筆者認為，其三點理由都是不能成立的。 

    一、訴訟主張與主體是統(tǒng)一的，且訴訟主張是最終判斷依據(jù)，這是不告不理這一訴訟法基本原則所決定的。 

    盡管我國刑訴法形式上規(guī)定二審程序中能否加重被告人刑罰的標(biāo)準(zhǔn)是以提起主體為區(qū)分的，即被告人上訴不得加重其刑罰，檢察院抗訴可以加重被告人刑罰，但在實質(zhì)上，這一主體標(biāo)準(zhǔn)最終反映的仍應(yīng)該是訴訟主體的訴訟主張。 

    首先，一般情況下，主體與其訴訟主張是統(tǒng)一的，以主體規(guī)定上訴不加刑與以訴訟主張為標(biāo)準(zhǔn)是一致的。刑事訴訟法設(shè)定的格局是控辯雙方地位與力量均衡，分別進行指控與辯護，并各自代表控方與辯方的利益，被告人不會提出對自己不利的上訴要求，相反，對其有利的理由，他會主動提出，同樣，檢察機關(guān)作為控訴機關(guān)，對于一審法院因錯誤而放縱被告人的判決也會主動提出抗訴。因此，法律從訴訟主體的角度來規(guī)定上訴不加刑原則是有道理的，它直接體現(xiàn)了訴訟主張的要求。 

    其次，在訴訟主體與其主張不一致時，應(yīng)以訴訟主張為法院審理的依據(jù)。檢察機關(guān)作為準(zhǔn)司法機關(guān)，也可能提出對被告人有利的抗訴，那么在這一情況下，應(yīng)以上訴不加刑原則設(shè)立的原理來判斷該原則是否適用。上訴不加刑原則的設(shè)立是有其理論依據(jù)的，法學(xué)理論認為，上訴不加刑原則是從當(dāng)代訴訟理論中的基礎(chǔ)理論不告不理原則演繹而來的，其內(nèi)容本身體現(xiàn)著不告不理原則的內(nèi)在精神。不告不理原則的核心在于反對控審一體的糾問式訴訟，它要求對未經(jīng)起訴的案件，法院不得進行審理，控審必須分離；法院審判必須受訴訟主張的限制，不得審理訴訟請求之外的問題，不得自作主張并按照自己的主張對案件開展審理，否則，不僅侵犯了控辯雙方的訴權(quán)，而且也會導(dǎo)致糾問式的審理結(jié)果；如果根據(jù)事實或法律需要審理訴訟主張之外的問題，必須由控訴人變更或追加指控，法院不能擅自行事。因此，如果二審法院在檢察機關(guān)未提出加重被告人刑罰的情況下，主動加重被告人的刑罰，則明顯地超越了訴訟主張的限制，違背了不告不理原則的要求，違背了反糾問、反司法集權(quán)、被動、中立的現(xiàn)代司法理念。 

    再次，上訴不加刑原則是刑事訴訟制度的內(nèi)在要求，它不是為了消除被告人上訴的顧慮才設(shè)立的。原文作者認為，“上訴不加刑的目的在于消除被告人對上訴的顧慮，從而維護上訴制度，檢察院不屬被告人一方，因此不存在保護被告人上訴權(quán)的問題”，因此，可以加重被告人的刑罰。筆者認為這一觀點也是不妥的。前已述及，上訴不加刑是從不告不理這一訴訟法的基礎(chǔ)理論衍生而來的，是刑事訴訟制度的內(nèi)在要求，無論是否有利于消除被告人的顧慮，該原則都要存在。當(dāng)然，上訴不加刑原則在實踐中有利于疏通上訴渠道，保障被告人上訴權(quán)利的實現(xiàn)是有實踐意義的，但不能因此而混淆該原則的存在價值與實踐意義的區(qū)別，從而否定檢察院為被告人利益上訴也適用上訴不加刑原則。 

    二、全面審查與保障被告人的合法權(quán)利并不抵觸，不能以此為理由否定其程序法上的權(quán)利。 

    原文作者認為：“我國刑事訴訟法規(guī)定二審法院應(yīng)當(dāng)進行全面審查，二審法院認為應(yīng)當(dāng)加重被告人刑罰的，就應(yīng)當(dāng)依據(jù)實事求是、有錯必糾的原則加重其刑罰?！惫P者認為，這一觀點是明顯錯誤的，全面審查是就刑事訴訟中法院審查的范圍而言的，它不受上訴范圍的限制，但如何裁判還要受到其他法律規(guī)定的限制，全面審查不等于可以“有錯必糾，加重刑罰”。全面審查的目的在于全面掌握案情，從而有利于對案件作出正確的認定，但在全面審查，全面掌握案情的基礎(chǔ)上，還要依據(jù)有關(guān)法律規(guī)定，包括實體法，也包括程序法，才能作出正確的裁判。如法院對于被告人上訴的案件，即使經(jīng)過全面審查，認為一審判決對被告人量刑過輕，基于上訴不加刑原則的限制，也不能“有錯必糾”，加重被告人的刑罰。當(dāng)然，全面審查不是毫無用處的，如果法院認為事實不清，證據(jù)不足的，應(yīng)當(dāng)發(fā)回重審，認為量刑過重，沒有保障被告人合法權(quán)益的，應(yīng)當(dāng)依法糾正。但不能以此為理由而違反正當(dāng)程序的要求，加重被告人的刑罰。如大陸法系有“禁止不利益變更原則”，英美法系有“禁止雙重危險”原則，以及我國的上訴不加刑原則，其目的都是為了通過一定的程序，保障被告人利益不受到侵犯。 

    當(dāng)然，合法的程序并不能保證每一件案件的處理都絕對公正，因為每一種法律制度都不可能是十全十美的，這涉及一個利弊的權(quán)衡問題。根據(jù)原文作者的觀點，其意在追求絕對的實體公正，哪怕司法機關(guān)主體錯位而表現(xiàn)嚴重的國家主義也在所不惜；但筆者認為，程序公正的結(jié)果就是最終的公正，只要這一結(jié)果沒有侵犯公民的人權(quán)，就應(yīng)該予以維持。從實體上看，二審維持原判可能確實輕縱了被告人，但從另一個角度看，惟其如此，才能切實遵守控辯審的基本刑事訴訟格局，把追訴的職能和職責(zé)交給檢察機關(guān)，充分體現(xiàn)法院中立者的地位，遵守程序公正，確保司法公正，遵守程序正當(dāng)和保障被告人權(quán)益，這是法制建設(shè)中的一個基本要求和觀念。 

（作者單位：江蘇省宿遷市中級人民法院）