文︱陳偉，浙江天冊（深圳）律師事務(wù)所

《中華人民共和國勞動合同法》第二十三條第二款規(guī)定：“對負(fù)有保密義務(wù)的勞動者，用人單位可以在勞動合同或者保密協(xié)議中與勞動者約定競業(yè)限制條款，并約定在解除或者終止勞動合同后，在競業(yè)限制期限內(nèi)按月給予勞動者經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。勞動者違反競業(yè)限制約定的，應(yīng)當(dāng)按照約定向用人單位支付違約金?！?/p>

由于競業(yè)限制糾紛日益增多，實(shí)務(wù)中關(guān)于競業(yè)限制的法律規(guī)定及司法解釋又極少，且不足以就實(shí)際中復(fù)雜多變的案件情況作出明確的指引，導(dǎo)致實(shí)務(wù)中法官、仲裁員、律師、用人單位和勞動者，對競業(yè)限制糾紛存在不同的認(rèn)識和法律認(rèn)知。

本文從法院裁判觀點(diǎn)出發(fā)，嘗試從實(shí)務(wù)角度對競業(yè)限制問題進(jìn)行研究、分析、討論、剖析，和大家一起思考，并力求找到解決糾紛的更多思路。

一、什么是競業(yè)限制？

競業(yè)限制是勞動爭議糾紛中的一個專用法律術(shù)語，又稱競業(yè)禁止，是指負(fù)有特定義務(wù)的員工在任職期間或者解除勞動合同、離開崗位后一定期限內(nèi)不得自營或?yàn)樗私?jīng)營與其所任職的企業(yè)同類的、相競爭的業(yè)務(wù)活動。

二、競業(yè)限制的期限多長？

根據(jù)《勞動合同法》第24條的規(guī)定，對負(fù)有保守商業(yè)秘密義務(wù)的勞動者，用人單位可與其約定競業(yè)限制條款，但競業(yè)限制的期限不得超過兩年，且作為對等條件，用人單位在競業(yè)限制期限內(nèi)需按月向勞動者支付約定的競業(yè)限制經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。

三、勞動者存違反競業(yè)限制約定，支付了違約金之后，可否免除競業(yè)限制義務(wù)？

若勞動者存違反競業(yè)限制約定的，《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（四）》第10條進(jìn)一步規(guī)定，在勞動者存在違約行為之時，勞動者支付違約金并不必然導(dǎo)致競業(yè)限制義務(wù)的解除，用人單位仍有權(quán)要求勞動者在余下的競業(yè)限制期內(nèi)不為相應(yīng)行為。

2014年北京市海淀區(qū)人民法院發(fā)布勞動爭議審判十大典型案例中，有這樣一個案例，對上述觀點(diǎn)進(jìn)行了充分的證明。

2010年4月，鄧某入職長某公司擔(dān)任高級客戶經(jīng)理，每月工資1萬元，并簽署雇員保密協(xié)議。同年10月，鄧某自長某公司離職，雙方簽訂了一年期限的競業(yè)限制協(xié)議，長某公司支付鄧某競業(yè)限制補(bǔ)償金6萬元；雙方約定如鄧某違反協(xié)議，則應(yīng)支付公司違約金50萬元。后長某公司調(diào)查得知鄧某離職后到與長某公司存在競爭關(guān)系的紅星公司工作，便向法院提起訴訟，要求鄧某返還競業(yè)限制補(bǔ)償金、支付違約金并繼續(xù)履行競業(yè)限制義務(wù)。

訴訟中，長某公司提交了紅星公司的營業(yè)執(zhí)照、年審結(jié)果等，證明長某公司與紅星公司存在競爭關(guān)系；提交公證書、特快專遞底單等證據(jù)，證明鄧某確實(shí)已入職紅星公司工作。法院經(jīng)審理認(rèn)為，鄧某在離職前擔(dān)任長某公司的高級客戶經(jīng)理，與長某公司簽署雇員保密協(xié)議，離職時簽訂一年期的競業(yè)限制協(xié)議，長某公司支付了鄧某6萬元補(bǔ)償金，且雙方約定的競業(yè)限制范圍未超出法定范疇，故競業(yè)限制協(xié)議合法有效。同時，可以確認(rèn)長某公司與紅星公司的基本業(yè)務(wù)存在競爭關(guān)系，鄧某也確實(shí)向紅星公司提供勞動。故法院認(rèn)定鄧某構(gòu)成了對競業(yè)限制協(xié)議的違反，其需如約支付長某公司違約金。鄧某既已違反競業(yè)限制協(xié)議，便喪失獲取補(bǔ)償金的合理理由，故鄧某需返還長某公司競業(yè)限制補(bǔ)償金。最后法院判決鄧某返還長某公司支付的競業(yè)限制補(bǔ)償金6萬元并支付違約金50萬元，且仍需在競業(yè)限制期間繼續(xù)履行競業(yè)限制義務(wù)。

法院認(rèn)為：

競業(yè)限制制度設(shè)置的初衷和最終目的是為了保護(hù)用人單位的商業(yè)秘密，如果勞動者與用人單位簽訂有合法有效的競業(yè)限制協(xié)議且勞動者自離職后領(lǐng)取了競業(yè)限制補(bǔ)償金，則勞動者即應(yīng)履行競業(yè)限制義務(wù)。如果勞動者沒有遵守上述約定，從事了競爭性活動，則原用人單位可以要求勞動者返還已經(jīng)領(lǐng)取的競業(yè)限制補(bǔ)償金、支付競業(yè)限制違約金并在競業(yè)限制期限內(nèi)繼續(xù)履行競業(yè)限制義務(wù)。

四、勞動者違反競業(yè)限制并要求法院調(diào)整違約金時，法院如何認(rèn)定違約金是否合理？

根據(jù)《合同法》第一百一十四條之規(guī)定，“約定的違約金低于造成的損失的，當(dāng)事人可以請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以增加；約定的違約金過分高于造成的損失的，當(dāng)事人可以請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以適當(dāng)減少。當(dāng)事人就遲延履行約定違約金的，違約方支付違約金后，還應(yīng)當(dāng)履行債務(wù)。”也就是說，法院或者仲裁機(jī)構(gòu)可以根據(jù)一方當(dāng)事人的申請，對約定的違約金進(jìn)行調(diào)整，至于如何調(diào)整，則屬于法院的自由裁量權(quán)，但有一點(diǎn)是沒有爭議的：違約金可以調(diào)整。

以上法理同樣適用于競業(yè)限制糾紛中金違約調(diào)整。

在北京市朝陽區(qū)人民法院審理的閆某與天津奇某科技有限公司勞動爭議糾紛一案中，雙方簽訂了保密協(xié)議，并在協(xié)議中約定了競業(yè)限制條款。2013年12月27日，奇某公司以閆某入職百度集團(tuán)下屬公司安一恒通公司，違反了雙方競業(yè)限制為由，向北京市朝陽區(qū)勞動人事爭議仲裁委員會提出申請，要求閆某返還競業(yè)限制補(bǔ)償金127 484.51元并支付奇某公司違約金200 000元。該委支持奇某公司請求后，閆某不服訴至北京市朝陽區(qū)人民法院。

關(guān)于違約金能否調(diào)整問題，法院的觀點(diǎn)為：閆某主張雙方約定的違反競業(yè)限制義務(wù)的違約金明顯過高，違背了公平公正的法律原則，并據(jù)此要求本院對違約金予以下調(diào)。

首先，從我國勞動合同法的立法目的來看，允許用人單位與勞動者簽訂競業(yè)限制協(xié)議，是為了保護(hù)用人單位的商業(yè)秘密。原因在于用人單位商業(yè)秘密被泄露，有可能會給用人單位造成損失，其中包括有形損失和無形損失，而后者很難以財產(chǎn)形式具體估算。也就是說，勞動合同法的目的在于預(yù)防商業(yè)秘密被泄露的可能，并不以用人單位遭受實(shí)際損失為前提。

其次，從我國合同法的具體規(guī)定來看，當(dāng)事人約定的違約金條款過分高于造成的損失的，當(dāng)事人可以請求人民法院或仲裁機(jī)構(gòu)予以適當(dāng)減少。這種違約金的性質(zhì)屬于賠償性違約金，功能在于彌補(bǔ)守約方已經(jīng)受到的經(jīng)濟(jì)損失，即以守約方存在經(jīng)濟(jì)損失為前提。

再次，競業(yè)限制協(xié)議屬于雙務(wù)合同，用人單位與勞動者互負(fù)義務(wù)。我國勞動合同法規(guī)定，用人單位應(yīng)當(dāng)在競業(yè)限制期限內(nèi)按月給予勞動者經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，勞動者違反競業(yè)限制約定的，應(yīng)當(dāng)按照約定向用人單位支付違約金。

從本案閆某、奇某公司對競業(yè)限制的具體約定來看，如閆某履行了競業(yè)限制義務(wù)，奇某公司應(yīng)當(dāng)支付閆某經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的總額為18萬余元；如閆某違反了競業(yè)限制義務(wù)，那么其應(yīng)當(dāng)向奇某公司支付的違約金總額為20萬元，二者金額大體相當(dāng)，雙方權(quán)利、義務(wù)對等，不存在明顯失衡的情況。另外，從閆某的個人收入來看，閆某在奇某公司工作期間每月工資3萬余元，年收入36萬余元，而在其離職向百度集團(tuán)提供勞動后，月收入更是呈三倍增長，月收入達(dá)9萬余元。閆某在奇某公司的收入相較于雙方約定的違約金數(shù)額而言，并不構(gòu)成對閆某的財產(chǎn)性剝奪，而閆某因違反競業(yè)限制義務(wù)而獲得的收益則十分可觀，20萬元違約金并不會導(dǎo)致閆某的生活陷入困窘，甚至不會致其現(xiàn)有生活水平出現(xiàn)顯著下降。

因此，本院認(rèn)為該違約金數(shù)額并未超出合理范圍，閆某要求下調(diào)違約金的訴訟請求，本院不予支持，閆某應(yīng)當(dāng)按照雙方約定支付奇某公司違約金。

綜上，法院判令閆某向奇某公司退還競業(yè)限制經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金127 484.51元，支付違約金200000元。

筆者作為勞動人事爭議仲裁機(jī)構(gòu)的仲裁員，曾經(jīng)在處理某一競業(yè)限制糾紛時，對于違約金金額認(rèn)定時，也是綜合考慮勞動者獲得或者可能獲得的競業(yè)限制經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償、違約情節(jié)、當(dāng)?shù)亟?jīng)濟(jì)發(fā)展水平、勞動者的經(jīng)濟(jì)承擔(dān)能力等，綜合認(rèn)定違約金金額。

筆者剖析后認(rèn)為，關(guān)于競業(yè)限制違約金的金額如何認(rèn)定，是否應(yīng)當(dāng)調(diào)整，主要基于如下考慮：

1、勞動者違反競業(yè)限制義務(wù)要承擔(dān)的違約賠償責(zé)任，并不以用人單位遭受實(shí)際損失為前提條件，因?yàn)樯虡I(yè)秘密被侵犯后造成的無形財產(chǎn)無法估量；

2、在認(rèn)定違約金金額時，法院會考慮勞動者獲得的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償與承擔(dān)的違約責(zé)任，是否二者金額大體相當(dāng)，雙方權(quán)利義務(wù)是否對等，雙方是否存在明顯失衡等情形；

3、要考慮勞動者的經(jīng)濟(jì)承受能力，包括承擔(dān)支付義務(wù)后致其現(xiàn)有生活水平出現(xiàn)顯著下降；如明顯超過其經(jīng)濟(jì)承受能力，并可能導(dǎo)致其生活陷入困難，則超過了合理幅度。

五、競業(yè)限制及保密協(xié)議的主要區(qū)別是什么？

實(shí)踐中，用人單位經(jīng)常將以上兩者混為一談，在北京市朝陽區(qū)人民法院審理的閆某與天津奇某科技有限公司勞動爭議糾紛一案中，雙方在《保密協(xié)議》中約定關(guān)于競業(yè)限制的內(nèi)容，即屬于用人單位對以上兩者的界線及法律性質(zhì)認(rèn)識不清。

分析《勞動合同法》第二十三條、第二十四條可知，競業(yè)限制受兩年期限的最長限制，需要向勞動者按月支付補(bǔ)償金，可以約定由勞動者承擔(dān)的違約金。而保密義務(wù)并不受兩年期限限制，用人單位不必支付補(bǔ)償金（當(dāng)然用人單位同意支付除外），不得約定勞動者承擔(dān)的違約金。

同時，保密是當(dāng)事人的法定義務(wù)，無論是否簽訂保密協(xié)議，勞動者都有義務(wù)保守用人單位的商業(yè)秘密。競業(yè)限制則是雙方有約定才受其約束，雙方無約定，則不受其約束。

六、用人單位未支付競業(yè)限制經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，勞動者是否需承擔(dān)競業(yè)限制違約責(zé)任？

2020年7月10日，人力資源和社會保障部、最高人民法院發(fā)布了一則《關(guān)于聯(lián)合發(fā)布第一批勞動人事爭議典型案例的通知》【人社部函〔2020〕62號】（以下簡稱：典型案例或指導(dǎo)案例），公布了15個典型案例。其上第12號案例涉及到競業(yè)限制。

2013年7月，樂某入職某銀行，在貿(mào)易金融事業(yè)部擔(dān)任客戶經(jīng)理。該銀行與樂某簽訂了為期8年的勞動合同，明確其年薪為100萬元。該勞動合同約定了保密與競業(yè)限制條款，約定樂某須遵守競業(yè)限制協(xié)議約定，即離職后不能在諸如銀行、保險、證券等金融行業(yè)從事相關(guān)工作，競業(yè)限制期限為兩年。同時，雙方還約定了樂某如違反競業(yè)限制義務(wù)應(yīng)賠償銀行違約金200萬元。2018年3月1日，銀行因樂某嚴(yán)重違反規(guī)章制度而與樂某解除了勞動合同，但一直未支付樂某競業(yè)限制經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。2019年2月，樂某入職當(dāng)?shù)亓硪患毅y行依舊從事客戶經(jīng)理工作。2019年9月，銀行申請仲裁，要求裁決樂某支付違反競業(yè)限制義務(wù)違約金200萬元并繼續(xù)履行競業(yè)限制協(xié)議。仲裁委員會裁決駁回銀行的仲裁請求。

最高院分析認(rèn)為：

《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（四）》（法釋〔2013〕4號）第八條規(guī)定：“當(dāng)事人在勞動合同或者保密協(xié)議中約定了競業(yè)限制和經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，勞動合同解除或者終止后，因用人單位的原因?qū)е氯齻€月未支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，勞動者請求解除競業(yè)限制約定的，人民法院應(yīng)予支持?！庇萌藛挝晃绰男懈倶I(yè)限制期間經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償支付義務(wù)并不意味著勞動者可以“有約不守”，但勞動者的競業(yè)限制義務(wù)與用人單位的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償義務(wù)是對等給付關(guān)系，用人單位未按約定支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償已構(gòu)成違反其在競業(yè)限制約定中承諾的主要義務(wù)。具體到本案中，銀行在競業(yè)限制協(xié)議履行期間長達(dá)11個月未向樂某支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，造成樂某遵守競業(yè)限制約定卻得不到相應(yīng)補(bǔ)償?shù)暮蠊?。根?jù)公平原則，勞動合同解除或終止后，因用人單位原因未支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償達(dá)三個月，勞動者此后實(shí)施了競業(yè)限制行為，應(yīng)視為勞動者以其行為提出解除競業(yè)限制約定，用人單位要求勞動者承擔(dān)違反競業(yè)限制違約責(zé)任的不予支持，故依法駁回銀行的仲裁請求。

《關(guān)于聯(lián)合發(fā)布第一批勞動人事爭議典型案例的通知》中，最高院認(rèn)為該案的典型意義在于：

隨著新興行業(yè)迅猛發(fā)展，越來越多的用人單位增強(qiáng)了知識產(chǎn)權(quán)和核心技術(shù)的保密意識，強(qiáng)化了其高級管理人員、高級技術(shù)人員及負(fù)有保密義務(wù)的其他人員的競業(yè)限制約束力。用人單位應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格按照勞動合同的約定向勞動者履行競業(yè)限制期間的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償支付義務(wù)，勞動者亦應(yīng)秉持誠實(shí)守信原則履行競業(yè)限制義務(wù)。同時，仲裁與司法實(shí)務(wù)中應(yīng)始終關(guān)注勞動關(guān)系的實(shí)質(zhì)不平等性，避免用人單位免除自己的法定責(zé)任，而排除勞動者的合法權(quán)益的情形，依法公正地維護(hù)雙方的合法權(quán)益。

該典型案例給大家的啟發(fā)在于：要注意三個月的期限，這是一個關(guān)鍵期。《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（四）》（法釋〔2013〕4號）第八條明確規(guī)定：“當(dāng)事人在勞動合同或者保密協(xié)議中約定了競業(yè)限制和經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，勞動合同解除或者終止后，因用人單位的原因?qū)е氯齻€月未支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，勞動者請求解除競業(yè)限制約定的，人民法院應(yīng)予支持?！鄙鲜霭咐校ㄔ赫J(rèn)為勞動者直接到競爭對手工作的行為，屬于以自己的行為提出解除競業(yè)限制約定，故最終駁回了原用人單位求勞動者承擔(dān)違反競業(yè)限制違約責(zé)任的請求。

七、協(xié)商解除后員工能否主張競業(yè)限制補(bǔ)償金？

鄭某原在某某電子公司擔(dān)任技術(shù)總監(jiān)，雙方在《勞動合同》中對競業(yè)限制作出了約定。乙方因任何原因離開公司后，自正式離職日(以退工單為準(zhǔn))后的兩年內(nèi)，不得到任何同行競爭的公司或企業(yè)及其他經(jīng)濟(jì)實(shí)體從事與甲方業(yè)務(wù)競爭的工作，或自行從事或創(chuàng)辦與甲方業(yè)務(wù)競爭的工作?！?/p>

2015年6月24日，雙方簽訂解除勞動合同協(xié)議，載明協(xié)議生效后雙方無任何勞動爭議及勞資糾紛，鄭某不得再以任何理由向公司提出任何賠償或補(bǔ)償要求。

鄭某離職后，與妻子共同經(jīng)營一家兒童學(xué)前教育機(jī)構(gòu)，其認(rèn)為，其所從事的并非電子技術(shù)研發(fā)等與電子公司存在競爭關(guān)系的行業(yè)，電子公司應(yīng)支付其競業(yè)限制經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。某某公司認(rèn)為，根據(jù)解除勞動合同協(xié)議書，雙方當(dāng)時已約定所有權(quán)利義務(wù)全部了結(jié)，雙方再無任何糾紛，也不應(yīng)再支付任何款項。

鄭某辯稱，競業(yè)限制的約定系就解除勞動關(guān)系后對勞動者就業(yè)進(jìn)行的約定，雙方簽署的解除協(xié)議系針對勞動關(guān)系存續(xù)期間的權(quán)利義務(wù)約定，競業(yè)限制義務(wù)是解除勞動關(guān)系之后產(chǎn)生的新義務(wù)，雙方簽訂解除協(xié)議時，競業(yè)限制尚未履行，故對競業(yè)限制沒有約束力，且雙方的協(xié)議中未將競業(yè)限制包含在內(nèi)，表述上也無相關(guān)競業(yè)限制的內(nèi)容，故鄭某已履行競業(yè)限制義務(wù)，公司應(yīng)支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。要求維持一審判決。

一審法院認(rèn)為：第一，某某公司、鄭某在勞動合同中明確規(guī)定了鄭某在正式離職日后的兩年內(nèi)，不得到任何同行競爭的公司或企業(yè)及其他經(jīng)濟(jì)實(shí)體從事與宏發(fā)公司競爭的工作，或自行從事或創(chuàng)辦與宏發(fā)公司業(yè)務(wù)競爭的工作。因此，某某公司、鄭某雙方確實(shí)存在競業(yè)禁止的約定。第二，某某公司、鄭某雙方在解除勞動合同協(xié)議書中的約定，未涉及競業(yè)限制，故鄭某在勞動關(guān)系結(jié)束后提出競業(yè)限制補(bǔ)償金，并無不當(dāng)。

二審法院認(rèn)為：2015年6月24日雙方經(jīng)協(xié)商簽訂解除勞動合同協(xié)議書，該協(xié)議書中雖有雙方無任何勞動爭議及勞資糾紛的約定，然該協(xié)議書中未明確告知鄭某無需遵守競業(yè)限制，且雙方勞動合同解除時競業(yè)限制尚未履行，某某公司以雙方簽訂了解除勞動合同協(xié)議書作為無需支付競業(yè)限制補(bǔ)償?shù)囊庖姡驹翰挥璨杉{。

上述案例為上海青浦法院發(fā)布的《2016-2018年競業(yè)限制糾紛案件審判白皮書》中典型案例之一，具有較大的參考意義。本案歷經(jīng)仲裁、一審、二審均維持了相同的裁判結(jié)果，也表明了上海地區(qū)仲裁、法院對于競業(yè)限制義務(wù)的解除，須以用人單位向勞動者明示放棄作為判斷的依據(jù)。

競業(yè)限制條款或協(xié)議，具有獨(dú)立的法律效力，獨(dú)立于《勞動合同》，勞動合同解除或終止，并不影響競業(yè)限制條款或協(xié)議的效力，換方之，競業(yè)限制條款或協(xié)議并不隨勞動合同同時解除或終止。如果用人單位與勞動者雙方對于競業(yè)限制的啟動條件或解除條件無特別約定，在勞動者離職時用人單位若想同時解除員工的競業(yè)限制義務(wù)，應(yīng)當(dāng)通過要式方式解除，主動向勞動者明示放棄競業(yè)限制要求。

該案例的目的在于警示用人單位，在勞動者離職時包括單方解除、協(xié)議解除、勞動合同期滿終止等離職情形，用人單位有義務(wù)、有責(zé)任向勞動者明示是否要求其履行競業(yè)限制義務(wù)，否則會存在競業(yè)限制繼續(xù)有效，用人單位應(yīng)當(dāng)支付相應(yīng)的競業(yè)限制經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)呢?zé)任。