摘要：作為格式條款訂入控制的手段，現(xiàn)行法上的明確說明義務(wù)缺乏可操作性，不僅保險(xiǎn)人面臨極大的舉證困難，而且投保人接受的意愿也不高。過高的訂入控制標(biāo)準(zhǔn)不僅破壞了保險(xiǎn)合同的對價(jià)平衡關(guān)系，而且還會(huì)誘發(fā)投保人的不誠信行為，因而應(yīng)予以廢棄。保險(xiǎn)消費(fèi)者自主決定權(quán)的保障應(yīng)立足于信息提供的充分性和有效性，而非保險(xiǎn)人的主動(dòng)說明。除責(zé)任免除條款外，保險(xiǎn)人也應(yīng)在合同訂立前的一定時(shí)間內(nèi)以書面形式提供影響投保人決定的其他重要信息，并提供簡化版的產(chǎn)品信息頁。保險(xiǎn)人違反信息提供義務(wù)時(shí)，投保人的撤回權(quán)期限將不起算。為避免保險(xiǎn)人信息提供義務(wù)的立法目的落空，投保人的棄權(quán)行為應(yīng)受到適當(dāng)限制，不得以格式條款的形式作出。信息提供義務(wù)取代明確說明義務(wù)后，保險(xiǎn)條款的規(guī)制應(yīng)著重實(shí)質(zhì)的公平性檢驗(yàn)，淡化提示義務(wù)的要求，只要投保人在正常瀏覽時(shí)不至忽視條款的內(nèi)容即可。

關(guān)鍵詞：保險(xiǎn)消費(fèi)者；明確說明義務(wù)；信息提供義務(wù)；格式條款；撤回權(quán)

目次

一、問題的提出

二、過高保險(xiǎn)條款訂入控制標(biāo)準(zhǔn)對保險(xiǎn)關(guān)系的負(fù)面影響

三、保險(xiǎn)人明確說明義務(wù)實(shí)踐困境的原因分析

四、保險(xiǎn)人提供信息的范圍及時(shí)間

五、保險(xiǎn)人提供信息的方式及履行保障

六、引入信息提供義務(wù)后保險(xiǎn)條款控制的模式轉(zhuǎn)換

一、問題的提出

保險(xiǎn)合同與買賣、租賃等傳統(tǒng)民事合同存在較大的差異。保險(xiǎn)消費(fèi)者因欠缺必要的保險(xiǎn)知識(shí)可能對購買的保險(xiǎn)產(chǎn)品產(chǎn)生認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，導(dǎo)致保險(xiǎn)事故發(fā)生后無法獲得預(yù)期的保險(xiǎn)保障。被保險(xiǎn)人期待的保險(xiǎn)保障是否存在須待保險(xiǎn)事故發(fā)生后才能確定的情形，加大了保險(xiǎn)消費(fèi)者作出正確投保決定的難度。保險(xiǎn)合同的周期越長，損害事件發(fā)生的概率越低，保險(xiǎn)事故發(fā)生的可能性越是容易被低估，因?yàn)橥侗Ｈ送哂羞^于自信的偏好。

為使投保人對享有的權(quán)利及承擔(dān)的義務(wù)有較為清晰的了解，確保訂立的保險(xiǎn)合同能夠滿足自身需要，保險(xiǎn)人應(yīng)在合同訂立前以一定的方式向投保人提供作出決定所需的信息，使投保人對保險(xiǎn)產(chǎn)品的承保條件和保障范圍有充分的認(rèn)知，矯正保險(xiǎn)合同雙方的信息不對稱地位。2015年《中華人民共和國保險(xiǎn)法》（以下簡稱《保險(xiǎn)法》）第17條規(guī)定：“保險(xiǎn)人在訂立合同時(shí)應(yīng)當(dāng)在投保單、保險(xiǎn)單或者其他保險(xiǎn)憑證上作出足以引起投保人注意的提示，并對該條款的內(nèi)容以書面或者口頭形式向投保人作出明確說明。”保險(xiǎn)人的明確說明義務(wù)雖然有助于合同雙方達(dá)成真實(shí)的合意，強(qiáng)化對保險(xiǎn)消費(fèi)者的保護(hù)，但由于舉證要求過高，因此幾乎成為訴訟中保險(xiǎn)人最突出的敗訴原因。據(jù)學(xué)者統(tǒng)計(jì)，在涉及明確說明義務(wù)的案件中保險(xiǎn)人的敗訴率竟然高達(dá)96%。

雖然2009年《保險(xiǎn)法》和2013年《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國保險(xiǎn)法>若干問題的解釋(二)》（以下簡稱《保險(xiǎn)法司法解釋二》）都試圖完善明確說明義務(wù)制度，但向保險(xiǎn)消費(fèi)者一邊倒的問題并未得到有效的解決。消費(fèi)者為獲得保險(xiǎn)賠付濫用權(quán)利的情況并不少見，保險(xiǎn)人的明確說明義務(wù)在某種意義上已經(jīng)成為消費(fèi)者不當(dāng)行為的擋箭牌。部分投保人的不誠信行為不僅直接損害了保險(xiǎn)人的正當(dāng)利益，而且還間接損害了風(fēng)險(xiǎn)共同體內(nèi)其他投保人的利益。為擺脫訴訟中的不利地位，保險(xiǎn)人常常讓投保人簽署格式化的聲明，承認(rèn)其已經(jīng)履行明確說明義務(wù)，但實(shí)際上并未向投保人提供訂立保險(xiǎn)合同所需的信息。此時(shí)投保人的決定并非建立在充分獲取信息的基礎(chǔ)之上，保險(xiǎn)人明確說明義務(wù)的立法目的根本沒有得到實(shí)現(xiàn)。

學(xué)界圍繞保險(xiǎn)人明確說明義務(wù)的改革提出了諸多方案，可以說“在保險(xiǎn)法領(lǐng)域，恐怕沒有一個(gè)話題能像保險(xiǎn)人說明義務(wù)一樣引發(fā)如此多的關(guān)注”。部分學(xué)者認(rèn)為，明確說明義務(wù)本身能夠有效保障保險(xiǎn)消費(fèi)者的自主決定權(quán)，只須對履行標(biāo)準(zhǔn)及證明責(zé)任等具體內(nèi)容予以完善即可；另一部分學(xué)者則主張，明確說明義務(wù)具有不可克服的缺陷，應(yīng)以信息提供義務(wù)來取代。如何設(shè)定有效的保險(xiǎn)人信息提供義務(wù)，保障保險(xiǎn)消費(fèi)者的自主決定權(quán)，學(xué)界尚未提出可行的方案。未來的保險(xiǎn)人信息提供義務(wù)不僅要矯正投保人的信息不對稱地位，而且還應(yīng)盡可能降低履行成本，合理平衡雙方當(dāng)事人的利益，減少法律糾紛。

二、過高保險(xiǎn)條款訂入控制標(biāo)準(zhǔn)對保險(xiǎn)關(guān)系的負(fù)面影響

保險(xiǎn)條款由保險(xiǎn)人一方事先擬定，消費(fèi)者并無參與決定內(nèi)容的機(jī)會(huì)。制定有利于自己而不利于消費(fèi)者的格式條款，成為實(shí)踐中保險(xiǎn)人侵害消費(fèi)者利益的主要形式。格式條款的規(guī)制大體上可以分為訂入控制和內(nèi)容控制兩個(gè)階段，訂入控制重視賦予消費(fèi)者知悉合同內(nèi)容的機(jī)會(huì)，內(nèi)容控制則強(qiáng)調(diào)格式條款內(nèi)容的實(shí)質(zhì)公平性?！侗ｋU(xiǎn)法》第17條規(guī)定的格式條款提示義務(wù)和明確說明義務(wù)屬于訂入控制工具，但過高的履行標(biāo)準(zhǔn)對保險(xiǎn)關(guān)系造成了如下負(fù)面影響。

（一）破壞保險(xiǎn)合同的對價(jià)平衡關(guān)系

保險(xiǎn)合同雖以提供風(fēng)險(xiǎn)保障為目的，但任何保險(xiǎn)產(chǎn)品均不會(huì)承擔(dān)被保險(xiǎn)人的所有風(fēng)險(xiǎn)。借助保險(xiǎn)條款對保險(xiǎn)責(zé)任范圍進(jìn)行描述與限制，是保險(xiǎn)人控制風(fēng)險(xiǎn)的主要手段，也是確定保險(xiǎn)費(fèi)率的基礎(chǔ)。保障范圍不同的保險(xiǎn)產(chǎn)品，保險(xiǎn)費(fèi)也不盡相同，此為對價(jià)平衡原則的要求。根據(jù)《保險(xiǎn)法》第17條的文義，保險(xiǎn)人提示及說明義務(wù)的適用范圍以“免除保險(xiǎn)人責(zé)任的條款”為限，但“免除保險(xiǎn)人責(zé)任的條款”的具體范圍在實(shí)踐中經(jīng)常發(fā)生爭議?！侗ｋU(xiǎn)法司法解釋二》第9條指出，“免除保險(xiǎn)人責(zé)任的條款”包括責(zé)任免除條款、免賠額、免賠率、比例賠付或者給付等免除或者減輕保險(xiǎn)人責(zé)任的條款。一些人民法院甚至將明確說明義務(wù)適用于幾乎所有排除保險(xiǎn)人責(zé)任的情形，包括確定合同核心給付的條款。

確定保險(xiǎn)責(zé)任與保險(xiǎn)費(fèi)義務(wù)的核心給付條款是合同的要素，應(yīng)由當(dāng)事人自己確定，而不能由法律規(guī)定，除非其因內(nèi)容違反公平原則而無效。欠缺核心給付條款，保險(xiǎn)合同將因內(nèi)容無法確定而不能有效成立。在責(zé)任保險(xiǎn)中定義保險(xiǎn)事故的條款即屬于核心給付條款，由于法律上并無對保險(xiǎn)事故進(jìn)行歸類及確定各種責(zé)任保險(xiǎn)保障范圍的規(guī)定，因此如果這類條款不能有效地訂入合同中，那么被保險(xiǎn)人將無法獲得預(yù)期的保險(xiǎn)保障。交納保險(xiǎn)費(fèi)既是投保人的主給付義務(wù)，也是保險(xiǎn)人承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)的對價(jià)。投保人不及時(shí)交納保險(xiǎn)費(fèi)將會(huì)對保險(xiǎn)人的償付能力產(chǎn)生不利的影響。由于保險(xiǎn)事故的發(fā)生具有偶然性，因此在實(shí)踐中存在投保人拖延交納保險(xiǎn)費(fèi)，待保險(xiǎn)事故發(fā)生后再補(bǔ)交保險(xiǎn)費(fèi)的現(xiàn)象。盡管保險(xiǎn)合同通常約定保險(xiǎn)人對保險(xiǎn)費(fèi)交納前發(fā)生的保險(xiǎn)事故不承擔(dān)責(zé)任，但司法機(jī)關(guān)對保險(xiǎn)費(fèi)支付條款性質(zhì)的認(rèn)識(shí)并不統(tǒng)一。部分人民法院將其作為責(zé)任免除條款處理，如果保險(xiǎn)人不能證明已履行明確說明義務(wù)，那么仍須對保險(xiǎn)費(fèi)交納前發(fā)生的保險(xiǎn)事故承擔(dān)責(zé)任。

將提示義務(wù)及明確說明義務(wù)適用于核心給付條款會(huì)導(dǎo)致這些條款因保險(xiǎn)人未履行明確說明義務(wù)而不能訂入合同中，破壞了保險(xiǎn)合同的對價(jià)平衡關(guān)系。在市場競爭較為充分的條件下，當(dāng)事人在核心給付內(nèi)容上具有較高水平的合意度，不會(huì)發(fā)生不公平的結(jié)果，格式條款的內(nèi)容控制規(guī)則因此并不適用于確定核心給付的條款?！稓W洲保險(xiǎn)合同法原則》第2：304條第3款強(qiáng)調(diào)，格式條款內(nèi)容的公平性檢驗(yàn)規(guī)則不適用于維持保險(xiǎn)保護(hù)與保險(xiǎn)費(fèi)之間對價(jià)平衡關(guān)系的條款。只要條款使用的語言平實(shí)易懂，那么公平性檢驗(yàn)規(guī)則就不適用于對承保范圍和保費(fèi)約定進(jìn)行必要描述的條款。盡管本款規(guī)定針對的是格式條款的內(nèi)容控制，而非訂入控制，舉重以明輕，訂入控制規(guī)則也不應(yīng)當(dāng)適用于保險(xiǎn)合同的核心給付條款。

（二）導(dǎo)致一些重要的不真正義務(wù)無法成為保險(xiǎn)合同的內(nèi)容

被保險(xiǎn)人的行為是否規(guī)范對保險(xiǎn)事故的發(fā)生具有重大的影響，為避免或減少保險(xiǎn)事故發(fā)生的風(fēng)險(xiǎn)，保險(xiǎn)合同通常會(huì)約定被保險(xiǎn)人應(yīng)負(fù)擔(dān)一定的不真正義務(wù)。盡管被保險(xiǎn)人違反不真正義務(wù)僅使其遭受不能獲得保險(xiǎn)給付的不利益，并不產(chǎn)生損害賠償責(zé)任，但一些重要的不真正義務(wù)得到履行卻是保險(xiǎn)人提供約定保險(xiǎn)保障的前提。被保險(xiǎn)人的不真正義務(wù)部分來自重復(fù)法律、行政法規(guī)中的禁止性規(guī)定，部分來自格式條款的設(shè)定。法律、行政法規(guī)禁止的情形往往具有嚴(yán)重的違法性和危害性，投保人作為社會(huì)公眾應(yīng)當(dāng)知悉，如禁止“酒后駕車”的規(guī)定。違反此類規(guī)定時(shí)不能獲得保險(xiǎn)賠付的法律后果，對投保人來說并不存在理解上的困難。被保險(xiǎn)人在嚴(yán)重違反不真正義務(wù)的情形中仍能獲得保險(xiǎn)賠付，不僅會(huì)使法律、行政法規(guī)的禁止性規(guī)定成為具文，而且還會(huì)使保險(xiǎn)制度因違反誠實(shí)信用原則而喪失公平性。

根據(jù)《保險(xiǎn)法司法解釋二》第10條的規(guī)定，保險(xiǎn)人將法律、行政法規(guī)中的禁止性規(guī)定作為免責(zé)條款的，無須向投保人進(jìn)行明確的說明，但仍應(yīng)向其履行提示義務(wù)。盡管提示義務(wù)的履行本身并不困難，但在實(shí)踐中保險(xiǎn)人常常會(huì)因格式條款交付義務(wù)的舉證困難而敗訴。例如，有判決書認(rèn)定，即使無證駕駛系2011年《中華人民共和國道路交通安全法》明確規(guī)定的禁止性行為，但由于保險(xiǎn)公司未能證明其已經(jīng)履行提示義務(wù)，無證駕駛免責(zé)條款因此并不產(chǎn)生效力。發(fā)生交通事故后，保險(xiǎn)公司仍應(yīng)向被保險(xiǎn)人賠付。類似的案例還有，因無法證明已就醉酒駕駛免除保險(xiǎn)責(zé)任的條款履行提示義務(wù)，人民法院判決保險(xiǎn)人承擔(dān)保險(xiǎn)責(zé)任。保險(xiǎn)在某種意義上是一個(gè)風(fēng)險(xiǎn)共同體，要求保險(xiǎn)人為被保險(xiǎn)人的不當(dāng)行為承擔(dān)責(zé)任會(huì)導(dǎo)致大量非承保危險(xiǎn)轉(zhuǎn)由風(fēng)險(xiǎn)共同體承擔(dān)，間接增加其他被保險(xiǎn)人的保險(xiǎn)費(fèi)。讓保險(xiǎn)人承擔(dān)本不應(yīng)由其負(fù)擔(dān)的保險(xiǎn)責(zé)任還會(huì)影響其償付能力，增加破產(chǎn)風(fēng)險(xiǎn)，影響保險(xiǎn)市場的健康運(yùn)行。

保險(xiǎn)人明確說明義務(wù)的目的在于改善投保人的信息不對稱地位，使其了解保險(xiǎn)合同載明的事項(xiàng)。有些人民法院認(rèn)為，只要敘述清楚，沒有歧義，對于重復(fù)法律、行政法規(guī)禁止性規(guī)定的保險(xiǎn)條款，并無必要使保險(xiǎn)人負(fù)擔(dān)積極地向投保人解釋的義務(wù)。實(shí)際上《保險(xiǎn)法》第17條第2款后半段僅規(guī)定：“未作提示或者明確說明的，該條款不產(chǎn)生效力。”參考比較法，此處的“不產(chǎn)生效力”并非指保險(xiǎn)條款因內(nèi)容不公平而無效，而是指不能訂入合同中，否則《保險(xiǎn)法》第19條即成為多余的規(guī)定。重復(fù)法律、行政法規(guī)禁止性規(guī)定的宣示性條款不能訂入合同時(shí)，保險(xiǎn)合同因欠缺同類產(chǎn)品的必備內(nèi)容而存在漏洞。在填補(bǔ)合同漏洞時(shí)除可以考慮任意法規(guī)定外，還可以考慮根據(jù)誠實(shí)信用原則進(jìn)行補(bǔ)充解釋。具體來說，可以用市場上通行的同類保險(xiǎn)條款來填補(bǔ)保險(xiǎn)合同的漏洞。

（三）誘發(fā)投保人的不誠信行為

誠實(shí)信用原則是民事主體都應(yīng)遵守的行為準(zhǔn)則，在明確說明義務(wù)履行的過程中，保險(xiǎn)合同雙方自然也應(yīng)遵循其要求，彼此配合。一方面保險(xiǎn)人應(yīng)及時(shí)向投保人提供訂立保險(xiǎn)合同必要的信息，保障投保人的自主決定權(quán)；另一方面，投保人也應(yīng)盡到一定的謹(jǐn)慎和注意義務(wù)，閱讀并理解保險(xiǎn)條款的內(nèi)容。只要保險(xiǎn)人為投保人提供了知悉保險(xiǎn)條款內(nèi)容的現(xiàn)實(shí)可能性，投保人就不得再以保險(xiǎn)人未履行明確說明義務(wù)進(jìn)行抗辯。

責(zé)任免除條款交付義務(wù)及明確說明義務(wù)的證明成為實(shí)踐中保險(xiǎn)訴訟成敗的關(guān)鍵。投保人不承認(rèn)已經(jīng)收到免責(zé)條款且保險(xiǎn)人履行了明確說明義務(wù)時(shí)，獲得勝訴的可能性極大。反之，則很可能會(huì)敗訴。出于自身利益的考慮，投保人往往會(huì)主張自己并未收到免責(zé)條款，即便實(shí)際上并非如此。在投保人未簽署格式化的聲明承認(rèn)保險(xiǎn)人已經(jīng)履行明確說明義務(wù)時(shí)，即使保險(xiǎn)人已經(jīng)按照規(guī)定履行了義務(wù)，也可能會(huì)因無法舉證而不被人民法院認(rèn)可。這在某種程度上會(huì)鼓勵(lì)投保人的不誠信行為

誠信危機(jī)的另一個(gè)例子是在續(xù)保情形下保險(xiǎn)人是否負(fù)擔(dān)明確說明義務(wù)的問題。有人認(rèn)為，只要保險(xiǎn)人在之前訂立保險(xiǎn)合同的過程中已就責(zé)任免除條款向投保人明確說明過，且責(zé)任免除條款的內(nèi)容并無變化，明確說明義務(wù)即被免除；也有人認(rèn)為，保險(xiǎn)人對責(zé)任免除條款的明確說明義務(wù)僅對本次訂立的保險(xiǎn)合同有效，即便之后保險(xiǎn)人與投保人訂立相同種類的保險(xiǎn)合同，仍然需要對責(zé)任免除條款再次進(jìn)行明確說明；還有人認(rèn)為，與首次訂立保險(xiǎn)合同相比，在續(xù)保情形中保險(xiǎn)人的明確說明義務(wù)雖然可以適當(dāng)減輕，但不得免除。從立法目的來看，保險(xiǎn)人的明確說明義務(wù)旨在使投保人在訂立合同前獲得作出投保決定所必要的信息，而不在于保險(xiǎn)人說明的過程。若投保人在此前的投保過程中已經(jīng)獲得有關(guān)信息，則不應(yīng)違背誠實(shí)信用原則的要求，否定相關(guān)條款成為合同的內(nèi)容?！侗ｋU(xiǎn)法司法解釋二》（公開征求意見稿）第13條曾規(guī)定：“續(xù)?；蛲煌侗Ｈ伺c同一保險(xiǎn)人連續(xù)二次以上簽訂同種類保險(xiǎn)合同，合同免責(zé)條款內(nèi)容一致且保險(xiǎn)人有證據(jù)證明曾就相同的免責(zé)條款向投保人履行過明確說明義務(wù)的，可免除保險(xiǎn)人的明確說明義務(wù)?！边z憾的是，最終的文本刪除了這一規(guī)定。

三、保險(xiǎn)人明確說明義務(wù)實(shí)踐困境的原因分析

盡管有學(xué)者認(rèn)為，保險(xiǎn)人的明確說明義務(wù)是我國保險(xiǎn)立法的創(chuàng)舉，但實(shí)際效果卻并不理想。從實(shí)踐層面來看，保險(xiǎn)條款訂入控制失靈的原因有以下3點(diǎn)。

（一）保險(xiǎn)人面臨極大的舉證困難

按照《保險(xiǎn)法司法解釋二》第11條第2款的規(guī)定，保險(xiǎn)人可以口頭或者書面形式履行免責(zé)條款的說明義務(wù)。書面形式既包括合同書、信件等傳統(tǒng)紙質(zhì)形式，也包括電子數(shù)據(jù)和電子郵件等形式。以書面形式履行格式條款明確說明義務(wù)表現(xiàn)為，保險(xiǎn)人通過合同條款的文字?jǐn)⑹鱿蛲侗Ｈ私忉層嘘P(guān)免除保險(xiǎn)人責(zé)任條款的概念、內(nèi)容及其法律后果。盡管以書面形式進(jìn)行明確說明本身并不困難，但是幾乎沒有人民法院認(rèn)可這種履行方式。有些人民法院認(rèn)為，以書面形式履行明確說明義務(wù)以投保人收到免責(zé)條款為前提，保險(xiǎn)人應(yīng)對免責(zé)條款的交付承擔(dān)舉證責(zé)任。例如，在一起保險(xiǎn)案件中，機(jī)動(dòng)車輛保險(xiǎn)單左上角有裝訂痕跡，但人民法院認(rèn)為，裝訂痕跡只能證明保險(xiǎn)單曾經(jīng)與其他文件裝訂在一起，而不能證明與保險(xiǎn)單裝訂在一起的文件中必然包括保險(xiǎn)格式條款。民事訴訟以經(jīng)驗(yàn)法則為證明標(biāo)準(zhǔn)，根據(jù)已知事實(shí)推導(dǎo)未知事實(shí)。保險(xiǎn)人以快遞向投保人郵寄保險(xiǎn)單和格式條款是實(shí)踐中的通常做法，若證明標(biāo)準(zhǔn)過高，則只要未對郵寄過程進(jìn)行錄像的都將無法證明投保人收到過免責(zé)條款。

以口頭形式進(jìn)行說明，是指由保險(xiǎn)公司的銷售人員當(dāng)面向投保人解釋有關(guān)免除保險(xiǎn)人責(zé)任條款的概念、內(nèi)容及其法律后果?？陬^形式雖然簡便易行，但需要對銷售人員解釋免責(zé)條款的過程錄音、錄像才能保存證據(jù)。否則，在投保人嗣后否認(rèn)保險(xiǎn)人曾對免責(zé)條款進(jìn)行過明確說明時(shí)，保險(xiǎn)人將因不能舉證證明而敗訴。我國臺(tái)灣地區(qū)“金融消費(fèi)者保護(hù)法”第10條第4款明確規(guī)定：“金融服務(wù)業(yè)提供之金融商品屬第11條之二第2款所定之復(fù)雜性高風(fēng)險(xiǎn)商品者，前項(xiàng)之說明及揭露，除以非臨柜之自動(dòng)化通路交易或金融消費(fèi)者不予同意之情形外，應(yīng)錄音或錄影?！北M管一些保險(xiǎn)合同較普通民事合同復(fù)雜，但多數(shù)并不屬于復(fù)雜的高風(fēng)險(xiǎn)金融商品，若在傳統(tǒng)銷售形式中需要對履行明確說明義務(wù)的過程予以錄音、錄像，則會(huì)顯著增加保險(xiǎn)人的人員投入和經(jīng)營成本。

（二）明確說明義務(wù)不具有可操作性

傳統(tǒng)民法以當(dāng)事人具有完全平等的法律地位為原則，法律無須對一方當(dāng)事人予以特別的保護(hù)。合同當(dāng)事人原則上應(yīng)當(dāng)自行收集與交易相關(guān)的信息，相對人并不負(fù)有提供信息的積極義務(wù)。傳統(tǒng)民法僅在一些極端例外情形下要求當(dāng)事人積極提供信息，如2020年頒布的《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）第148條規(guī)定的欺詐制度。為矯正消費(fèi)者的信息不對稱地位，經(jīng)營者在消費(fèi)者合同中負(fù)有更為廣泛的信息提供義務(wù)?！睹穹ǖ洹返?96條第2款不僅要求格式條款使用人應(yīng)以合理方式提請注意格式條款的存在，而且還應(yīng)按照對方的要求對該條款予以說明。從文義來看，格式條款使用人負(fù)擔(dān)的僅為被動(dòng)的說明義務(wù)，是基于誠實(shí)信用原則產(chǎn)生的從給付義務(wù)。從這種意義上說，消費(fèi)者仍應(yīng)自行閱讀格式條款并理解其內(nèi)容。

《保險(xiǎn)法》第17條規(guī)定的保險(xiǎn)人的明確說明義務(wù)卻是主動(dòng)的，不以對方提出詢問為條件。有學(xué)者指出：“基于公平原則和最大誠信原則，擁有專業(yè)技術(shù)優(yōu)勢的保險(xiǎn)人應(yīng)當(dāng)對涉及對方當(dāng)事人重大利益的條款進(jìn)行說明，以使最終成立的保險(xiǎn)合同建立在雙方充分理解合同條款含義的基礎(chǔ)之上?！倍鄶?shù)人民法院也認(rèn)為，對格式條款的說明是一種主動(dòng)的解釋。例如，有判決書指出：“保險(xiǎn)法強(qiáng)調(diào)對免責(zé)條款必須明確說明，就意味著免責(zé)條款不僅要像其他條款那樣印制在保險(xiǎn)單上，而且還應(yīng)將免責(zé)條款的含義清晰明白、確定不移地向投保人解釋清楚，這種解釋不屬于合同條款或合同內(nèi)容，而是合同中免責(zé)條款生效的法定要件，即只有保險(xiǎn)人向投保人履行了免責(zé)條款的明確說明義務(wù)，免責(zé)條款才產(chǎn)生效力”。甚至持實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)的學(xué)者認(rèn)為，只要投保人沒有實(shí)際理解相關(guān)條款的真實(shí)含義，即使保險(xiǎn)人已經(jīng)進(jìn)行提示及說明，也不能視為已經(jīng)履行明確說明義務(wù)。因?yàn)槊鞔_說明義務(wù)的立法目的不在于使投保人知曉責(zé)任免除條款的存在，而在于能夠理解這些條款的專業(yè)含義。是否聽取保險(xiǎn)人對免責(zé)條款的明確說明是投保人的權(quán)利，而非義務(wù)，保險(xiǎn)人無法強(qiáng)求。雖然投保人充分理解格式條款是意思自治的基礎(chǔ)，但這并不意味著格式條款成為合同內(nèi)容以事實(shí)上已經(jīng)理解為前提。一方面即便保險(xiǎn)人按照規(guī)定對格式條款進(jìn)行了明確說明，投保人是否理解其內(nèi)容，外人難以知悉；另一方面，目前我國保險(xiǎn)銷售人員的法律知識(shí)尚比較缺乏，即便向投保人進(jìn)行了明確說明，也難以使投保人完全理解晦澀的責(zé)任免除條款。

（三）投保人接受保險(xiǎn)人主動(dòng)說明的意愿較低

相關(guān)研究顯示，消費(fèi)者在選擇保險(xiǎn)產(chǎn)品時(shí)具有非常明顯的追隨購買傾向，對作出投保決定起關(guān)鍵作用的是自身信賴的人的推薦，而非保險(xiǎn)人提供的信息。盡管《保險(xiǎn)法》第17條規(guī)定了主動(dòng)的明確說明義務(wù)，但投保人接受保險(xiǎn)人說明的意愿并不高。

1. 保險(xiǎn)條款具有高度專業(yè)性

保險(xiǎn)產(chǎn)品提供的是投保人無法感知的風(fēng)險(xiǎn)保障，其具體內(nèi)容及范圍如何完全依賴合同條款的描述。法律術(shù)語和特定領(lǐng)域的專業(yè)術(shù)語在界定保險(xiǎn)責(zé)任以及除外責(zé)任方面具有重要的作用，如健康保險(xiǎn)經(jīng)常涉及各種疾病的界定，需要使用主動(dòng)脈手術(shù)、惡性腫瘤、嚴(yán)重阿爾茨海默病等醫(yī)學(xué)專業(yè)術(shù)語。普通消費(fèi)者無論是保險(xiǎn)法律知識(shí)還是特定領(lǐng)域的專業(yè)知識(shí)都極為缺乏, 即便保險(xiǎn)人對這些專業(yè)術(shù)語和法律術(shù)語進(jìn)行了口頭解釋，在合同訂立的極短時(shí)間內(nèi)理解這些內(nèi)容也幾乎是不可能的事情。甚至普通的企業(yè)經(jīng)營者在保險(xiǎn)知識(shí)方面也并不比消費(fèi)者具有更多的優(yōu)勢。因?yàn)檫@一緣故，所以《德國保險(xiǎn)合同法》第7條規(guī)定的信息提供義務(wù)的對象并不限于《德國民法典》第13條規(guī)定意義上的消費(fèi)者，而是包括所有投保人，僅巨災(zāi)保險(xiǎn)合同例外。

2. 保險(xiǎn)條款閱讀時(shí)間缺乏保障

獲取合同訂立的相關(guān)信息需要當(dāng)事人投入一定的時(shí)間和精力，閱讀并理解具有極強(qiáng)專業(yè)性的保險(xiǎn)條款更是如此。盡管投保人在訂立保險(xiǎn)合同時(shí)希望獲得充分的信息，但卻不愿意為接收信息付出較多的時(shí)間成本。在一份問卷調(diào)查中多數(shù)投保人表示，僅會(huì)粗略閱讀全文，或只閱讀自己感興趣的部分，相當(dāng)多的投保人甚至選擇根本不閱讀保險(xiǎn)條款。在陳述未能仔細(xì)閱讀保險(xiǎn)條款的原因時(shí)，多數(shù)投保人指出，缺少時(shí)間成為閱讀保險(xiǎn)條款的主要阻礙。現(xiàn)行的《保險(xiǎn)法》以投保人當(dāng)場訂立保險(xiǎn)合同為出發(fā)點(diǎn)，并未給予其充分的時(shí)間在合同訂立前閱讀保險(xiǎn)條款。相比之下，有些立法例則以不同的形式賦予投保人閱讀保險(xiǎn)條款的機(jī)會(huì)。例如，我國臺(tái)灣地區(qū)“消費(fèi)者保護(hù)法”第11條之一第1款規(guī)定的審閱期制度要求，“企業(yè)經(jīng)營者與消費(fèi)者訂立定型化契約，應(yīng)有三十日以內(nèi)之合理期間，供消費(fèi)者審閱全部條款內(nèi)容”。《德國保險(xiǎn)合同法》第7條也要求，保險(xiǎn)人應(yīng)給予投保人一定的時(shí)間消化所提供的信息。

四、保險(xiǎn)人提供信息的范圍及時(shí)間

現(xiàn)行法上的格式條款提示及明確說明義務(wù)突出主動(dòng)性，但在實(shí)踐中卻出現(xiàn)了形式化的趨勢，效果并不理想。反之，一些國家或地區(qū)的形式化信息提供義務(wù)著眼于信息提供的有效性，卻取得了較好的效果。合理確定保險(xiǎn)人提供信息的范圍及時(shí)間是保障消費(fèi)者自主決定權(quán)的基礎(chǔ)。

（一）保險(xiǎn)人提供的信息應(yīng)具有廣泛性

無論是現(xiàn)行法上的明確說明義務(wù)還是比較法上的信息提供義務(wù)，均以格式條款為主要規(guī)范對象，但保險(xiǎn)人用于限制保險(xiǎn)責(zé)任的方式除責(zé)任免除條款外，常見的還有限定核心概念的外延、規(guī)定有利于自己的責(zé)任分?jǐn)偱c責(zé)任競合規(guī)則、賠償處理辦法、通知義務(wù)的期限與方式等。責(zé)任范圍條款本身并非責(zé)任免除條款，而是責(zé)任免除條款存在的前提，但《保險(xiǎn)法司法解釋二》第9條第1款仍將明確說明義務(wù)擴(kuò)張到責(zé)任范圍條款上。此外，實(shí)務(wù)界對規(guī)定保險(xiǎn)責(zé)任開始時(shí)間的條款是否為格式條款也存在不同的意見，約有30%的判決書認(rèn)定機(jī)動(dòng)車保險(xiǎn)中的零時(shí)生效條款不屬于格式條款。保險(xiǎn)責(zé)任開始時(shí)間屬于《保險(xiǎn)法》第18條規(guī)定的保險(xiǎn)合同的必備內(nèi)容，即便規(guī)定這一內(nèi)容的條款不屬于格式條款，保險(xiǎn)人也應(yīng)負(fù)有提供義務(wù)。甚至，影響投保人決定的信息并不限于合同條款，而是也包括其他信息。2015年《互聯(lián)網(wǎng)保險(xiǎn)業(yè)務(wù)監(jiān)管暫行辦法》和2009年《人身保險(xiǎn)新型產(chǎn)品信息披露管理辦法》分別就保險(xiǎn)人在互聯(lián)網(wǎng)保險(xiǎn)業(yè)務(wù)和投資連結(jié)險(xiǎn)、萬能險(xiǎn)、分紅險(xiǎn)等保險(xiǎn)產(chǎn)品中應(yīng)提供的信息作出了規(guī)定。

國際保險(xiǎn)監(jiān)管人協(xié)會(huì)制定的《保險(xiǎn)核心原則與方法》第25條要求各國保險(xiǎn)監(jiān)管機(jī)構(gòu)應(yīng)規(guī)定保險(xiǎn)人在保險(xiǎn)合同訂立前應(yīng)向消費(fèi)者提供完整的締約信息，一些國家也通過不同的形式明確規(guī)定了保險(xiǎn)人應(yīng)提供信息的范圍。例如，《阿根廷民商法典》在“消費(fèi)合同”一章中要求，商品或服務(wù)的提供者應(yīng)向消費(fèi)者提供與商品或服務(wù)的特性及其他與合同訂立有關(guān)的信息。英國金融服務(wù)局發(fā)布的《保險(xiǎn)：新商業(yè)行為指引》將保險(xiǎn)人應(yīng)向投保人提供的信息分為當(dāng)事人信息、服務(wù)內(nèi)容信息、合同自身信息以及救濟(jì)信息4類，并未特別強(qiáng)調(diào)格式條款的提供義務(wù)?！兜聡ｋU(xiǎn)合同法》第7條也規(guī)定，保險(xiǎn)人應(yīng)提供的信息包括合同規(guī)定、一般保險(xiǎn)條款以及《德國保險(xiǎn)合同法信息義務(wù)條例》規(guī)定的信息。合同規(guī)定是指規(guī)范合同內(nèi)容的任何約定，不限于書面形式預(yù)先擬定的條款，口頭約定也被包括在內(nèi)。一般保險(xiǎn)條款除保險(xiǎn)合同載明者外，還包括獨(dú)立存在的特別條款及保險(xiǎn)費(fèi)率規(guī)定。

（二）保險(xiǎn)人提供的信息應(yīng)具有及時(shí)性

《保險(xiǎn)法》第17條僅要求“訂立保險(xiǎn)合同”應(yīng)該提供格式條款，并對“免除保險(xiǎn)人責(zé)任的條款”進(jìn)行提示和說明，但保險(xiǎn)人究竟應(yīng)在何時(shí)履行義務(wù)并不明確。從立法目的來看，明確說明義務(wù)旨在保障投保人在訂立合同時(shí)有充分的知情權(quán)，具有先合同性。我國臺(tái)灣地區(qū)“金融消費(fèi)者保護(hù)法”第10條第1款明確要求，金融服務(wù)業(yè)應(yīng)當(dāng)在金融商品或服務(wù)合同訂立前履行說明及揭示義務(wù)?！兜聡ｋU(xiǎn)合同法》第7條第1款也要求保險(xiǎn)人應(yīng)在投保人發(fā)出合同意思表示前提供法律要求的信息。根據(jù)訂立模式的不同，保險(xiǎn)人履行信息提供義務(wù)的時(shí)間可能是在要約前，也可能是在承諾前，不能一概而論。

投保人通過填寫投保單向保險(xiǎn)人發(fā)出有約束力的要約，保險(xiǎn)人以寄送保險(xiǎn)單的形式接受投保，同時(shí)向投保人提供一般保險(xiǎn)條款及法律規(guī)定的其他信息。這種保險(xiǎn)合同訂立方式被稱為保單模式，是我國實(shí)踐中的通常做法。2008年《德國保險(xiǎn)合同法》改革之前，保單模式也是實(shí)務(wù)中保險(xiǎn)合同訂立的基本模式。根據(jù)《德國保險(xiǎn)合同法》原第5a條的規(guī)定，基于投保而以書面形式獲得保險(xiǎn)單、合同條款以及其他重要消費(fèi)者信息的，如果投保人未在15天（人壽保險(xiǎn)為30天）內(nèi)提出反對意見，那么視為保險(xiǎn)合同已經(jīng)訂立。保單模式存在的問題在于，投保人直到合同訂立當(dāng)時(shí)才獲得作出投保決定所需的信息，而非發(fā)出合同意思表示之前，導(dǎo)致投保決定并非建立在充分獲取保險(xiǎn)產(chǎn)品相關(guān)信息的基礎(chǔ)上。我國的保險(xiǎn)實(shí)踐也表明，保單模式在保障投保人自主決定權(quán)、改善信息不對稱地位方面的作用甚為有限。無怪乎多數(shù)投保人在訂立保險(xiǎn)合同時(shí)對保險(xiǎn)人的明確說明沒有表現(xiàn)出太大的興趣。為克服保險(xiǎn)人信息提供形式化的問題，2008年《德國保險(xiǎn)合同法》廢止了保單模式。 

只有保險(xiǎn)人及時(shí)向投保人提供法律規(guī)定的信息，保障消費(fèi)者自主決定權(quán)的立法目的才能得到實(shí)現(xiàn)。關(guān)于信息提供的及時(shí)性如何進(jìn)行判斷，法律并未作出規(guī)定。有人認(rèn)為，立法上應(yīng)當(dāng)設(shè)定一個(gè)保險(xiǎn)人履行信息提供義務(wù)的固定期限，并可以靜止地根據(jù)天數(shù)來確定；也有人認(rèn)為，及時(shí)性標(biāo)準(zhǔn)并不具有獨(dú)立的意義，僅僅旨在保障投保人有可期待的方式知悉信息的內(nèi)容，并在充分獲取信息的基礎(chǔ)上作出投保決定，因此，立法無須為此設(shè)定期限；還有人認(rèn)為，信息提供義務(wù)的履行期限應(yīng)當(dāng)根據(jù)個(gè)案情況來確定，需要考慮的因素主要是保險(xiǎn)產(chǎn)品及信息的復(fù)雜程度。對于簡單的標(biāo)準(zhǔn)產(chǎn)品，如旅行保險(xiǎn)，保險(xiǎn)人在投保人簽字前直接交付一般保險(xiǎn)條款和其他信息即可。對于一些標(biāo)準(zhǔn)化的財(cái)產(chǎn)損失保險(xiǎn)和責(zé)任保險(xiǎn)，則需要留下若干分鐘的時(shí)間，以便投保人能夠大致瀏覽合同文件，清楚保險(xiǎn)產(chǎn)品的核心內(nèi)容。人身保險(xiǎn)的意義和復(fù)雜程度更高，保險(xiǎn)人需要給投保人留下幾天的思考時(shí)間。設(shè)定固定的期限和完全不設(shè)定期限都難以保障信息提供的效果，比較可行的做法是根據(jù)保險(xiǎn)產(chǎn)品的復(fù)雜程度區(qū)別對待。

五、保險(xiǎn)人提供信息的方式及履行保障

明確說明義務(wù)因履行方式不明確導(dǎo)致大量糾紛產(chǎn)生，又因保險(xiǎn)人的舉證困難導(dǎo)致保險(xiǎn)合同各方利益失衡。信息提供義務(wù)履行方式的確定既能夠保障消費(fèi)者的自主決定權(quán)，又便于保險(xiǎn)人履行。

（一）保險(xiǎn)人提供信息的方式

1. 一般銷售形式中信息提供的方式

書面形式既具有保全證據(jù)、警示風(fēng)險(xiǎn)、界定合同訂立與否等多個(gè)方面的功能，也有助于實(shí)現(xiàn)保險(xiǎn)人信息提供義務(wù)的立法目的。我國保險(xiǎn)主管部門在較早的時(shí)候就認(rèn)可保險(xiǎn)人以書面形式履行明確說明義務(wù)，如1997年《中國人民銀行關(guān)于在車輛保險(xiǎn)業(yè)務(wù)經(jīng)營中對明示告知含義等問題的復(fù)函》曾規(guī)定：“保險(xiǎn)公司在機(jī)動(dòng)車輛保險(xiǎn)單背面完整、準(zhǔn)確地印上中國人民銀行審批或備案的機(jī)動(dòng)車輛保險(xiǎn)條款，即被認(rèn)為是履行了《中華人民共和國保險(xiǎn)法》規(guī)定的告知義務(wù)”。《德國保險(xiǎn)合同法》第7條規(guī)定，保險(xiǎn)人應(yīng)以文本形式向投保人提供法律規(guī)定的信息。文本形式是指證書形式或者其他適于持續(xù)性地重現(xiàn)合同內(nèi)容的方式，除紙質(zhì)形式外，尚包括電子郵件、U盤或DVD光盤等電子形式。《歐洲保險(xiǎn)合同法原則》第2：702條第2款也要求，保單持有人的請求及保險(xiǎn)人的答復(fù)均須以書面形式為之。

在司法實(shí)踐中，一些人民法院明顯存在將書面形式狹隘地理解為紙質(zhì)形式的傾向。例如，有法官認(rèn)為，為達(dá)到訴訟上的證據(jù)要求，明確說明義務(wù)的履行應(yīng)當(dāng)采用能夠保留收件人明確簽收信息的形式，如郵政特快專遞，甚至借鑒裁判文書的送達(dá)，制作送達(dá)簽收回證。投保人不僅要對收到保險(xiǎn)單簽字確認(rèn)，還要對收到對應(yīng)的保險(xiǎn)條款進(jìn)行確認(rèn)。對于多份文件和復(fù)雜文件的證明，需要在裝訂文件時(shí)在文件上加蓋騎縫章。實(shí)際上保險(xiǎn)人的明確說明義務(wù)旨在使投保人獲得作出投保決定所需的必要信息，而非紙質(zhì)形式的保險(xiǎn)條款。以電子郵件、可移植文檔等數(shù)據(jù)電文形式提供信息不僅便于保險(xiǎn)人保全證據(jù)，而且也有利于實(shí)現(xiàn)保障消費(fèi)者知情權(quán)的立法目的。為避免爭議，立法上可以明確規(guī)定保險(xiǎn)人應(yīng)以電子文本形式和紙質(zhì)形式提供保險(xiǎn)條款及法律規(guī)定的其他信息。對于紙質(zhì)保險(xiǎn)條款，只要投保人收到保險(xiǎn)單后沒有及時(shí)提出異議即推定保險(xiǎn)人已經(jīng)提供。

投保人多數(shù)是普通消費(fèi)者，并不具有保險(xiǎn)知識(shí)。如果保險(xiǎn)人完全不考慮投保人知識(shí)儲(chǔ)備的實(shí)際情況，那么信息提供義務(wù)的效果將大打折扣。《德國保險(xiǎn)合同法信息義務(wù)條例》第4條第1款規(guī)定，如果投保人系消費(fèi)者，那么保險(xiǎn)人應(yīng)當(dāng)額外提供產(chǎn)品信息頁。產(chǎn)品信息頁放置在其他應(yīng)提供的信息之前，僅提供合同重要權(quán)利與義務(wù)的概覽，而不提供法律要求的全部信息。產(chǎn)品信息頁的內(nèi)容也應(yīng)當(dāng)按照法律規(guī)定的順序布置，以便投保人能夠從較為簡明的文件中快速獲得所需的信息，同時(shí)滿足格式條款透明度的要求。在交付的文件中包括多種保險(xiǎn)條款時(shí)，保險(xiǎn)人應(yīng)當(dāng)注明本合同所適用的條款。我國也有學(xué)者建議，保險(xiǎn)人在訂立合同時(shí)應(yīng)向投保人提供單獨(dú)的、通俗易懂的保險(xiǎn)條款說明書。

2. 遠(yuǎn)程銷售形式中信息提供的方式

網(wǎng)絡(luò)銷售、電話銷售等遠(yuǎn)程銷售形式不僅可以擴(kuò)大銷售規(guī)模，提高合同訂立的效率，而且還可以節(jié)約磋商成本。根據(jù)《保險(xiǎn)法司法解釋二》第12條的規(guī)定，在遠(yuǎn)程銷售形式中保險(xiǎn)人可用網(wǎng)頁、音頻、視頻等形式對免除保險(xiǎn)人責(zé)任條款予以提示和明確說明。不過，保險(xiǎn)人僅以網(wǎng)站展示相關(guān)信息是不夠的，投保人下載并點(diǎn)擊閱讀保險(xiǎn)條款應(yīng)當(dāng)是網(wǎng)絡(luò)銷售程序不可越過的步驟。德國的判例也認(rèn)定，保險(xiǎn)人需要積極地向投保人轉(zhuǎn)達(dá)法律要求提供的信息。不過，只要保險(xiǎn)人提供了知悉相關(guān)信息的真實(shí)可能性，那么投保人事實(shí)上是否知悉并不必要。

為保障在遠(yuǎn)程銷售形式中保險(xiǎn)消費(fèi)者的自主決定權(quán)，《德國保險(xiǎn)合同法》第7條第1款規(guī)定：“如合同經(jīng)投保人之請求而以電話或者以其他通訊方式訂立，該通訊方法使保險(xiǎn)人無法在投保人發(fā)出意思表示前以文本形式提供信息，則應(yīng)在合同訂立后毫不遲延地補(bǔ)充提供”。與此不同，《保險(xiǎn)法司法解釋二》第12條僅僅規(guī)定：“通過網(wǎng)絡(luò)、電話等方式訂立的保險(xiǎn)合同，保險(xiǎn)人以網(wǎng)頁、音頻、視頻等形式對免除保險(xiǎn)人責(zé)任條款予以提示和明確說明的，人民法院可以認(rèn)定其履行了提示和明確說明義務(wù)”。這一規(guī)定雖然便于保險(xiǎn)人履行明確說明義務(wù)，但未能考慮投保人閱讀、理解相關(guān)信息的時(shí)間需要。即便保險(xiǎn)人在合同訂立時(shí)以網(wǎng)頁、音頻、視頻等形式向投保人進(jìn)行了明確說明，如果在合同訂立后不以一定的方式向投保人補(bǔ)充提供閱讀保險(xiǎn)條款的機(jī)會(huì)，那么根本無法保證消費(fèi)者能夠知曉合同中對自己不利的責(zé)任免除條款。

（二）保險(xiǎn)人信息提供義務(wù)的履行保障

1. 投保人的棄權(quán)行為應(yīng)受到限制

為消除明確說明義務(wù)帶來的訴訟風(fēng)險(xiǎn)，提前取得對自己有利的證據(jù)，保險(xiǎn)人常常以幾乎強(qiáng)迫的方式讓投保人簽署格式化的聲明，承認(rèn)其已經(jīng)履行明確說明義務(wù)。很多時(shí)候投保人是在沒有充分理解法律后果的情況下簽署聲明的，保險(xiǎn)人實(shí)際上根本未向其說明責(zé)任免除條款的內(nèi)容。《保險(xiǎn)法司法解釋二》第13條第2款規(guī)定：“投保人對保險(xiǎn)人履行了符合本解釋第11條第2款要求的明確說明義務(wù)在相關(guān)文書上簽字、蓋章或者以其他形式予以確認(rèn)的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定保險(xiǎn)人履行了該項(xiàng)義務(wù)。但另有證據(jù)證明保險(xiǎn)人未履行明確說明義務(wù)的除外?！睆谋砻婵?，《保險(xiǎn)法司法解釋二》解決了明確說明義務(wù)的舉證問題，但有可能導(dǎo)致明確說明義務(wù)的立法目的落空。這種格式化的聲明屬于保險(xiǎn)人預(yù)先擬定的格式條款，因?yàn)檎J(rèn)定格式條款重要的不是條款究竟是由保險(xiǎn)人事先打印，還是由投保人當(dāng)場抄寫，而是條款的內(nèi)容是否由保險(xiǎn)人單方確定。以一種格式條款來證明保險(xiǎn)人已履行對其他格式條款的明確說明義務(wù)，不僅會(huì)導(dǎo)致循環(huán)論證的困境，而且會(huì)導(dǎo)致訴訟中出現(xiàn)不配合保險(xiǎn)人簽署格式化聲明的消費(fèi)者比配合保險(xiǎn)人簽署聲明的消費(fèi)者處于更有利地位的奇怪現(xiàn)象。

盡管《德國保險(xiǎn)合同法》第7條第1款規(guī)定，投保人得以書面方式拋棄獲得相關(guān)信息的權(quán)利，但拋棄的表示不得以格式條款的形式作出，而應(yīng)單獨(dú)以紙質(zhì)形式為之，并親筆簽名。立法者的意圖是，雖然保險(xiǎn)人的信息提供義務(wù)是保障投保人自主決定權(quán)的重要基礎(chǔ)，但法律并不能強(qiáng)制投保人必須接受立法者的美意。甚至在投保人對獲得信息沒有需求的情況下，承認(rèn)棄權(quán)行為的有效性有利于投保人盡早獲得保險(xiǎn)保障。為防止立法目的落空，投保人放棄信息獲取權(quán)的表示不得與投保單放置在同一份文件中，以便起到警示作用。德國聯(lián)邦最高法院還要求，有效的棄權(quán)聲明以投保人具有放棄具體信息的表示意識(shí)（即知悉棄權(quán)聲明的法律后果）為前提。即便投保人以書面形式放棄其信息獲取權(quán)，《德國保險(xiǎn)合同法》第7條第4款后半段仍然要求，保險(xiǎn)人應(yīng)在合同訂立后毫不遲延地補(bǔ)充提供法律要求的信息。甚至在《歐盟遠(yuǎn)程銷售合同指令I(lǐng)I》及《歐盟人壽保險(xiǎn)指令》的適用范圍內(nèi)，消費(fèi)者在訂立合同前的信息獲取權(quán)是不能拋棄的。

2. 信息提供義務(wù)的履行作為投保人撤回權(quán)期限的起算點(diǎn)

2013年《中華人民共和國消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》引入了消費(fèi)者撤回權(quán)制度，其第25條第1款前半句規(guī)定：“經(jīng)營者采用網(wǎng)絡(luò)、電視、電話、郵購等方式銷售商品，消費(fèi)者有權(quán)自收到商品之日起7日內(nèi)退貨，且無需說明理由”。這一規(guī)定能否適用于保險(xiǎn)產(chǎn)品雖然存在一些爭議，但從保護(hù)消費(fèi)者權(quán)益的立法目的來看，應(yīng)肯定其適用性。賦予投保人撤回權(quán)，使其能夠在收到保險(xiǎn)合同后的一定時(shí)間內(nèi)審慎研究保險(xiǎn)條款，有助于其作出更為合理的投保決定。實(shí)際上保險(xiǎn)主管部門出臺(tái)的《關(guān)于規(guī)范人身保險(xiǎn)經(jīng)營行為有關(guān)問題的通知》和《互聯(lián)網(wǎng)保險(xiǎn)業(yè)務(wù)監(jiān)管暫行辦法》等部門規(guī)章分別就部分人壽保險(xiǎn)產(chǎn)品和互聯(lián)網(wǎng)保險(xiǎn)中的撤回權(quán)進(jìn)行了規(guī)定，在保險(xiǎn)人提供的保險(xiǎn)條款中通常也規(guī)定了撤回權(quán)。

如何有效地監(jiān)督保險(xiǎn)人及時(shí)履行信息提供義務(wù)，是保險(xiǎn)消費(fèi)者保護(hù)的關(guān)鍵問題。《德國保險(xiǎn)合同法》第8條第2款第1項(xiàng)規(guī)定，如果保險(xiǎn)人未能以文本形式將保險(xiǎn)單、包括一般保險(xiǎn)條款在內(nèi)的合同規(guī)定以及第7條第1、2款規(guī)定的其他信息送達(dá)投保人，那么投保人撤回權(quán)的期限不起算。如果保險(xiǎn)人不能證明已向投保人提供法律要求的信息，那么投保人可能享有永久的撤回權(quán)。這一規(guī)定能夠有效地督促保險(xiǎn)人及時(shí)履行信息提供義務(wù)，因?yàn)橥侗Ｈ诵惺钩坊貦?quán)后保險(xiǎn)合同將喪失效力，保險(xiǎn)人需將撤回表示到達(dá)后應(yīng)分?jǐn)偟谋ｋU(xiǎn)費(fèi)退還給投保人。如果保險(xiǎn)人提供的信息存在錯(cuò)誤、不完整或不符合透明度要求，那么投保人的撤回權(quán)期限也將不起算。德國法以信息提供義務(wù)的履行作為撤回權(quán)期限的起算點(diǎn)能夠有效監(jiān)督保險(xiǎn)人履行這一義務(wù)，值得我國立法借鑒。

六、引入信息提供義務(wù)后保險(xiǎn)條款控制的模式轉(zhuǎn)換

信息提供義務(wù)的重點(diǎn)在于包括格式條款在內(nèi)的信息的提供，格式條款規(guī)制的重點(diǎn)在于格式條款成為合同內(nèi)容的方式及內(nèi)容的妥當(dāng)性，兩者不能相互取代。引入信息提供義務(wù)后，現(xiàn)行的格式條款控制規(guī)則也需要進(jìn)行相應(yīng)的調(diào)整。

（一）重視對保險(xiǎn)條款的公平性檢驗(yàn)

現(xiàn)行法對格式條款的規(guī)制過于重視訂入控制，在某種程度上已經(jīng)到了無視公平的地步。實(shí)際上，現(xiàn)代合同制度的一大使命在于解決當(dāng)事人因磋商對等性障礙引發(fā)的問題，實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)的交換正義。《保險(xiǎn)法》第19條規(guī)定：“采用保險(xiǎn)人提供的格式條款訂立的保險(xiǎn)合同中的下列條款無效：（1）免除保險(xiǎn)人依法應(yīng)承擔(dān)的義務(wù)或者加重投保人、被保險(xiǎn)人責(zé)任的；（2）排除投保人、被保險(xiǎn)人或者受益人依法享有的權(quán)利的?！弊鳛橐环N法律產(chǎn)品，包括承保范圍和除外危險(xiǎn)在內(nèi)的保險(xiǎn)合同所有內(nèi)容幾乎都由格式條款規(guī)定。不能僅從文義來判斷保險(xiǎn)條款是否免除了保險(xiǎn)人的責(zé)任或排除消費(fèi)者的權(quán)利，而應(yīng)視免除保險(xiǎn)人責(zé)任或排除消費(fèi)者的權(quán)利是否公平合理。

在涉及核心給付義務(wù)的條款上當(dāng)事人具有較高的合意度，無須進(jìn)行公平性檢驗(yàn)。重復(fù)法律規(guī)定的宣示性條款體現(xiàn)了立法者的價(jià)值判斷，能夠確保內(nèi)容的公平性，也不適用公平性檢驗(yàn)規(guī)則。只有那些偏離或補(bǔ)充法律規(guī)定的格式條款才需要進(jìn)行公平性檢驗(yàn)。然而，法律較少直接規(guī)定特定保險(xiǎn)產(chǎn)品的權(quán)利、義務(wù)，《保險(xiǎn)法》第19條究竟如何適用并不明確。根據(jù)德國聯(lián)邦最高法院的判例，對“法律規(guī)定”應(yīng)作廣義理解，其既包括成文法的規(guī)定，也包括判例或?qū)W說通過對法律規(guī)定進(jìn)行解釋、類推適用或法律續(xù)造而獲得的法律原則。此外，訂立合同的目的也是重要的檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)?！兜聡穹ǖ洹返?07條第2款第2項(xiàng)規(guī)定，限制基于合同本質(zhì)所生的重要權(quán)利或義務(wù)致危及合同目的的格式條款無效。

《保險(xiǎn)法司法解釋二》(討論稿)第20條第1款曾列舉4種常見的無效保險(xiǎn)條款：“（1）規(guī)定被保險(xiǎn)人無責(zé)任時(shí)，向負(fù)有責(zé)任的第三人求償后才能向保險(xiǎn)公司主張權(quán)利的保險(xiǎn)條款。（2）規(guī)定“主車與掛車連為一體發(fā)生事故，兩車的保險(xiǎn)賠償限額以主車的保險(xiǎn)限額為限”的保險(xiǎn)條款。（3）規(guī)定“保險(xiǎn)事故發(fā)生后，只要投保人、被保險(xiǎn)人或者受益人未及時(shí)履行通知義務(wù)，保險(xiǎn)人即不承擔(dān)保險(xiǎn)責(zé)任”的保險(xiǎn)條款；（4）保險(xiǎn)人提供的格式條款中的一次性賠付條款屬于保險(xiǎn)法第19條規(guī)定的無效條款。但理賠過程中達(dá)成的一次性賠付協(xié)議以及壽險(xiǎn)中最高賠付限額的約定除外?！碑?dāng)然，這種列舉并不全面。舉例來說，約定保險(xiǎn)人不承擔(dān)被保險(xiǎn)人連帶責(zé)任中超出責(zé)任份額的賠償責(zé)任的條款也應(yīng)當(dāng)無效。在規(guī)范模式上，歐盟調(diào)整格式條款效力的“黑名單”和“灰名單”制度值得借鑒。作為兜底性標(biāo)準(zhǔn)，格式條款違反誠實(shí)信用原則的要求而顯著不利于相對人時(shí)也將不能發(fā)生效力。在判斷格式條款是否違反誠實(shí)信用原則而顯著不利于消費(fèi)者時(shí)，應(yīng)以保險(xiǎn)人是否試圖以犧牲消費(fèi)者的利益為代價(jià)不當(dāng)?shù)刈非笞约旱睦?、自始沒有對消費(fèi)者的利益予以充分的考慮為標(biāo)準(zhǔn)，在此應(yīng)在當(dāng)事人之間進(jìn)行廣泛的利益衡量。

（二）強(qiáng)化保險(xiǎn)條款的透明度要求

盡管《保險(xiǎn)法司法解釋二》第11條第1款規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)不難滿足，但保險(xiǎn)人既可能因不知悉格式條款的屬性而未履行提示義務(wù)，也可能因無法證明交付過格式條款而被認(rèn)為沒有履行提示義務(wù)?！兜聡穹ǖ洹返?05條第2款雖然也要求使用人應(yīng)明確提示格式條款的存在，以賦予相對人知悉其內(nèi)容的機(jī)會(huì)，但是，德國法并未對提示的“明確性”提出過高的要求，只要提示已經(jīng)以清楚、可識(shí)別的方式?jīng)]有歧義地向合同相對人表示出來，且普通顧客正常瀏覽合同文本時(shí)不會(huì)忽視提示的存在即可，與其他合同文本相比，提示不得以明顯更小和緊密的字體印刷。

以投保人正常瀏覽不至忽視條款的內(nèi)容作為提示義務(wù)的履行標(biāo)準(zhǔn)，較能兼顧保險(xiǎn)合同雙方的利益，可作為我國立法改革的方向。適當(dāng)降低保險(xiǎn)條款提示義務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)并不會(huì)損害保險(xiǎn)消費(fèi)者的利益，因?yàn)槟壳氨ｋU(xiǎn)條款審批在我國保險(xiǎn)產(chǎn)品準(zhǔn)入制度中仍然占據(jù)主導(dǎo)地位，保險(xiǎn)條款提示義務(wù)作為一項(xiàng)獨(dú)立制度的實(shí)際意義并不太大?！侗ｋU(xiǎn)法》第135條第1句規(guī)定：“關(guān)系社會(huì)公眾利益的保險(xiǎn)險(xiǎn)種、依法實(shí)行強(qiáng)制保險(xiǎn)的險(xiǎn)種和新開發(fā)的人壽保險(xiǎn)險(xiǎn)種等的保險(xiǎn)條款和保險(xiǎn)費(fèi)率，應(yīng)當(dāng)報(bào)國務(wù)院保險(xiǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)?！?994年德國保險(xiǎn)格式條款去規(guī)范化之前，只要格式條款經(jīng)過德國聯(lián)邦金管會(huì)批準(zhǔn)，即便保險(xiǎn)人沒有向投保人作出提示，亦未賦予其知悉內(nèi)容的機(jī)會(huì)，也仍然訂入合同中。

保險(xiǎn)條款大多晦澀難懂，僅向投保人作出提示并不足以保護(hù)保險(xiǎn)消費(fèi)者的自主決定權(quán)，毋寧說透明度要求具有更為重要的意義。保險(xiǎn)人在制定保險(xiǎn)條款時(shí)應(yīng)盡量使用明確、易懂、流暢的語言文字，內(nèi)容表達(dá)應(yīng)完整、嚴(yán)謹(jǐn)，防止投保人在理解上產(chǎn)生歧義?！兜聡ｋU(xiǎn)合同法》第7條第1款要求，保險(xiǎn)人的通知應(yīng)以與使用的通信手段相適應(yīng)的方式清楚、明白地傳達(dá)，違反透明度要求將導(dǎo)致保險(xiǎn)條款無效。透明度要求體現(xiàn)在可理解性、確定性及完整性3個(gè)方面：可理解性要求保險(xiǎn)人提供的信息盡可能淺顯易懂，能夠使投保人清楚其經(jīng)濟(jì)效果。信息也不得過于分散以致規(guī)范內(nèi)容因分散而被掩蓋，投保人難以將這些分散的規(guī)定聯(lián)系起來。保險(xiǎn)人提供的信息還應(yīng)編印頁碼并注明日期，以便消費(fèi)者可以確認(rèn)接收的信息是否完整。確定性要求格式條款應(yīng)當(dāng)足夠具體，在保險(xiǎn)人單方面保留權(quán)利的地方尤其如此。完整性要求保險(xiǎn)人在描述構(gòu)成要件和法律效果時(shí)不應(yīng)使用誤導(dǎo)性陳述。