現(xiàn)在開始第三十四講，今天主要討論四個知識點。第一個知識點，違法分包。第二個知識點，轉(zhuǎn)包與分包的區(qū)別。第三知識點，勞務(wù)分包與轉(zhuǎn)包的區(qū)別。第四個知識點，勞務(wù)分包與專業(yè)分包的區(qū)別。

1、違法分包

《民法典》第791條第2款第3款規(guī)定，總承包人或者勘察、設(shè)計、施工承包人經(jīng)發(fā)包人同意，可以將自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果與總承包人或者勘察、設(shè)計、施工承包人向發(fā)包人承擔(dān)連帶責(zé)任。禁止承包人將工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位。禁止分包單位將其承包的工程再分包。建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)的施工必須由承包人自行完成。《民法典》第791條將違法分包歸納為三類，第一類分包人主體資質(zhì)不合格，第二類分包人再分包，第三類建筑物主體結(jié)構(gòu)分包。《建筑工程施工發(fā)包與承包違法行為認(rèn)定查處管理辦法》第12條對于屬于違法分包分為六種情形。

第一種情形，施工單位將工程分包給個人的?！?/span>建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》第7條規(guī)定，建設(shè)單位應(yīng)當(dāng)將工程發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)等級的單位?？梢娊ㄔO(shè)工程的承包主體是具有相應(yīng)資質(zhì)等級的單位，個人不可能成為合法建設(shè)工程的施工的主體，承包人將工程分包給個人的行為屬于違法分包。 

第二種情形，施工單位將工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)的單位的?！?/span>建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》第7條第1款規(guī)定，建設(shè)單位應(yīng)當(dāng)將工程發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)等級的單位。資質(zhì)是建設(shè)施工單位承攬工程的前提，建設(shè)施工單位應(yīng)當(dāng)在施工資質(zhì)的范圍內(nèi)承攬建設(shè)工程。判斷分包單位是否具有相應(yīng)的資質(zhì)條件，原建設(shè)部會同有關(guān)部門制定了《施工總承包企業(yè)資質(zhì)等級標(biāo)準(zhǔn)》、《專業(yè)承包企業(yè)資質(zhì)等級標(biāo)準(zhǔn)》《建筑業(yè)勞務(wù)分包企業(yè)資質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)》等標(biāo)準(zhǔn)，可以作為判斷分包單位是否具有相應(yīng)的資質(zhì)條件的直接依據(jù)。分包人違反《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》關(guān)于分包資質(zhì)的有關(guān)規(guī)定進(jìn)行分包，屬違法分包。

第三種情形，施工總承包單位將建筑工程的主體結(jié)構(gòu)分包?！睹穹ǖ洹贰ⅰ督ㄖā肪?guī)定了施工總承包單位不得將建筑工程的主體結(jié)構(gòu)的施工分包給其他單位的，鋼結(jié)構(gòu)工程除外。《民法典》第791條第3款規(guī)定，建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)的施工必須由承包人自行完成。《建筑法》第29條規(guī)定，施工總承包的，建筑工程主體結(jié)構(gòu)的施工必須由總承包單位自行完成。施工總承包單位將建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)的施工分包給其他單位的行為應(yīng)認(rèn)定為違法分包。但是，考慮到工程分包的實際情況，建筑工程的主體結(jié)構(gòu)為鋼結(jié)構(gòu)工程的可以進(jìn)行分包。

第四種情形，專業(yè)分包單位將其承包的專業(yè)工程中非勞務(wù)作業(yè)部分再分包的。《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》第78條第2款規(guī)定，嚴(yán)禁專業(yè)工程分包單位將承包的建設(shè)工程再分包。

具體到專業(yè)工程中非勞務(wù)作業(yè)部分分包，勞務(wù)作業(yè)分包指向的對象是工程施工中的勞務(wù)作業(yè)部分，并非建設(shè)工程項目本身，嚴(yán)格上說勞務(wù)作業(yè)分包不是屬于工程分包。《建工解釋（一）》第5條規(guī)定，具有勞務(wù)作業(yè)法定資質(zhì)的承包人與總承包人、分包人簽訂的勞務(wù)分包合同，當(dāng)事人請求確認(rèn)無效的，人民法院依法不予支持。勞務(wù)分包合同效力的認(rèn)定規(guī)則不同于一般的建設(shè)工程施工合同，專業(yè)工程的分包單位將專業(yè)工程施工中的勞務(wù)作業(yè)發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)的勞務(wù)分包企業(yè)，不違反《民法典》、《建筑法》和《建工解釋（一）》中關(guān)于勞務(wù)專業(yè)分包的法律規(guī)定，不屬于分包無效。

第五種情形，專業(yè)勞務(wù)作業(yè)將其承包的勞務(wù)再分包的。《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》對建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)重新劃分為施工總承包、專業(yè)承包和勞務(wù)分包三個序列，取得勞務(wù)分包資質(zhì)的企業(yè)，可以承接施工總承包企業(yè)或?qū)I(yè)承包企業(yè)分包的勞務(wù)作業(yè)。專業(yè)承包企業(yè)可以將勞務(wù)作業(yè)依法分包，而沒有規(guī)定勞務(wù)分包資質(zhì)的企業(yè)可以再分包的權(quán)利。《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工分包管理辦法》第9條規(guī)定，勞務(wù)作業(yè)承包人必須自行完成所承包的任務(wù)。《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工分包管理辦法》禁止了勞務(wù)作業(yè)承包人的再分包，勞務(wù)分包單位將其承接的勞務(wù)再次分包的，屬于違法分包。

第六種情形，勞務(wù)承包人的取費包括主材、周轉(zhuǎn)材料、機(jī)械設(shè)備費用。《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》將建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)重新劃分為施工總承包、專業(yè)承包和勞務(wù)分包三個序列，如果勞務(wù)分包單位超越資質(zhì)承接分包工程的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為違法分包。在實踐中，勞務(wù)分包單位除計取勞務(wù)作業(yè)費用外，還計取主要建筑材料款、周轉(zhuǎn)材料款和大中型施工機(jī)械設(shè)備費用的，說明勞務(wù)承包人從承包的施工范圍不僅僅是建設(shè)工程施工的勞務(wù)部分，還包括購買材料、租賃設(shè)備等內(nèi)容，屬于超越資質(zhì)承接專業(yè)工程，因而應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為違法分包。

2、勞務(wù)分包

2015年1月1日起，住建部新版《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)》正式施行，其中勞務(wù)資質(zhì)不再區(qū)分資質(zhì)類別，即取消了舊標(biāo)準(zhǔn)中的木工、砌筑、抹灰、石制作、油漆、鋼筋、混凝土、腳手架、模板、焊接、水暖、鈑金、架線13種分類，同時也不再劃分等級。取得施工勞務(wù)資質(zhì)的企業(yè)可承擔(dān)各類施工勞務(wù)作業(yè)。建設(shè)工程施工合同中勞務(wù)分包合同是一個比較特殊的合同類型，建設(shè)工程施工合同指向的標(biāo)的是建設(shè)工程本身，勞務(wù)分包一般指向的是建設(shè)工程的全部勞務(wù)作業(yè)或者專業(yè)工程分包范圍內(nèi)的全部勞務(wù)作業(yè)，不是建筑物本身。《建工解釋（一）》第5條規(guī)定，具有勞務(wù)作業(yè)法定資質(zhì)的承包人與總承包人、分包人簽訂的勞務(wù)分包合同，當(dāng)事人以轉(zhuǎn)包建設(shè)工程違反法律規(guī)定為由請求確認(rèn)無效的，不予支持。從勞務(wù)分包合同法律效力的認(rèn)定上，勞務(wù)分包合同與建設(shè)工程施工轉(zhuǎn)包合同就有本質(zhì)上的不同。勞務(wù)分包合同法律效力的認(rèn)定，2018年河北高院《建設(shè)工程施工合同案件審理指南》第5條規(guī)定，以下情形可以認(rèn)定為非法勞務(wù)分包：總承包人、專業(yè)分包企業(yè)將建筑工程的勞務(wù)作業(yè)分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的企業(yè)和個人；總承包人、專業(yè)分包企業(yè)將建筑工程的勞務(wù)作業(yè)分包給具備相應(yīng)資質(zhì)條件的企業(yè)，但分包的內(nèi)容包括提供大型機(jī)械、周轉(zhuǎn)性材料租賃和主要材料、設(shè)備采購等；勞務(wù)作業(yè)承包人將承包的勞務(wù)作業(yè)再分包的。建筑承包分為施工總承包、專業(yè)承包、勞務(wù)承包，如果是勞務(wù)承包單位將其承包的工作再分包，則不應(yīng)構(gòu)成轉(zhuǎn)包，而屬于違法分包。認(rèn)定合法的勞務(wù)分包，不能僅以承包人是否具備施工勞務(wù)資質(zhì)為標(biāo)準(zhǔn)，而是更多的應(yīng)從勞務(wù)分包作業(yè)的對象是否為施工勞務(wù)，以及承包方式是否包括主材、設(shè)備和大型機(jī)械等方面來進(jìn)行認(rèn)定。對于勞務(wù)分包合同我從工程質(zhì)量責(zé)任承擔(dān)、工程款的給付、勞務(wù)人員人身損害賠償、勞務(wù)分包和轉(zhuǎn)包的區(qū)別這方面予以闡釋。

第一方面工程質(zhì)量責(zé)任承擔(dān)。根據(jù)《建筑法》關(guān)于勞務(wù)分包工程的責(zé)任承擔(dān)原則，勞務(wù)承包人按照勞務(wù)分包合同的約定就勞務(wù)作業(yè)部分對勞務(wù)發(fā)包人負(fù)責(zé)，勞務(wù)發(fā)包人和承包人對建設(shè)工程的勞務(wù)作業(yè)部分施工總承包人或者建設(shè)單位承擔(dān)連帶責(zé)任。

第二方面工程款的給付。一般來說與勞務(wù)承包人對應(yīng)的發(fā)包人是總承包人或?qū)I(yè)承包人，工程的發(fā)包人與勞務(wù)承包人不直接產(chǎn)生合同關(guān)系。但是勞務(wù)費的支付發(fā)包人可以將勞務(wù)費用直接支付給勞務(wù)作業(yè)分包人，這點與一般的工程款支付不同。發(fā)包人直接向勞務(wù)作業(yè)分包人支付勞務(wù)費用，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為發(fā)包人向承包人支付的部分工程價款。

第三方面勞務(wù)人員的人身損害賠償。勞務(wù)作業(yè)承包人在建設(shè)工程施工中發(fā)生安全事故造成人身損害，受害者賠償請求的義務(wù)主體在司法實踐中存在爭議。我認(rèn)為，只要屬于合法的勞務(wù)作業(yè)分包，勞務(wù)作業(yè)的承包人就應(yīng)對勞務(wù)作業(yè)的安全負(fù)有責(zé)任，勞務(wù)作業(yè)中發(fā)生安全事故造成人身損害的應(yīng)當(dāng)由勞務(wù)作業(yè)的承包人承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。如勞務(wù)分包合同無效的情況下，因建設(shè)工程勞務(wù)合同本質(zhì)上就是特殊的承攬合同，應(yīng)當(dāng)按照《民法典》關(guān)于定作人責(zé)任的規(guī)定處理完成工作任務(wù)過程中發(fā)生的人身傷害事故的責(zé)任承擔(dān)。根據(jù)《民法典》第1193條規(guī)定，承攬人完成工作過程中造成第三人或自己損害的，定作人不承擔(dān)責(zé)任。但是，定作人對指示、選任有過錯的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。此種情況應(yīng)當(dāng)由施工總承包人或者專業(yè)承包人承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。目前建設(shè)工程中存在大量的非法勞務(wù)分包的現(xiàn)象，確認(rèn)勞務(wù)分包的合法性能夠明確勞務(wù)分包合同的效力，從而確定勞務(wù)承包人與發(fā)包人之間的民事責(zé)任范圍。

第四方面勞務(wù)分包和轉(zhuǎn)包的區(qū)別。從合同效力來說，轉(zhuǎn)包因違反國家強(qiáng)制性規(guī)定而無效，勞務(wù)分包屬于合法行為，國家對合法勞務(wù)分包并不禁止。從合同標(biāo)的來說，勞務(wù)施工不區(qū)分類別和等級，相關(guān)企業(yè)只要符合資質(zhì)條件，即可承擔(dān)各類施工勞務(wù)作業(yè)，相關(guān)的勞務(wù)主要包括木工、砌筑抹灰、油漆等。轉(zhuǎn)包是總承包人將其承包的全部工程或者將其承包的全部工程支解后以分包的名義分別轉(zhuǎn)給其他單位或個人施工的行為，其合同指向的對象是全部的工程建設(shè)任務(wù)。

3、轉(zhuǎn)包與分包的區(qū)別

分包是在建設(shè)單位同意或建設(shè)工程施工合同另有約定的情況下為法律所允許，轉(zhuǎn)包則為法律所禁止，但從對發(fā)包人承擔(dān)責(zé)任的角度上，在分包中，施工總承包人與分包人對建設(shè)工程的質(zhì)量承擔(dān)連帶責(zé)任，在轉(zhuǎn)包中轉(zhuǎn)包人與轉(zhuǎn)承包人對建設(shè)工程質(zhì)量承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。我歸納了轉(zhuǎn)包與分包的區(qū)別，從法律認(rèn)可程度、工程項目的管理程度兩個方面進(jìn)行區(qū)分。

第一方面，法律認(rèn)可程度不同。工程轉(zhuǎn)包是法律明確禁止的違法行為，任何轉(zhuǎn)包行為均違法。然而分包具有合法分包、違法分包的區(qū)別。依法成立的分包合同具有法律效力，受法律保護(hù)。

第二方面，工程項目的管理程度不同。從轉(zhuǎn)包、分包的定義上比較不難看出兩者在對項目管理程度的不同。轉(zhuǎn)包人承包建設(shè)工程后，不履行合同約定的責(zé)任和義務(wù)，將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)給他人或者將其承包的全部建設(shè)工程支解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)給其他單位承包的行為。通常轉(zhuǎn)包人只收取管理費，對工程建設(shè)不提供任何技術(shù)和管理。分包是建設(shè)單位或承包人將建設(shè)工程的一部分分包給其他承包單位施工完成的行為。專業(yè)分包中，總承包人需要獨立完成工程的主體結(jié)構(gòu)建設(shè)，并對分包工程進(jìn)行管理。

4、勞務(wù)分包與專業(yè)工程分包的區(qū)別

《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工分包管理辦法》中將施工分包分為專業(yè)工程分包和勞務(wù)作業(yè)分包，但是由于建筑市場的復(fù)雜性和分包工程及勞務(wù)作業(yè)的多樣性，導(dǎo)致司法實踐中對勞務(wù)分包還是工程分包往往存在爭議。專業(yè)分包和勞務(wù)作業(yè)承包都應(yīng)是具有相應(yīng)的資質(zhì)，承包人都必須自行完成承包的工程或者任務(wù)，建設(shè)單位不得直接指定專業(yè)分包人或者勞務(wù)作業(yè)承包人。實踐中，有些承包人、發(fā)包人為規(guī)避法律，采取名為勞務(wù)作業(yè)分包，實為工程分包或者轉(zhuǎn)包的情形非常普遍。司法實踐中應(yīng)從以下五方面為標(biāo)準(zhǔn)判斷勞務(wù)分包和專業(yè)工程分包。

第一方面，合同的主體不同。勞務(wù)作業(yè)分包合同的主體是施工總承包人或者專業(yè)承包人與勞務(wù)作業(yè)承包人，也就是說，勞務(wù)作業(yè)發(fā)包人既可以是施工總承包企業(yè)，也可以是專業(yè)承包企業(yè)，而專業(yè)工程分包合同的發(fā)包人可以是工程的發(fā)包人、施工總承包人和專業(yè)分包工程承包人。勞務(wù)作業(yè)承包人必須具有相應(yīng)的勞務(wù)作業(yè)企業(yè)的資質(zhì)；專業(yè)工程分包的承包人必須具有專業(yè)承包企業(yè)的資質(zhì)，每種專業(yè)工程具有不同的資質(zhì)要求。按照《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)》的規(guī)定，專業(yè)承包序列包括，地基基礎(chǔ)工程、鋼結(jié)構(gòu)工程、建筑裝修裝飾工程、消防設(shè)施工程、橋梁工程等36個類別的專業(yè)承包。勞務(wù)施工不區(qū)分類別和等級，相關(guān)企業(yè)只要符合資質(zhì)條件，即可承擔(dān)各類施工勞務(wù)作業(yè)，相關(guān)的勞務(wù)主要包括木工、砌筑、抹灰、油漆等。

第二方面，合同標(biāo)的不同。勞務(wù)分包合同標(biāo)的是勞務(wù)作業(yè)，技術(shù)含量低，與工程成果無關(guān)。專業(yè)工程分包合同的標(biāo)的是建設(shè)工程中除主體工程之外的專業(yè)工程，是建設(shè)工程的組成部分，因此，專業(yè)工程分包合同是建設(shè)工程總承包合同的一部分，而勞務(wù)作業(yè)分包合同的標(biāo)的僅是工程施工中的勞務(wù)作業(yè)部分，并非建設(shè)工程本身。依照建設(shè)部《專業(yè)承包企業(yè)資質(zhì)等級標(biāo)準(zhǔn)》規(guī)定，專業(yè)分包包括：地基與基礎(chǔ)設(shè)施、土石方工程、建筑裝飾裝修工程、消防設(shè)施工程、建筑防水工程等60種方式的專業(yè)承包。建設(shè)部《建筑業(yè)務(wù)分包企業(yè)資質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)》包括木工、砌筑、抹灰、石制作、油漆、鋼筋、混凝土、腳手架、模板、焊接、水暖電、鈑金、架線作業(yè)等13種。從上述具體的項目羅列，可以看出專業(yè)分包標(biāo)的是建設(shè)工程中非主體、非關(guān)鍵性部分的工程、勞務(wù)分包合同標(biāo)的是勞務(wù)作業(yè)，技術(shù)含量低，與工程成果無關(guān)。

第三方面，施工內(nèi)容不同。勞務(wù)分包承包人提供的僅是勞動力，專業(yè)工程分包承包人應(yīng)以自己的材料設(shè)備、專業(yè)技術(shù)等自行組織施工。取得專業(yè)承包資質(zhì)的企業(yè)應(yīng)對所承接的專業(yè)工程全部自行組織施工。勞務(wù)作業(yè)可以分包，但應(yīng)分包給具有勞務(wù)施工資質(zhì)的企業(yè)。專業(yè)工程分包中第三人以自己的設(shè)備、材料、勞動力、技術(shù)等獨立完成工程，勞務(wù)分包第三人提供的僅是勞動力，分包人提供技術(shù)和管理，二者結(jié)合才能完成建設(shè)工程。工程分包中一定包含勞務(wù)內(nèi)容，勞務(wù)分包在工程施工中只是工程分包內(nèi)容的一部分。

第四方面，合同承包人獲取的對價不同。勞務(wù)作業(yè)分包合同中，勞務(wù)作業(yè)承包人計取的是工程價款中的人工費用以及相應(yīng)的管理費用；而專業(yè)分包工程承包人計取的是工程價款，由直接費、間接費、稅金和利潤組成。

第五方面，合同效力的限制條件不同?！?/span>民法典》、《建筑法》對專業(yè)工程分包的限制條件比較多。專業(yè)分包工程除施工總承包合同中有約定的外，必須經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可，并符合法律規(guī)定的其他分包條件這樣工程分包合同才是合法有效的。而我國現(xiàn)行法律對勞務(wù)作業(yè)分包的限制性規(guī)定比較少，只要勞務(wù)作業(yè)承包人具有勞務(wù)作業(yè)資質(zhì)，其與施工總承包人或者專業(yè)承包人之間訂立的分包合同，即是合法有效的，無需經(jīng)發(fā)包人或總包人同意。建設(shè)工程實務(wù)領(lǐng)域中，勞務(wù)作業(yè)分包的主要表現(xiàn)形式是“包工不包料”，而專業(yè)工程分包的主要表現(xiàn)形式是“包工包料”。如果分包合同約定的承包內(nèi)容是包工包料，一般是指專業(yè)工程分包合同，而分包合同中約定包工不包料的，一般屬于勞務(wù)分包合同。值得注意的是，這里所稱的包料主要是指主材，即主要建筑材料。如果分包合同中約定承包人包工包輔材的，多屬于勞務(wù)分包合同。如果施工總承包人或者專業(yè)承包人與勞務(wù)作業(yè)承包人訂立的勞務(wù)分包合同中約定由勞務(wù)作業(yè)承包人負(fù)責(zé)提供主要建筑材料，則屬于名為勞務(wù)分包合同，實為工程分包合同，除非施工總承包人或者專業(yè)承包人與勞務(wù)作業(yè)承包人另行訂立主要建筑材料委托采購合同。