包企業(yè))受業(yè)主委托,按照合同約定對工程項目的勘察、設(shè)計、采購、施工、試運行(竣工驗收)等實行全過程或若干階段的承包”。施工總承包是指建筑工程發(fā)包方(業(yè)主)將施工任務(wù)發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)條件的施工總承包單位,即施工總承包只是工程總承包中的施工部分。

《新疆哈密大南湖電廠一期2×300MW工程EPC工程總承包合同》顯示,山東電力咨詢院與業(yè)主之間的合同屬于EPC總承包合同。山東電力咨詢院所從事的是哈密大南湖電廠一期2×300MW工程的全部勘察、設(shè)計、設(shè)備和材料采購、建筑安裝工程施工、項目管理、設(shè)備建造、調(diào)試、驗收、培訓(xùn)性能質(zhì)量保證、工程質(zhì)量保修等全部工程總承包義務(wù),因而山東電力咨詢院是工程總承包方,而非施工總承包方。

《建筑法》第二十九條規(guī)定“建筑工程總承包單位可以將承包工程中的部分工程發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)條件的分包單位……”因此,建筑工程總承包的,工程總承包單位可以將承包工程中的部分工程發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)條件的分包單位(且不限定是否是主體工程)。只有在“施工總承包”情況下,建筑工程主體結(jié)構(gòu)的施工必須由總承包單位自行完成。

山東電力咨詢院作為工程總承包方,有權(quán)將承包工程中的部分工程發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)條件的分包單位,即便是將施工主體分包也是合法合規(guī),不應(yīng)將“工程總承包”與“施工總承包”混同。因此與山東一建之間簽署的《工程施工合同》系合法分包合同,不構(gòu)成違法分包或肢解轉(zhuǎn)包。

法院觀點

一審法院:

山東電力咨詢院系涉案工程的總承包方,山東電力咨詢院與山東一建簽訂涉案《工程施工合同》,將涉案工程中的廠前區(qū)食堂活動中心、招待所、公寓的主體土建工程發(fā)包給山東一建施工,施工范圍包括“土方工程、地基處理、基礎(chǔ)工程、主體結(jié)構(gòu)、墻體砌筑……等”,即山東電力咨詢院發(fā)包給山東一建施工的涉案工程是獨立的單體工程,施工范圍包括地基基礎(chǔ)工程和主體工程。根據(jù)原建設(shè)部《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工分包管理辦法》第四條規(guī)定:“本辦法所稱施工分包,是指建筑業(yè)企業(yè)將其所承包的房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程中的專業(yè)工程或者勞務(wù)作業(yè)發(fā)包給其他建筑業(yè)企業(yè)完成的活動?！鄙綎|電力咨詢院雖具有工程總承包資質(zhì),但涉案工程中的地基基礎(chǔ)工程和主體工程不屬于可以分包的工程范圍,山東電力咨詢院將該部分工程發(fā)包給山東一建施工,違反了法律的禁止性規(guī)定,合同應(yīng)當(dāng)無效。

二審法院:

山東電力咨詢院具有工程設(shè)計綜合資質(zhì)甲級資質(zhì),可承接各行業(yè)各等級的建設(shè)工程設(shè)計業(yè)務(wù),可從事資質(zhì)證書許可范圍內(nèi)相應(yīng)的建設(shè)工程總承包業(yè)務(wù),以及項目管理和相關(guān)的技術(shù)與管理服務(wù)。

本案中,山東電力咨詢院接受業(yè)主委托,總承包涉案工程全部勘測、設(shè)計、設(shè)備和材料采購、建筑安裝工程施工、項目管理、設(shè)備監(jiān)造、調(diào)試、驗收、培訓(xùn)、移交生產(chǎn)、性能質(zhì)量保證、工程質(zhì)量保修期限的服務(wù)過程,有權(quán)就涉案工程的部分工程進行分包,且該分包經(jīng)過了業(yè)主單位的同意。因此,山東電力咨詢院作為工程總承包方,將涉案工程分包給山東一建公司符合法律規(guī)定,是合法的有效的分包關(guān)系。一審法院認定涉案合同系無效合同有誤,本院予以糾正。

問題解析

工程總承包項目的實施過程中,各分包商工作界面的交叉配合對項目實施至關(guān)重要,對于工程總承包單位而言,核心工作就是要組織、指導(dǎo)、協(xié)調(diào)、管理各分包商,監(jiān)督分包商按照業(yè)主要求和工程總承包單位制定的進度、質(zhì)量、安全、成本目標(biāo)來完成各自相應(yīng)的工程內(nèi)容。不同于施工總承包的發(fā)承包模式,工程總承包單位的分包,指的是業(yè)主將工程總承包項目(同時包含設(shè)計和施工)發(fā)包給工程總承包單位后,再由工程總承包單位將其中的設(shè)計或施工進行分包的行為,具體關(guān)系如下圖1所示。

圖1　工程總承包單位的分包

而在傳統(tǒng)發(fā)承包模式下,業(yè)主通常將設(shè)計和施工分別發(fā)包給設(shè)計單位和施工總承包單位,再由設(shè)計單位或施工總承包單位對各自的設(shè)計或施工進行分包。因此,對于工程總承包單位違法分包、轉(zhuǎn)包的認定,顯然應(yīng)當(dāng)區(qū)別于傳統(tǒng)發(fā)承包模式下設(shè)計單位和施工總承包單位的分包,否則工程總承包模式的實施和推廣都將面臨法律上無法逾越的障礙。結(jié)合本案,本文對設(shè)計企業(yè)作為工程總承包單位將施工主體進行分包的合法性進行分析,對工程總承包商分包主體工作所涉法律問題進行梳理。

在法律法規(guī)層面,關(guān)于工程總承包分包的相關(guān)條款比較有限,主要集中在《建筑法》和《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》,并且對于工程總承包以概念闡述與原則性規(guī)定為主,而對于施工總承包有關(guān)違法分包的規(guī)定較為詳細,我們把目前相關(guān)法律法規(guī)規(guī)定的與分包主體結(jié)構(gòu)施工相關(guān)的違法分包主要條款梳理如下:

以上條款中,《建筑法》《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》《建筑工程施工發(fā)包與承包違法行為認定查處管理辦法》均提到,在施工總承包模式下,主體結(jié)構(gòu)應(yīng)當(dāng)由施工總承包單位自己施工完成,將主體結(jié)構(gòu)分包的構(gòu)成違法分包。但在工程總承包模式下,對于工程總承包單位將施工主體分包的行為是否構(gòu)成違法分包并沒有明確。且值得關(guān)注并思考的是,《民法典》第七百九十一條雖然提到建筑主體的施工必須由“承包人”自行完成,但沒有明確指出這里的“承包人”是工程總承包模式下的“工程總承包人”還是施工發(fā)承包模式下的“施工總承包人”,鑒于《民法典》中并沒有特定的工程總承包的概念,這里的“承包人”應(yīng)當(dāng)是與“設(shè)計承包人”“勘察承包人”“施工承包人”相并列的概念,因此對于《民法典》第七百九十一條中的“承包人”不應(yīng)作擴大解釋,不能將其理解為工程總承包人不得將施工主體分包。但是《招標(biāo)投標(biāo)法》明確禁止將中標(biāo)項目的主體、關(guān)鍵工作分包給他人,如果工程總承包項目經(jīng)過招投標(biāo)程序進行發(fā)包的,毫無疑問將適用招標(biāo)投標(biāo)相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定,工程總承包商中標(biāo)后將其承包范圍內(nèi)的施工主體進行分包,直觀來講則將可能違反《招標(biāo)投標(biāo)法》禁止分包項目主體、關(guān)鍵工作的規(guī)定。

因此,如就工程總承包模式的推廣和發(fā)展的角度而言,《民法典》《建筑法》《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》等關(guān)于禁止將施工主體進行分包的規(guī)定,可以解釋為針對施工總承包的模式,所以工程總承包商將施工主體進行分包的行為尚余合法性解釋空間,但是法律的解釋由于解釋主體、解釋目的的不同,所得出的解釋意見將可能產(chǎn)生較大的差異,加之從招投標(biāo)的角度來看,如果經(jīng)過招投標(biāo)程序后,中標(biāo)人工程總承包商再將主體、關(guān)鍵工作進行分包的,將可能涉嫌違反招標(biāo)投標(biāo)法。所以,在當(dāng)前法律體系下,工程總承包單位將施工主體進行分包的仍存在一定的合法性風(fēng)險,當(dāng)法律的解釋和使用出現(xiàn)較大差異時,這種合法性風(fēng)險對發(fā)展工程總承包模式的阻礙可能是致命的。

值得慶幸的是,行政管理機關(guān)從政策層面針對工程總承包模式的分包管理專門出臺文件規(guī)定,以期對法律法規(guī)的原則性和滯后性進行補充以規(guī)范實踐,例如:

住建部《關(guān)于進一步推進工程總承包發(fā)展的若干意見》(建市〔2016〕93號)指出:“(十)工程總承包項目嚴禁轉(zhuǎn)包和違法分包。工程總承包企業(yè)應(yīng)當(dāng)加強對分包的管理,不得將工程總承包項目轉(zhuǎn)包,也不得將工程總承包項目中設(shè)計和施工業(yè)務(wù)一并或者分別分包給其他單位。工程總承包企業(yè)自行實施設(shè)計的,不得將工程總承包項目工程主體部分的設(shè)計業(yè)務(wù)分包給其他單位。工程總承包企業(yè)自行實施施工的,不得將工程總承包項目工程主體結(jié)構(gòu)的施工業(yè)務(wù)分包給其他單位?！睆脑撐募砜?工程總承包項下的違法分包,應(yīng)當(dāng)是將設(shè)計和施工一并分包,或者說將設(shè)計和施工的主體一并分包。簡言之,在工程總承包模式下,工程總承包單位至少自行完成設(shè)計或施工的主體部分。

廣西壯族自治區(qū)住房和城鄉(xiāng)建設(shè)廳《關(guān)于進一步加強房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程總承包管理的通知》(桂建發(fā)〔2018〕9號)中規(guī)定:“二、完善工程總承包項目實施階段的管理……工程總承包單位同時具有相應(yīng)的設(shè)計和施工資質(zhì)的,可以將工程的設(shè)計或者施工業(yè)務(wù)分包給具備相應(yīng)資質(zhì)的單位,但不得將工程總承包項目中設(shè)計和施工全部業(yè)務(wù)一并或者分別分包給其他單位。工程總承包單位自行實施施工的,不得將工程主體結(jié)構(gòu)的施工分包給其他單位;自行實施設(shè)計的,不得將工程主體部分的設(shè)計分包給其他單位。工程總承包單位僅具有相應(yīng)設(shè)計資質(zhì)的,應(yīng)當(dāng)將工程總承包項目中的全部施工業(yè)務(wù)分包給具有相應(yīng)施工資質(zhì)的單位,不得將主體部分的設(shè)計分包給其他單位。工程總承包單位僅具有相應(yīng)施工資質(zhì)的,應(yīng)當(dāng)將工程總承包項目中的全部設(shè)計業(yè)務(wù)分包給具有相應(yīng)設(shè)計資質(zhì)的單位,不得將工程主體結(jié)構(gòu)的施工分包給其他單位?！蹦壳皬V西對于工程總承包分包的規(guī)定比較明確和詳細,當(dāng)工程總承包單位僅具有單一資質(zhì)時,由于受到資質(zhì)管理的約束,其必須將不具備資質(zhì)的部分全部分包,而對于具備資質(zhì)的部分的主體工作必須由其自己完成。同時,對于工程總承包單位僅實施設(shè)計或施工的,不得將設(shè)計或施工的主體進行分包。而當(dāng)工程總承包單位具有雙資質(zhì)時,可以將設(shè)計或施工業(yè)務(wù)進行分包,但不能將設(shè)計和施工業(yè)務(wù)一并分包,僅進行采購或總承包管理;如果工程總承包單位自行實施設(shè)計和施工的,可以將設(shè)計或施工的主體進行分包,但不能同時將設(shè)計和施工的主體一并分包。

本案中,山東電力咨詢院屬于設(shè)計單位,其不具備施工資質(zhì),當(dāng)設(shè)計單位作為工程總承包單位時,將施工主體進行分包的行為是否合法,一審法院和二審法院觀點不同。對此,我們傾向于二審法院觀點。

因此,本案山東電力咨詢院作為工程總承包單位,其經(jīng)過建設(shè)單位的同意將施工主體分包給山東一建,并未違反法律規(guī)定,應(yīng)當(dāng)認定為有效。

由于法律法規(guī)層面對工程總承包的規(guī)定不夠細致和全面,導(dǎo)致工程總承包單位是否可以就主體部分進行分包存在較大爭議。理論界和實務(wù)界部分學(xué)者、專家也認為工程總承包單位只能將設(shè)計和施工的非主體工作進行分包,即使是設(shè)計單位將施工主體部分分包也屬于違法分包。此類理解將導(dǎo)致工程總承包業(yè)務(wù)只能由同時具備設(shè)計和施工資質(zhì)的企業(yè)或聯(lián)合體進行承包,不符合工程總承包的特點、發(fā)展歷史和發(fā)展趨勢,混淆了工程總承包和施工總承包的概念,也曲解了立法本意。

但目前我國的工程總承包尚處于大力推廣的階段,考慮到國內(nèi)施工單位、設(shè)計單位作為工程總承包單位的經(jīng)驗和實力略顯不足,以及為保障工程的質(zhì)量等相關(guān)問題,因而部分地區(qū)在推廣時要求同時具備設(shè)計和施工資質(zhì)。如北京市住房和城鄉(xiāng)建設(shè)委員會、北京市規(guī)劃和國土資源管理委員會《關(guān)于在本市裝配式建筑工程中實行工程總承包招標(biāo)投標(biāo)的若干規(guī)定(試行)》(京建法〔2017〕29號)第五條規(guī)定:“工程總承包項目的承包人應(yīng)當(dāng)是具有與發(fā)包工程規(guī)模相適應(yīng)的工程設(shè)計資質(zhì)和施工總承包資質(zhì)的企業(yè)或聯(lián)合體?！碧旖蚴谐青l(xiāng)建設(shè)委員會《關(guān)于天津市建設(shè)項目推行工程總承包試點工作有關(guān)事項的通知》(津建筑〔2017〕477號)第二條第一項中規(guī)定:“工程總承包企業(yè)應(yīng)同時具有與工程相適應(yīng)的工程設(shè)計資質(zhì)和施工資質(zhì),或具有與工程相適應(yīng)資質(zhì)的設(shè)計企業(yè)與施工企業(yè)組成的聯(lián)合體。”遼寧沈陽市城鄉(xiāng)建設(shè)委員會、發(fā)展和改革委員會、財政局《沈陽市工程總承包試點項目管理辦法(試行)》(沈建發(fā)〔2017〕171號)第七條規(guī)定:“工程總承包單位應(yīng)當(dāng)具備以下要求:(一)同時具備與招標(biāo)工程規(guī)模相適應(yīng)的設(shè)計和施工資質(zhì),或者由具備相應(yīng)資質(zhì)的設(shè)計和施工單位組成的聯(lián)合體?！鄙鲜龅貐^(qū)對于工程總承包單位須具備設(shè)計和施工資質(zhì),但實踐中此類企業(yè)極少存在,只有部分大型企業(yè)集團才同時具備設(shè)計和施工資質(zhì),因而在操作中往往也只能采取聯(lián)合體的形式進行總承包。

鑒于此,大部分地區(qū)在推廣工程總承包時,并不要求總承包單位須同時具備設(shè)計和施工資質(zhì),因而單一資質(zhì)的企業(yè)作為工程總承包單位,將設(shè)計或施工的主體進行分包的做法也得到國家和部分地方政府的規(guī)范性文件的認可,但法院仍可能因該做法因缺乏上位法明確支持而導(dǎo)致被認定為違法分包的風(fēng)險。鑒于此,為避免違法分包的法律風(fēng)險,工程總承包單位應(yīng)當(dāng)注意以下問題:

1.按照《建筑法》《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》等相關(guān)規(guī)定以及國家主管部門資質(zhì)監(jiān)管的要求,分包單位應(yīng)當(dāng)具備與分包工程相適應(yīng)的設(shè)計或施工資質(zhì),因此工程總承包單位在分包時,應(yīng)注意審查分包單位的資質(zhì)是否滿足分包內(nèi)容,不得分包給個人或不具備相應(yīng)資質(zhì)的單位,否則會構(gòu)成違法分包。

2.工程總承包單位進行分包時,應(yīng)當(dāng)符合總承包合同的約定或取得建設(shè)單位同意,否則可能違反《建筑法》和《民法典》的規(guī)定。

3.工程總承包單位進行分包時,不得將設(shè)計和施工的主體一并或分別進行分包,僅進行采購和總承包管理,或僅進行設(shè)計和施工的非主體工作,否則不僅違反了建筑工程施工的主體結(jié)構(gòu)、設(shè)計的主體部分不能進行分包的強制性法律規(guī)定,也不利于工程總承包單位深入?yún)⑴c工程總承包項目實施,難以發(fā)揮工程總承包模式下設(shè)計的先導(dǎo)優(yōu)勢或施工的管理優(yōu)勢。

4.僅具有設(shè)計資質(zhì)的設(shè)計企業(yè)在作為工程總承包單位時,應(yīng)將全部施工進行分包,否則將涉嫌超越資質(zhì)實施施工,但同時這種分包行為在當(dāng)前法律規(guī)定下又容易被認定為違法分包或者轉(zhuǎn)包,因此在分包時,盡可能咨詢當(dāng)?shù)亟ㄔO(shè)主管部門,取得其書面認可文件,盡可能降低行政監(jiān)管層面的合法性風(fēng)險。

5.單一資質(zhì)的企業(yè)在承接工程總承包項目時,可與另一企業(yè)組成聯(lián)合體,聯(lián)合體成員分別具備設(shè)計和施工不同的資質(zhì),從而組成聯(lián)合體后的資質(zhì)即可覆蓋工程總承包所需的各項資質(zhì),聯(lián)合體成員根據(jù)各自的資質(zhì)進行分工共同完成工程總承包項下的各類業(yè)務(wù),如此可以最大限度地規(guī)避違法分包、轉(zhuǎn)包的法律風(fēng)險。