來(lái)源：銜泥雜談

作者：北京大學(xué) 江溯

  近日，余某某交通肇事案引起了法律圈諸多大咖的熱議，本人是學(xué)實(shí)體法的，對(duì)程序法沒(méi)有任何研究，但畢竟這么大的事兒，不湊點(diǎn)熱鬧總感覺渾身不自在。本著“看熱鬧不怕事大”的原則，想談?wù)劚景付徟袥Q是否違反上訴不加刑原則這個(gè)問(wèn)題。

    關(guān)于這個(gè)問(wèn)題，目前已經(jīng)形成了兩種針鋒相對(duì)的觀點(diǎn)：肯定說(shuō)與否定說(shuō)。導(dǎo)致這種分歧的原因在于兩者對(duì)《刑事訴訟法》第237條的理解不同：肯定說(shuō)采取限縮解釋：在人民檢察院為被告人利益抗訴之時(shí)，二審法院依然應(yīng)受上訴不加刑原則的約束，因此本案二審法院在檢察院為被告人利益抗訴情況下加重被告人的刑罰，當(dāng)然違反了上訴不加刑原則；否定說(shuō)則主張采取文義解釋：既然本案中存在人民檢察院抗訴，那么就構(gòu)成上訴不加刑原則的例外，二審法院加重被告人的刑罰于法有據(jù)。

    如果僅從《刑事訴訟法》第237條第2款的法條表述“人民檢察院提出抗訴或者自訴人提出上訴的，不受前款規(guī)定的限制”來(lái)看，否定說(shuō)似乎有充分的法律依據(jù)。但是，全國(guó)人大常委會(huì)法制工作委員會(huì)刑法室在關(guān)于《刑事訴訟法》第237條的解釋中指出：第237條第2款所謂的“人民檢察院提出抗訴的案件”，包括地方各級(jí)人民檢察院認(rèn)為本級(jí)人民法院第一審的判決確有錯(cuò)誤，處刑過(guò)輕，提出抗訴的，以及被害人及其法定代理人不服地方各級(jí)人民法院第一審的判決，請(qǐng)求人民檢察院提出抗訴，人民檢察院經(jīng)審查后提出抗訴的案件。但人民檢察院認(rèn)為第一審判決確有錯(cuò)誤，處刑過(guò)重而提出抗訴的，第二審人民法院經(jīng)過(guò)審理也不應(yīng)當(dāng)加重被告人的刑罰。很顯然，立法機(jī)關(guān)支持肯定說(shuō)對(duì)《刑事訴訟法》第237條第2款的限縮解釋：在人民檢察院認(rèn)為一審法院處刑過(guò)輕而抗訴要求加重（抗輕求重）的情況，二審法院不受上訴不加刑原則的限制；在人民檢察院認(rèn)為一審判決處刑過(guò)重而抗訴要求減輕（抗重求輕）的情況下，二審法院仍然必須遵守上訴不加刑原則。在某種程度上，我國(guó)刑事訴訟法實(shí)際上承認(rèn)了“禁止不利益變更”原則。

    既然如此，判斷本案二審法院是否違反了上訴不加刑原則，最為核心的問(wèn)題是：在本案中，人民檢察院到底是抗輕求重還是抗重求輕？暫時(shí)撇開肯定說(shuō)與否定說(shuō)的分歧不談，我們會(huì)驚訝地發(fā)現(xiàn)，在刑罰輕重的判斷上，肯定說(shuō)與否定說(shuō)的邏輯前提居然完全相同：因?yàn)楸景敢粚徟袥Q判被告人2年有期徒刑，檢察院抗訴要求法院按照認(rèn)罪認(rèn)罰協(xié)議改判3年有期徒刑加4年緩刑，而二審判決最終判處被告人3年半有期徒刑，所以檢察院是抗重求輕而法院加重。換言之，肯定說(shuō)和否定說(shuō)都認(rèn)為：2年有期徒刑比3年有期徒刑加4年緩刑更重。雙方的分歧僅在于如何解釋《刑事訴訟法》第237條的上訴不加刑原則。如前所述，由于立法機(jī)關(guān)支持肯定說(shuō)，因此如果本案中的確是檢察院抗重求輕而法院加重，那么毫無(wú)疑問(wèn)違反了上訴不加刑原則。

    從表面上看，無(wú)論是基于我們普通人的正義法感情，還是基于被告人的感受，都會(huì)理直氣壯地認(rèn)為：2年有期徒刑肯定比3年有期徒刑加4年緩刑更重啊。這好像是連傻子都能作出判斷的問(wèn)題：因?yàn)?年有期徒刑是蹲監(jiān)獄，而3年有期徒刑加4年緩刑是在監(jiān)獄外逍遙快活。生命誠(chéng)可貴，愛情價(jià)更高；若為自由故，兩者皆可拋。但是，作為法律人，我們必須懂得的是：判斷刑罰輕重的標(biāo)準(zhǔn)，既不是所謂正義的法感情，更不是被告人的感受，而是法律規(guī)范本身。正如一些學(xué)者所指出的那樣，法律解釋不是文字游戲，在解釋法律之時(shí)，要心中充滿正義，目光始終往返于事實(shí)與規(guī)范之間。但是，法律解釋不拘泥于法規(guī)范，并不意味著可以把現(xiàn)行有效的法規(guī)范完全拋在腦后，盡情地馳騁在一個(gè)法律烏托邦的世界之中，用理想的法律代替現(xiàn)實(shí)的法律。特別是在刑事法的領(lǐng)域，由于關(guān)涉公民最為重大的法益，因此對(duì)法安定性的要求就遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于其他法律。為了確保法安定性，必須首先強(qiáng)調(diào)法規(guī)范具有先驗(yàn)的正確性：除非有充分的理由并經(jīng)法定的程序，不得任意以所謂法律原則或者其他理由（例如正義的法感情）來(lái)取消現(xiàn)行有效的法規(guī)范。

    言歸正傳，我認(rèn)為，認(rèn)為“2年有期徒刑肯定比3年有期徒刑加4年緩刑更重”的觀點(diǎn)是沒(méi)有任何法律根據(jù)的。 

    從實(shí)體法來(lái)看，刑罰輕重的比較通常采取以下標(biāo)準(zhǔn)：刑罰輕重是指主刑的輕重；如果主刑相同，那么刑罰輕重就取決于附加刑的輕重。一般認(rèn)為，緩刑是刑罰執(zhí)行方式，是附條件地不執(zhí)行原判刑罰，它是依附于3年以下有期徒刑的，其本身不具有獨(dú)立性，因此不能作為實(shí)體上判斷刑罰輕重的標(biāo)準(zhǔn)。

    如果我們僅僅從實(shí)體法的角度來(lái)說(shuō)明刑罰輕重標(biāo)準(zhǔn)，馬上就會(huì)有程序法的學(xué)者跳出來(lái)反對(duì)：實(shí)體法的刑罰輕重標(biāo)準(zhǔn)與程序法的刑罰輕重標(biāo)準(zhǔn)不同！我認(rèn)為，這種反對(duì)并非全然沒(méi)有道理，畢竟程序法與實(shí)體法的目的不同，程序法有自己獨(dú)特的刑罰輕重標(biāo)準(zhǔn)，完全是合情合理的。那么，我們就來(lái)看一看程序法的刑罰輕重標(biāo)準(zhǔn)是什么。

    第一，全國(guó)人大常委會(huì)法制工作委員會(huì)刑法室在關(guān)于《刑事訴訟法》第237條的解釋中指出：對(duì)上訴不加刑原則的規(guī)定，即第二審人民法院審理被告人一方上訴的案件，不得加重被告人的刑罰。第二審人民法院審理被告人或者他的法定代理人、辯護(hù)人、近親屬上訴的案件，經(jīng)過(guò)審理決定改判的，對(duì)被告人只能適用比原判決輕的刑罰，不能加重被告人的刑罰，即不得判處比原判決重的刑種，不得加長(zhǎng)原判同一刑種的刑期或者增加原判罰金刑的金額，對(duì)被告人判處拘役或者有期徒刑宣告緩刑的，不得撤銷原判決宣告的緩刑或者延長(zhǎng)緩刑考驗(yàn)期。為了防止誤解這一解釋的含義，全國(guó)人大常委會(huì)法制工作委員會(huì)刑法室特別指出：應(yīng)當(dāng)注意的是，本款所說(shuō)的“不得加重被告人的刑罰”中的“刑罰”，是指刑法第三章所規(guī)定的主刑和附加刑但不包括罪名。

    第二，《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國(guó)刑事訴訟法>的解釋》第225條規(guī)定：審理被告人或者其法定代理人、辯護(hù)人、近親屬提出上訴的案件，不得加重被告人的刑罰，并應(yīng)當(dāng)執(zhí)行下列規(guī)定：（四）原判對(duì)被告人宣告緩刑的，不得撤銷緩刑或者延長(zhǎng)緩刑考驗(yàn)期；（五）原判沒(méi)有宣告禁止令的，不得增加宣告；原判宣告禁止令的，不得增加內(nèi)容、延長(zhǎng)期限。

    綜合上述兩個(gè)解釋，我們可以總結(jié)出程序法的刑罰輕重標(biāo)準(zhǔn)：

1. 在改變刑種的情況下，如果判處比原判決重的刑種，則為加重刑罰；

2. 在不改變刑種的情況下，如果增加原判同一刑種的刑期或者增加原判罰金刑的金額，則為加重刑罰；

3. 對(duì)被告人判處拘役或者有期徒刑宣告緩刑的，如果撤銷原判決宣告的緩刑或者延長(zhǎng)緩刑考驗(yàn)期，則為加重刑罰；

4. 原判沒(méi)有宣告禁止令，如果增加宣告，則為加重刑罰；原判宣告禁止令的，如果增加內(nèi)容、延長(zhǎng)期限的，則為加重刑罰。

    我們需要特別注意的是，從立法機(jī)關(guān)的解釋和司法解釋來(lái)看，上述程序法的刑罰輕重標(biāo)準(zhǔn)是一個(gè)具有嚴(yán)密的內(nèi)在邏輯關(guān)系的規(guī)則體系：刑罰輕重是由主刑和附加刑決定的，緩刑或禁止令對(duì)刑罰輕重的影響從屬于主刑和附加刑。從這個(gè)位階清晰的標(biāo)準(zhǔn)可以看出：一方面，程序法并沒(méi)有確立完全不同于實(shí)體法的刑罰輕重標(biāo)準(zhǔn)。應(yīng)該說(shuō)，實(shí)體法標(biāo)準(zhǔn)和程序法標(biāo)準(zhǔn)的內(nèi)核完全相同；另一方面，程序法的刑罰輕重標(biāo)準(zhǔn)的確有不同于實(shí)體法的地方，這主要體現(xiàn)在上述第3條規(guī)則：對(duì)于原判宣告緩刑的，如果撤銷原判宣告的緩刑或者延長(zhǎng)緩刑考驗(yàn)期的，視為加重刑罰。 

    為了防止誤解上述標(biāo)準(zhǔn)（實(shí)際上目前討論本案的很多人都有這個(gè)誤解），必須指出的是，程序法標(biāo)準(zhǔn)雖然與實(shí)體法稍有不同，但并不意味著徹底推翻實(shí)體法標(biāo)準(zhǔn)，而是對(duì)實(shí)體法標(biāo)準(zhǔn)的補(bǔ)充。上述解釋中特別強(qiáng)調(diào)的是，不得加重被告人的刑罰”中的“刑罰”，是指刑法第三章所規(guī)定的主刑和附加刑；撤銷“原判”的緩刑或者延長(zhǎng)“原判”緩刑的考驗(yàn)期。我們可以想象一個(gè)沒(méi)有載明主刑或附加刑，只載明緩刑的判決嗎？當(dāng)然不可能。這表明，在涉及緩刑的刑罰輕重比較之時(shí)，所比較的是原判主刑基礎(chǔ)之上的緩刑有無(wú)或考驗(yàn)期長(zhǎng)短，而不是脫離原判主刑的緩刑有無(wú)或考驗(yàn)期長(zhǎng)短。因?yàn)橐坏┟撾x了原判主刑來(lái)比較刑罰輕重，那么就不應(yīng)該適用第3條規(guī)則，而是應(yīng)該適用第1條或者第2條規(guī)則。很顯然，程序法的刑罰輕重標(biāo)準(zhǔn)表明：緩刑是一種無(wú)法獨(dú)立于主刑存在的刑罰執(zhí)行方式。因此，如果原判是3年有期徒刑加4年緩刑，改判3年有期徒刑，是加重刑罰；如果原判是3年有期徒刑加4年緩刑，改判2年有期徒刑，那么就不是加重而是減輕刑罰。

    如果把這一程序法的刑罰輕重標(biāo)準(zhǔn)運(yùn)用到檢察院抗訴的情形，那么，很顯然，本案一審判被告人2年有期徒刑，檢察院抗訴要求改判3年有期徒刑加4年緩刑，就不是抗重求輕而是抗輕求重。既然如此，二審法院改判被告人3年半有期徒刑，就不違反上訴不加刑原則。

    行文至此，我相信很多人已經(jīng)按捺不住自己內(nèi)心的憤怒：一個(gè)十足的法律教條主義者！居然把1加1等于2這么簡(jiǎn)單的事情，通過(guò)所謂的邏輯推理居然得出了0的結(jié)果。但是，法律人的生命難道不正是邏輯嗎？如果不采取上述確定刑罰輕重的實(shí)體法和程序法標(biāo)準(zhǔn)，而是依靠樸素的正義直覺，任由緩刑這種刑罰執(zhí)行方式或者其他標(biāo)準(zhǔn)來(lái)決定刑罰輕重，可能會(huì)出現(xiàn)根本無(wú)法確定刑罰輕重標(biāo)準(zhǔn)的后果：

1. 按照刑法規(guī)定，緩刑是可以撤銷的，如果被告人被判處3年有期徒刑加4年緩刑，緩刑考驗(yàn)期第一天就嚴(yán)重違反了有關(guān)規(guī)定，因而被撤銷緩刑而收監(jiān)執(zhí)行，這時(shí)候我們還會(huì)說(shuō)2年有期徒刑比3年有期徒刑加4年緩刑重嗎？

2. 如果被告人被判處2年有期徒刑，審前羈押折抵刑期2年，宣判之日就被釋放了，這時(shí)候我們還會(huì)說(shuō)2年有期徒刑比3年有期徒刑加4年緩刑重嗎？

3. 如果A被判處2年有期徒刑，B被判處3年有期徒刑，B由于在監(jiān)獄服刑期間表現(xiàn)良好，3年有期徒刑被減為1年8個(gè)月有期徒刑，或者被假釋，而A則在監(jiān)獄關(guān)押了2年，我們還會(huì)說(shuō)A的2年有期徒刑比B的3年有期徒刑輕嗎？

4. 公務(wù)員A因?yàn)樽砭岂{駛被判拘役6個(gè)月，而無(wú)業(yè)游民B因?yàn)檫^(guò)失致人重傷被判處有期徒刑1年，考慮到公務(wù)員A會(huì)被開除公職以及其他刑罰附帶后果，我們還會(huì)認(rèn)為A實(shí)際受到的懲罰比B輕嗎？

    這樣的例子還可以無(wú)窮無(wú)盡地舉下去，它們向我們表明的一個(gè)共同道理是：當(dāng)沒(méi)有一個(gè)明確的刑罰輕重標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，就好像我們測(cè)量距離沒(méi)有尺子一樣，會(huì)產(chǎn)生比1加1不等于2荒謬得多的問(wèn)題。

    最后，但并非最不重要的是：無(wú)視主刑直接以緩刑比較刑罰輕重，會(huì)徹底架空主刑！無(wú)論是對(duì)公眾還是犯罪人，刑罰的道德意義主要是通過(guò)主刑，而不是通過(guò)刑罰的執(zhí)行方式或者刑罰附帶后果來(lái)傳達(dá)的！這才是刑罰輕重主要依賴于主刑輕重的根本原因！