作者：張建偉，清華大學(xué)法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師。原題：《法律盲點(diǎn)與司法違拗：余金平二審改判案解析》。

余金平交通肇事案被告人對(duì)于一審判決二年不服，期望按人民檢察院之量刑建議判處緩刑，故提出上訴；人民檢察院因自己的量刑建議沒(méi)有被采納，也提出有利于被告人之抗訴，要求人民法院采納此前提出的適用緩刑的量刑建議。孰料二審法院認(rèn)為一審判決兩年有期徒刑，尚不足以罰當(dāng)其罪，乃改為三年半有期徒刑。這一判決一出，法律界關(guān)注度甚高，許多人發(fā)表評(píng)論，有支持者，有反對(duì)者，一時(shí)頗為熱鬧。對(duì)于這一案件，如何評(píng)析，筆者不揣谫陋，置喙如下：

立法和司法解釋盲區(qū)：禁止不利益變更原則

不少論者，以上訴不加刑原則為基準(zhǔn)，痛詆二審法院之改判加重的生效裁判，違反上訴不加刑原則。上訴不加刑原則的含義是第二審法院審判辯護(hù)方一方上訴的案件，不得以任何理由和方式加重被告人刑罰的一項(xiàng)審判原則。按照該原則，僅有辯護(hù)方一方上訴，二審法院審理后，即使原判量刑畸輕，也不得加重或者變相加重被告人的刑罰；但是若有人民檢察院的抗訴或者自訴人的上訴，不受這一限制。法律和司法解釋并沒(méi)有區(qū)分控方有利還是不利被告人的抗訴或者上訴，刑事訴訟法和相關(guān)司法解釋并無(wú)為被告人利益提出的抗訴也適用上訴不加刑原則的規(guī)定，因此，僅從我國(guó)現(xiàn)行法律和司法解釋規(guī)定看，二審法院在有人民檢察院抗訴的情況下改判加重被告人的刑罰，沒(méi)有直接違反具體的法律條款。

不過(guò)，全國(guó)人大法工委編寫的《〈中華人民共和國(guó)刑事訴訟法〉釋解與適用》對(duì)二審上訴不加刑條文的釋義：'人民檢察院認(rèn)為第一審判決確有錯(cuò)誤，處刑過(guò)重而提出抗訴的，第二審人民法院經(jīng)過(guò)審理也不應(yīng)當(dāng)加重被告人的刑罰' （2018年版，第450頁(yè)）。這一解釋，可圈可點(diǎn)，雖然仍然屬于學(xué)理范疇，不能歸入立法解釋或者司法解釋這種有權(quán)解釋的范疇，但是仍然可以作為司法裁判的參考。

在此不得不大呼遺憾：全國(guó)人大法工委參與相關(guān)立法工作的人員已經(jīng)意識(shí)到這一規(guī)定的價(jià)值，為何不直接寫入刑事訴訟法典，而只是在法律條文釋義著作中表述，殊不知這種鏡花水月，無(wú)法直接發(fā)揮執(zhí)行效力？

這種解釋，即人民檢察院以處刑過(guò)重為由提出抗訴，第二審人民法院也不應(yīng)當(dāng)加重被告人的刑罰，符合刑事訴訟原理。刑事訴訟中，上訴不加刑原則的用意在于為辯護(hù)方的上訴權(quán)提供安全保障。辯護(hù)方提出上訴的目的，本來(lái)是為了申明被告人無(wú)罪或者罪輕，要求上級(jí)法院糾正原審法院的判決，如果辯護(hù)方提出上訴，二審法院不僅沒(méi)有作出其所期待的判決，反而加重了刑罰，勢(shì)必使辯護(hù)方懊悔自己行使了上訴權(quán)。面臨對(duì)己方更加不利的可能性，辯護(hù)方因存在顧慮，即使認(rèn)為一審法院判決確有錯(cuò)誤也不敢提出上訴。如此一來(lái)，法律雖然賦予辯護(hù)方提出上訴的權(quán)利，該權(quán)利也會(huì)形同虛設(shè)。因此，我國(guó)刑事訴訟法特別強(qiáng)調(diào)：對(duì)被告人的上訴權(quán)，不得以任何借口加以剝奪。

不僅如此，刑事訴訟存在著控訴、辯護(hù)、審判三大基本訴訟主體，形成三角形的制約關(guān)系，尚不足以切實(shí)保障審判公正的實(shí)現(xiàn)，必須與復(fù)級(jí)審理制度結(jié)合在一起。復(fù)級(jí)審理制度的運(yùn)作，需要由控辯雙方行使上訴或者抗訴的權(quán)利加以啟動(dòng)，如果辯護(hù)方因有所顧慮在該上訴時(shí)不敢上訴，則來(lái)自辯護(hù)方的制約受到阻遏，訴訟主體間的制約關(guān)系和復(fù)級(jí)審理制度將因此遭到破壞。

同樣道理，檢察機(jī)關(guān)秉持客觀義務(wù)，既可以為被告人之不利益提出抗訴，也可能為被告人之利益提出抗訴，如德國(guó)刑事訴訟法典明確規(guī)定：'檢察院亦可提出有利于被指控人的法律救濟(jì)。'（第296條）同時(shí)規(guī)定：'檢察院提出的每個(gè)法律救濟(jì)具有此效力，即被提出的裁判亦可作有利于被指控人的變更或撤銷。'（第301條）還特別規(guī)定：'檢察院提出的有利于被指控人的法律救濟(jì)，未經(jīng)被指控人同意不可撤銷。'尤為重要的是，德國(guó)刑事訴訟法典第331條規(guī)定：'如果僅由被告人，或者為其利益由檢察院或其法定代理人提出上訴，判決不得在犯罪行為法律后果的種類與刑度上，作不利于被告人的變更。'這一法條為'不利益變更禁止'原則的規(guī)定。我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)'刑事訴訟法'第370條在'禁止不利益變更原則'之條標(biāo)下也有此一規(guī)定：'由被告上訴或?yàn)楸桓嬷娑显V者，第二審法院不得諭知較重于原審判決之刑，但因原審判決適用法條不當(dāng)而撤銷之者，不在此限。'蔡墩銘先生解釋說(shuō)：'由被告人上訴，或?yàn)楸桓嬷娑显V者，上訴審法院不得諭知較重于原審判決之刑者，稱為不利益變更禁止之原則?；谏显V利益之關(guān)系，被告之上訴必為自己之利益，固無(wú)問(wèn)題，然而檢察官不僅得為被告之不利益上訴，亦得為被告之利益上訴。倘檢察官為被告之利益上訴者，則其所提起之上訴，宜與被告之上訴同視，故應(yīng)適用不利益變更禁止之原則，以免為被告人上訴之結(jié)果，反而使被告人受更加不利益之判決。'[1] [蔡墩銘著：《刑事訴訟法論》（增訂五版），五南圖書出版股份有限公司2002年版，第526頁(yè)。] 在臺(tái)灣地區(qū)，對(duì)于這一原則的適用有一限制：'因原審判決適用法條不當(dāng)，而撤銷原判者，不適用這一規(guī)定。'對(duì)于禁止不利益變更原則的適用范圍，朱石炎指出：'所謂不利益，往昔局限于宣告刑之比較輕重，……現(xiàn)已不再援用。'[2][朱石炎著：《刑事訴訟法論》，三民書局2007年版，第491頁(yè)。]

道理是相通和類似的：如果檢察機(jī)關(guān)本著有利于被告人提出抗訴，二審法院不但沒(méi)有做出有利于被告人的改判，反而造成更不利于被告人的裁判，這勢(shì)必構(gòu)成未來(lái)檢察機(jī)關(guān)履行客觀義務(wù)的障礙性因素，對(duì)檢察官產(chǎn)生不利的心理影響，使其在未來(lái)要提出有利于被告人的抗訴時(shí)有所顧忌，造成即使其認(rèn)為一審判決對(duì)被告人不公正，也不敢行使抗訴權(quán)為被告人主持公道，伸張正義。因此，檢察機(jī)關(guān)提出有利于被告人的抗訴，應(yīng)與辯護(hù)方之上訴同等對(duì)待。易言之，檢察機(jī)關(guān)為有利于被告人提出抗訴時(shí)，第二審中的訴訟利益就不存在沖突關(guān)系，檢察機(jī)關(guān)的這一抗訴與被告人的上訴具有利益的一致性，這種利益的一致性對(duì)于審判機(jī)關(guān)產(chǎn)生約束力，對(duì)于被告人不利的訴求不存在，上訴審法院不能憑空對(duì)于下級(jí)法院裁判作出對(duì)被告人不利的刑罰變更，即應(yīng)當(dāng)遵守禁止作出不利于被告人刑罰改判的原則。

進(jìn)一步審視，禁止不利益變更原則反映了刑事訴訟文明發(fā)展的成果，其理論基礎(chǔ)與司法文明密切相關(guān)，林俊益曾指出：'關(guān)于不利益變更禁止原則之立論基礎(chǔ)，乃源于18世紀(jì)初德意志之'確定力理論'，即無(wú)罪判決有確定力，有罪判決在有利于被告之限度內(nèi)，亦有確定力，及至法國(guó)大革命后，產(chǎn)生人道主義，凡合法上訴之被告，不應(yīng)使其居于較諸未上訴更不利之地位，此原則乃成為不利益變更禁止原則之主要理論基礎(chǔ)。'[3] [林俊益著：《刑事訴訟法概論》（下），新學(xué)林出版股份有限公司2009年版，第400頁(yè)。]

因此，余金平交通肇事案引出的一大法律問(wèn)題，是禁止不利益變更原則（亦稱'不利益變更禁止原則'或者'不得為不利益之變更'）在刑事訴訟制度中的全面建構(gòu)問(wèn)題。這一原則統(tǒng)攝上訴不加刑、禁止雙重危險(xiǎn)以及為被告人之利益提出的抗訴不得加重刑罰等具體要求。顯然，我國(guó)亟需通過(guò)余金平交通肇事案這類個(gè)案推動(dòng)相關(guān)立法與司法解釋，在立法和司法解釋之前，應(yīng)當(dāng)參照禁止不利益變更原則妥善處理案件。

就這起案件來(lái)說(shuō)，二審法院之改判加重的做法，雖然沒(méi)有違背現(xiàn)行刑事訴訟法和司法解釋之虞，卻昧于刑事訴訟法理，而且所謂不違背現(xiàn)行刑事訴訟法和司法解釋，實(shí)質(zhì)是因?yàn)榉珊退痉ń忉屓狈滦?，存在太多盲點(diǎn)甚至盲區(qū)所致，并不是這種判決真的無(wú)可指摘。

還需要指出，如本案這種二審法院之改判加重刑罰的做法，打破了訴訟利益格局，造成訴訟中各方利益的失衡。認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度是通過(guò)給予被告人從寬處罰來(lái)鼓勵(lì)其認(rèn)罪認(rèn)罰，認(rèn)罪認(rèn)罰帶來(lái)的訴訟利益有減輕檢察機(jī)關(guān)證明壓力、審判機(jī)關(guān)裁判壓力，節(jié)約司法資源，降低訴訟成本，在司法機(jī)關(guān)的訴訟業(yè)績(jī)乃至政治業(yè)績(jī)中起到積極的加分作用，被告人的訴訟利益在于獲得從寬處理，他的認(rèn)罪認(rèn)罰是獲得這一利益的條件，被害人也可以通過(guò)訴訟和解獲得利益，如本案，如果被害人一方以刑事附帶民事訴訟方式或者另行提起民事訴訟的方式獲得賠償，按司法經(jīng)驗(yàn)，賠償額度遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于訴訟和解中被害人一方獲得的數(shù)額。所以，認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度和訴訟和解制度存在著訴訟利益的對(duì)等分配和平衡關(guān)系，如果訴訟合意因二審加重刑罰被打破，訴訟利益的平衡關(guān)系就被打破，如本案被告人付出的高額賠償卻未能實(shí)現(xiàn)自己的訴訟結(jié)果預(yù)期，就是這種平衡被打破的表現(xiàn)。因此，一審人民法院是否采納量刑建議以及二審人民法院是否改判加重刑罰，需要進(jìn)行訴訟利益考量，這些利益中既包含國(guó)家刑罰權(quán)落實(shí)的實(shí)體利益，也包括節(jié)約司法資源等的程序利益，以及如被害人獲得賠償之類其他訴訟中的利益，不能只看到部分利益，看不到利益格局的全貌。

司法中的違拗：法院量刑權(quán)被僭越了嗎

許多論者對(duì)于余金平交通肇事案二審改判根源的解讀是，人民法院與人民檢察院在認(rèn)罪認(rèn)罰案件中，圍繞量刑權(quán)與量刑建議之間關(guān)系存在心理違拗現(xiàn)象。有人甚至尖刻地認(rèn)為，被告人成了檢法兩家量刑爭(zhēng)議的犧牲品，法官基于一種心理逆反而刻意以改判加重彰顯法院的量刑主體地位。這種解讀，未免有過(guò)度詮釋之嫌，不過(guò)也毋庸諱言，法官對(duì)于檢察機(jī)關(guān)量刑建議的抵觸心理確實(shí)普遍存在。由于刑事訴訟法明確規(guī)定，對(duì)于認(rèn)罪認(rèn)罰案件中人民檢察院的量刑建議，人民法院'一般應(yīng)當(dāng)采納'，這一限定采納規(guī)定，外加人民檢察院提出的是確定刑建議，造成法官普遍的疑慮：擔(dān)憂'以審判為中心'被'以檢察為主導(dǎo)'架空，法官的量刑權(quán)被僭越。

其實(shí)，這種擔(dān)憂本屬多余，即使刑事訴訟法要求法院限定采納檢察機(jī)關(guān)的量刑建議，決定采納與否的最終裁決權(quán)力并沒(méi)有轉(zhuǎn)移。如果檢察機(jī)關(guān)量刑建議沒(méi)有明顯不當(dāng)，人民法院何樂(lè)不為，完全可以善納雅言，欣然接受；如果被告人認(rèn)罪認(rèn)罰和檢察機(jī)關(guān)量刑建議存在刑事訴訟法第201條規(guī)定的多項(xiàng)情形時(shí)，可以不接受、不采納。該條第二款還規(guī)定量刑建議明顯不當(dāng)或者被告人、辯護(hù)人提出異議，法院仍然有權(quán)依據(jù)自己的判斷獨(dú)立量刑，不受量刑建議的約束，刑事訴訟法設(shè)立的救濟(jì)措施足夠彰顯人民法院的獨(dú)立量刑權(quán)。

有論者認(rèn)為，人民檢察院提出的量刑建議應(yīng)當(dāng)是幅度刑而不是確定刑。我認(rèn)為，這種觀點(diǎn)并不明智：刑法各罪都有刑度，在法定的量刑幅度內(nèi)再提出一個(gè)幅度作為量刑建議，疊床架屋，明顯無(wú)趣，而且幅度刑量刑建議，勢(shì)必增加不必要的上訴，因?yàn)楸桓嫒说念A(yù)期一定是幅度刑的最低點(diǎn)而不是最高點(diǎn)和中間點(diǎn)，如果法官量刑沒(méi)有落腳到最低點(diǎn)，那么，未達(dá)到量刑預(yù)期的被告人定會(huì)為實(shí)現(xiàn)預(yù)期而提出上訴，必然增加很多本不必要的上訴案件，浪費(fèi)公帑，加大司法成本。認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度，在量刑建議問(wèn)題上存在控辨雙方合意的意味和成分，確定刑建議能夠使犯罪嫌疑人、被告人有明確的量刑預(yù)期，有利于他作出理性選擇——認(rèn)罪還是不認(rèn)罪，而且對(duì)于恢復(fù)性司法也有積極作用，本案被告人余金平與被害人一方達(dá)成訴訟和解，不乏因被告人有緩刑預(yù)期之故，160萬(wàn)高額賠償肯付給被害人一方，不能不說(shuō)緩刑預(yù)期起到了促進(jìn)作用，沒(méi)有這一明確預(yù)期，恐怕被告人未必肯付出高額賠償——如今未能實(shí)現(xiàn)這種預(yù)期，被告人的付出 '賠了夫人又折兵'，是否對(duì)被告人造成一定的不公？

從量刑建議制度觀察，本案訴訟中是否存在程序違法，也有待進(jìn)一步厘清。按照刑事訴訟法第201條第2款規(guī)定，人民法院不接受人民檢察院量刑建議，其條件是'人民檢察院不調(diào)整量刑建議或者調(diào)整量刑建議后仍然明顯不當(dāng)?shù)?#39;，從中可以推導(dǎo)出人民檢察院調(diào)整量刑建議的權(quán)利和機(jī)會(huì)，人民法院應(yīng)當(dāng)尊重并保障人民檢察院的量刑建議調(diào)整權(quán)，如果沒(méi)有提供這樣的機(jī)會(huì)，一審法院直接撇開量刑建議加以判決，那么，人民檢察院可以程序違法之理由提出抗訴。因此，本案是否存在這一程序違法問(wèn)題，也是觀察人民法院裁判合法與否的著力點(diǎn)之一。