《房屋建筑和市政基礎設施項目工程總承包管理辦法》（征求意見稿）第二十一條規(guī)定：“工程總承包單位可根據(jù)合同約定或者經(jīng)建設單位同意，將工程總承包合同中的設計或者施工業(yè)務分包給具有相應資質(zhì)的單位。

工程總承包單位同時具有相應的設計和施工資質(zhì)的，可以將工程的設計或者施工業(yè)務分包給具備相應資質(zhì)的單位，但不得將工程總承包項目中設計和施工全部業(yè)務一并或者分別分包給其他單位。工程總承包單位自行實施施工的，不得將工程主體結(jié)構(gòu)的施工分包給其他單位；自行實施設計的，不得將工程主體部分的設計分包給其他單位。

工程總承包單位僅具有相應設計資質(zhì)的，應當將工程總承包項目中的全部施工業(yè)務分包給具有相應施工資質(zhì)的單位，不得將主體部分的設計分包給其他單位。工程總承包單位僅具有相應施工資質(zhì)的，應當將工程總承包項目中的全部設計業(yè)務分包給具有相應設計資質(zhì)的單位，不得將工程主體結(jié)構(gòu)的施工分包給其他單位?！蔽艺J為，該條規(guī)定屬于違法分包，理由如下：

一、違反了《建筑法》第二十九條和六十七條

《建筑法》第二十九條規(guī)定：“建筑工程總承包單位可以將承包工程中的部分工程發(fā)包給具有相應資質(zhì)條件的分包單位；但是，除總承包合同中約定的分包外，必須經(jīng)建設單位認可。施工總承包的，建筑工程主體結(jié)構(gòu)的施工必須由總承包單位自行完成?！?/p>

建筑工程總承包是解決設計與施工的分割承包的弊端，而把設計和施工總承包集成融合一體的工程承包方式。它包含了施工總承包的特性，因此按照《建筑法》第二十九條規(guī)定，“建筑工程主體結(jié)構(gòu)的施工必須由總承包單位自行完成”；根據(jù)《建設工程勘察設計管理條例》第十九條規(guī)定，“除建設工程主體部分的勘察、設計外，經(jīng)發(fā)包方書面同意，承包方可以將建設工程其他部分的勘察、設計再分包給其他具有相應資質(zhì)等級的建設工程勘察、設計單位?！?/p>

也就是說工程總承包，主體部分的設計和主體結(jié)構(gòu)的施工都必須由工程總承包單位自行完成；非主體部分設計和非主體結(jié)構(gòu)施工，經(jīng)總承包合同中約定或建設單位認可，建筑工程總承包單位可以將其發(fā)包給具有相應資質(zhì)條件的分包單位。

工程總承包單位將主體結(jié)構(gòu)施工或主體部分設計對外分包，根據(jù)《建筑法》六十七條和《建設工程質(zhì)量管理條例》第六十二條規(guī)定即構(gòu)成違法分包，必須禁止，可以責令停業(yè)整頓，降低資質(zhì)等級；情節(jié)嚴重的，吊銷資質(zhì)證書。

《關于培育發(fā)展工程總承包和工程項目管理企業(yè)的指導意見》（建市[2003]30號規(guī)定，“工程總承包企業(yè)可依法將所承包工程中的部分工作發(fā)包給具有相應資質(zhì)的分包企業(yè)，分包企業(yè)按照分包合同的約定對總承包企業(yè)負責?！边@里的關鍵詞是“依法”和“部分工作”，因此只能理解為“非主體結(jié)構(gòu)的施工任務與非主體的設計任務，而不是全部設計或全部施工任務”。部門規(guī)章、規(guī)范性文件絕對不能抵觸法律、行政法規(guī)的紅線，政府必須帶頭遵守法律和行政法規(guī)。

二、違反了《招標投標法》第四十八條和五十八條

《招標投標法》第四十八條規(guī)定：“中標人應當按照合同約定履行義務，完成中標項目。中標人不得向他人轉(zhuǎn)讓中標項目，也不得將中標項目肢解后分別向他人轉(zhuǎn)讓。中標人按照合同約定或者經(jīng)招標人同意，可以將中標項目的部分非主體、非關鍵性工作分包給他人完成。接受分包的人應當具備相應的資格條件，并不得再次分包。”《招標投標法》第五十八條：“中標人將中標項目轉(zhuǎn)讓給他人的，將中標項目肢解后分別轉(zhuǎn)讓給他人的，違反本法規(guī)定將中標項目的部分主體、關鍵性工作分包給他人的，或者分包人再次分包的，轉(zhuǎn)讓、分包無效，處轉(zhuǎn)讓、分包項目金額千分之五以上千分之十以下的罰款；有違法所得的，并處沒收違法所得；可以責令停業(yè)整頓；情節(jié)嚴重的，由工商行政管理機關吊銷營業(yè)執(zhí)照?！薄逗贤ā返诙倨呤l規(guī)定，建設工程主體結(jié)構(gòu)施工必須由承包人自行完成。

2011年發(fā)改委發(fā)布《關于印發(fā)簡明標準施工招標文件和標準設計施工總承包招標文件的通知》（發(fā)改法規(guī)[2011]3018號），通知指出：“《標準文件》中的“投標人須知”（投標人須知前附表和其他附表除外）、“評標辦法”（評標辦法前附表除外）、“通用合同條款”，應當不加修改地引用。”“招標人或者招標代理機構(gòu)可根據(jù)招標項目的具體特點和實際需要，在“專用合同條款”中對《標準文件》中的“通用合同條款”進行補充、細化和修改，但不得違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，以及平等、自愿、公平和誠實信用原則，否則相關內(nèi)容無效?！?/p>

 “通用條款”4.3 分包和不得轉(zhuǎn)包規(guī)定：“4.3.2 承包人不得將設計和施工的主體、關鍵性工作分包給第三人。除專用合同條款另有約定外，未經(jīng)發(fā)包人同意，承包人也不得將非主體、非關鍵性工作分包給第三人。這說明發(fā)改法規(guī)[2011]3018號文件認為承包人將設計和施工的主體、關鍵性工作分包給第三人是違法分包，這個解釋可以理解為對《招標投標法》第四十八條和五十八條的有權解釋。

三、不符合專家學者公知

邱創(chuàng)是中華人民共和國標準設計總承包招標文件（2012版）主要起草專家。他在《中華人民共和國標準設計總承包招標文件（2012版）合同條件使用指南》一書中認為：“據(jù)此，本項約定（標準設計總承包招標文件4.3.3）禁止承包人將設計和施工的主體、關鍵性工作分包給第三人；合同履行過程中，經(jīng)發(fā)包人同意，承包人可以將工程的其他非主體、非關鍵性工作分包給第三人。”“本項隱含著承包人應同時具備與工程匹配的設計和施工能力?！庇诌M一步解釋，“起草人在一開始起草本條款時，曾試圖避免這種隱含，刪除了“承包人不得將設計和施工的主體、關鍵性工作分包給第三人”，只有“除專用條款另有約定外，未經(jīng)發(fā)包人同意，承包人不得將工程的其他部分或工作分包給第三人”。最后在征求專家意見，并考慮到與上位法的銜接，最終形成了現(xiàn)在的條款?！边@也說明，這個條款凝聚了更多專家的公知，是科學的、合理的，也是合法的。

四、不符合《征求意見稿》的立法宗旨

《房屋建筑和市政基礎設施項目工程總承包管理辦法》（征求意見稿）（下稱《征求意見稿》）第一條規(guī)定，“為了規(guī)范房屋建筑和市政基礎設施項目工程總承包活動，促進工程設計、采購、施工等各階段的深度融合，提高工程建設效率，依據(jù)相關法律、行政法規(guī)，制定本辦法?！?/p>

本條開宗明義提出辦法的立法宗旨是提高工程建設效率，而規(guī)范房屋建筑和市政基礎設施項目工程總承包活動和促進工程設計、采購、施工等各階段的深度融合是提高效率的手段，也就是說不是為了規(guī)范而規(guī)范，不是為了融合而融合，一切要從提高效率作為出發(fā)點和最終歸宿。

工程總承包的核心在于效率，效率從哪里來？效率在于將設計與施工的外部合同關系整合為內(nèi)部管理關系，就是科斯在《企業(yè)性質(zhì)》中表達的節(jié)約交易成本。如果工程總承包單位僅具有相應設計資質(zhì)的，將工程總承包項目中的全部施工業(yè)務分包給具有相應施工資質(zhì)的單位；工程總承包單位僅具有相應施工資質(zhì)的，將工程總承包項目中的全部設計業(yè)務分包給具有相應設計資質(zhì)的單位，這種把全部施工業(yè)務（主體結(jié)構(gòu)在內(nèi)）或全部設計業(yè)務（主體部分或關鍵部分設計在內(nèi)）對外分包，就沒有體現(xiàn)設計與施工有機融合，就難以發(fā)揮工程總承包這種組織實施方式的優(yōu)勢，就不可能有效率。因此，這種做法不符合立法目的，不符合開展工程總承包的初衷，也違反了總承包的市場規(guī)律。

五、長期得不到業(yè)主的認可

提出發(fā)展工程總承包三十多年了，為什么一直發(fā)展遲緩？關鍵是業(yè)主不認可，市場不接受，所以縱然有雄心壯志和滿腹才華，縱然發(fā)一萬份文件，在市場面前都是不堪一擊的。

建筑業(yè)是建筑工業(yè)，華為是中國工業(yè)企業(yè)標桿，華為之路自然也就是中國優(yōu)秀建筑企業(yè)的發(fā)展之路。在華為的核心價值觀中強調(diào)以顧客為本，這是市場經(jīng)濟的鐵律，順之者昌，逆之者亡。在建筑業(yè)中，業(yè)主就是顧客，就必須樹立“以業(yè)主為本”的理念。業(yè)主是衣食父母，是用來幫他們解決問題的，不是用來抱怨、欺騙、指責、批評的，當然無理要求，也要拒絕。以業(yè)主為本的理念才是市場機制的靈魂，是建筑業(yè)市場化改革的基石。

為什么業(yè)主不認可？因為我們沒有為業(yè)主著想，業(yè)主想什么？當然是投資回報的高效率，即質(zhì)量好、造價低、工期短?？墒俏覀兊哪繕四?？一直想培育一批有國際競爭力的工程承包公司，而不是把業(yè)主的需求放在心上。業(yè)主的眼睛是雪亮的，設計院和施工企業(yè)轉(zhuǎn)型關我何事？

工程總承包對業(yè)主到底有什么好處？試想，設計院把總包項目承接下來后就把施工分包出去，施工企業(yè)將總包項目承接下來后就把設計分包出去，都變成了二業(yè)主。如果我是業(yè)主，我也不干，干脆直接平行發(fā)包，直截了當分別找一家設計院和施工單位豈不簡單？老是玩這種假游戲，你讓業(yè)主怎么信任你？

業(yè)主想要什么？總承包企業(yè)既會設計又會施工，這樣才可有效率?？蔀槭裁丛O計企業(yè)或施工企業(yè)非要這樣做呢？因為他們要么只懂設計，要么只懂施工，因此游說政府，讓政府告訴業(yè)主他們這樣干就是總承包?？墒遣还苣阍趺窗l(fā)文件，業(yè)主就是不信，沒有金剛鉆，就別攬瓷器活，這樣的總承包不搞也罷。歸根結(jié)底，總承包必須建立市場化思維，只有業(yè)主想要，才會成功。天道不可違，民心不可欺，不直面這個問題，再過三十年，工程總承包還是在文件上。

綜上所述，《房屋建筑和市政基礎設施項目工程總承包管理辦法》（征求意見稿）二十一條建議修改為：“工程總承包單位不得將主體部分設計和主體結(jié)構(gòu)施工分包給其他單位；根據(jù)總承包合同約定或經(jīng)建設單位認可，建筑工程總承包單位可以將非主體部分設計和非主體結(jié)構(gòu)施工分包分包給具有相應資質(zhì)條件的分包單位。”