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抵押權(quán)預(yù)告登記具有保全效力，能夠阻卻對該房屋的強制執(zhí)行

??作者：唐青林 李舒 李元元  (北京云亭律師事務(wù)所)

閱讀提示：隨著房價日漸高企，房屋買賣一次性付款或者分期付款的情況日漸減少，采用按揭貸款的方式支付房款已成為常態(tài)。在商品房預(yù)售領(lǐng)域，其具體的交易模式為：銀行向購房者發(fā)放貸款，購房者將其購買的房屋抵押給銀行，房地產(chǎn)企業(yè)提供階段性保證擔(dān)保。在房屋不滿足辦理初始登記和抵押登記的情況下，商業(yè)銀行往往會先行辦理抵押權(quán)預(yù)告登記。但如果作為購房者的一方因負擔(dān)其他債務(wù)而被法院強制執(zhí)行，所購房屋被法院查封甚至采取拍賣、以物抵債等變價措施，銀行是否享有優(yōu)先受償權(quán)，能否要求排除強制執(zhí)行呢？

根據(jù)《物權(quán)法》第二十條第一款之規(guī)定，預(yù)告登記具有保全效力。預(yù)告登記后，未經(jīng)預(yù)告登記的權(quán)利人同意，處分該不動產(chǎn)的，不發(fā)生物權(quán)效力。因此，辦理了抵押權(quán)預(yù)告登記的不動產(chǎn)被強制執(zhí)行，如不動產(chǎn)不具備辦理抵押登記的條件的，預(yù)告登記權(quán)利人不具有優(yōu)先受償權(quán)，但可提出停止處分的異議；如符合抵押權(quán)登記條件的，可主張優(yōu)先受償權(quán)。

一、因姜志云與陳永祥民間借貸糾紛一案，揚州中院作出(2012)揚民初字第0019號民事調(diào)解書，陳永祥同意給付姜志云借款人民幣1000萬元。因陳永祥未履行義務(wù)，姜志云申請執(zhí)行，揚州中院作出（2012）揚執(zhí)字第0112號民事裁定書：將陳永祥購買16套房地產(chǎn)在交行揚州分行解除抵押后，抵押剩余部分以物抵償給申請人姜志云。 

二、因上述涉案房地產(chǎn)上的抵押預(yù)告登記沒有解除，姜志云的債權(quán)未能實際受償，姜志云于2016年8月1日向揚州中院申請恢復(fù)執(zhí)行。2016年8月15日，揚州中院作出以物抵債裁定，將16套房屋中的5套房地產(chǎn)裁定抵債給姜志云。

三、交行揚州分行向揚州中院提起異議，主張交行揚州分行與陳永祥簽訂的16份《房地產(chǎn)抵押（按揭）合同》真實有效，且辦理了抵押權(quán)預(yù)告登記，交行揚州分行對抵押的16套房產(chǎn)有優(yōu)先受償權(quán)，揚州中院以物抵債裁定侵害其權(quán)益，故請求撤銷揚州中院(2016)蘇10執(zhí)恢27號執(zhí)行裁定書。經(jīng)查明，陳永祥購買的前述16套房產(chǎn)尚未辦理初始登記。

四、揚州中院裁定駁回交行揚州分行執(zhí)行異議，交行揚州分行不服，向江蘇高院申請復(fù)議，江蘇高院復(fù)議裁定改判：撤銷揚州中院的以物抵債裁定。

本案爭議的焦點問題有二：一為交行揚州分行對于預(yù)告登記的房屋是否享有優(yōu)先受償權(quán)，二為交行揚州分行能否要求撤銷以物抵債的裁定。

關(guān)于第一個問題，《物權(quán)法》第二十條規(guī)定的預(yù)告登記制度，其目的是為了保障預(yù)告登記權(quán)利人在將來請求不動產(chǎn)物權(quán)變動的權(quán)利。因此，預(yù)告登記并不等同于本登記，抵押權(quán)預(yù)告登記的法律效果與抵押權(quán)登記的法律效果不同，故抵押權(quán)預(yù)告登記的權(quán)利人對于預(yù)告登記的抵押物不享有優(yōu)先受償?shù)男ЯΑ?/span>

關(guān)于第二個問題，根據(jù)《物權(quán)法》第二十條關(guān)于“預(yù)告登記后，未經(jīng)預(yù)告登記的權(quán)利人同意，處分該不動產(chǎn)的，不發(fā)生物權(quán)效力”的規(guī)定可知，預(yù)告登記具有保全效力，未經(jīng)預(yù)告登記權(quán)利人同意，預(yù)告登記的不動產(chǎn)不得發(fā)生物權(quán)變動。此處的物權(quán)變動，主要包括基于法律行為的物權(quán)變動。揚州中院的物抵債裁定將房屋變動給姜志云，本質(zhì)上是基于當(dāng)事人之間以物抵債的合意，違反了《物權(quán)法》第二十條的規(guī)定，侵害了交行揚州分行作為案渉房屋抵押權(quán)預(yù)告登記權(quán)利人的權(quán)益，應(yīng)予撤銷。

1、抵押權(quán)預(yù)告登記的權(quán)利人對預(yù)告登記的不動產(chǎn)不享有優(yōu)先受償?shù)男ЯΑ?/span>根據(jù)最高人民法院公報案例的裁判觀點（詳見延伸閱讀一），預(yù)售商品房抵押貸款中，雖然銀行與借款人（購房人）對預(yù)售商品房做了抵押預(yù)告登記，但該預(yù)告登記并未使銀行獲得現(xiàn)實的抵押權(quán)，而是待房屋建成交付借款人后銀行就該房屋設(shè)立抵押權(quán)的一種預(yù)先的排他性保全。如果房屋建成后的產(chǎn)權(quán)未登記至借款人名下，則抵押權(quán)設(shè)立登記無法完成，銀行不能對該預(yù)售商品房行使抵押權(quán)。

2、抵押權(quán)預(yù)告登記具有保全效力，可阻卻對預(yù)告登記不動產(chǎn)的強制執(zhí)行。《物權(quán)法》第二十條規(guī)定：“預(yù)告登記后，未經(jīng)預(yù)告登記的權(quán)利人同意，處分該不動產(chǎn)的，不發(fā)生物權(quán)效力?！庇纱丝芍A(yù)告登記具有阻卻不動產(chǎn)物權(quán)變動的效力。在強制執(zhí)行的場合，如果人民法院對設(shè)定有抵押權(quán)預(yù)告登記的房屋進行拍賣或者以物抵債，實際上是對不動產(chǎn)進行處分的行為，違反了《物權(quán)法》第二十條的規(guī)定，侵害了抵押權(quán)預(yù)告登記權(quán)利人基于預(yù)告登記而享有的取得物權(quán)的順位優(yōu)先效力。因此，抵押權(quán)預(yù)告登記權(quán)利人可要求停止對不動產(chǎn)的強制執(zhí)行，待滿足抵押權(quán)本登記的情形下，要求對不動產(chǎn)實現(xiàn)抵押權(quán)以優(yōu)先受償。

3、雖然抵押權(quán)預(yù)告登記具有阻卻強制執(zhí)行的效力，但抵押權(quán)登記并不具有阻卻強制執(zhí)行的效力，抵押權(quán)人只能主張在執(zhí)行分配程序中優(yōu)先受償。（詳見延伸閱讀二）《民事訴訟法》第二百二十七條所指的案外人對執(zhí)行標(biāo)的提出的異議，其目的是排除對執(zhí)行標(biāo)的的強制執(zhí)行。抵押權(quán)人可以從執(zhí)行標(biāo)的的變價款中優(yōu)先受償，并不需要排除對抵押物的執(zhí)行，強制執(zhí)行程序可以保障抵押權(quán)人優(yōu)先受償權(quán)的實現(xiàn)。抵押權(quán)人對抵押物的支配僅指對抵押物變價所得的支配，而非對抵押物本身的直接支配。因此，抵押權(quán)人無法對涉及抵押物本身的強制執(zhí)行行為提出執(zhí)行異議，而只能就分配、處置抵押物變價所得的執(zhí)行行為提出執(zhí)行異議。所以，抵押權(quán)人在抵押物被強制執(zhí)行時，應(yīng)注意準確的選擇執(zhí)行異議的對象，而非盲目地要求排除對抵押物的強制執(zhí)行行為。

《物權(quán)法》

第二十條 當(dāng)事人簽訂買賣房屋或者其他不動產(chǎn)物權(quán)的協(xié)議，為保障將來實現(xiàn)物權(quán)，按照約定可以向登記機構(gòu)申請預(yù)告登記。預(yù)告登記后，未經(jīng)預(yù)告登記的權(quán)利人同意，處分該不動產(chǎn)的，不發(fā)生物權(quán)效力。

預(yù)告登記后，債權(quán)消滅或者自能夠進行不動產(chǎn)登記之日起三個月內(nèi)未申請登記的，預(yù)告登記失效。

《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國物權(quán)法>若干問題的解釋（一）》

第四條 預(yù)告登記權(quán)利人的保護

未經(jīng)預(yù)告登記的權(quán)利人同意，轉(zhuǎn)移不動產(chǎn)所有權(quán)，或者設(shè)定建設(shè)用地使用權(quán)、地役權(quán)、抵押權(quán)等其他物權(quán)的，應(yīng)當(dāng)依照物權(quán)法第二十條第一款的規(guī)定，認定其不發(fā)生物權(quán)效力。

《擔(dān)保法司法解釋》

第五十五條 已經(jīng)設(shè)定抵押的財產(chǎn)被采取查封、扣押等財產(chǎn)保全或者執(zhí)行措施的，不影響抵押權(quán)的效力。

《民事訴訟法》

第二百二十五條 當(dāng)事人、利害關(guān)系人認為執(zhí)行行為違反法律規(guī)定的，可以向負責(zé)執(zhí)行的人民法院提出書面異議。當(dāng)事人、利害關(guān)系人提出書面異議的，人民法院應(yīng)當(dāng)自收到書面異議之日起十五日內(nèi)審查，理由成立的，裁定撤銷或者改正；理由不成立的，裁定駁回。當(dāng)事人、利害關(guān)系人對裁定不服的，可以自裁定送達之日起十日內(nèi)向上一級人民法院申請復(fù)議。

第二百二十七條  執(zhí)行過程中，案外人對執(zhí)行標(biāo)的提出書面異議的，人民法院應(yīng)當(dāng)自收到書面異議之日起十五日內(nèi)審查，理由成立的，裁定中止對該標(biāo)的的執(zhí)行；理由不成立的，裁定駁回。案外人、當(dāng)事人對裁定不服，認為原判決、裁定錯誤的，依照審判監(jiān)督程序辦理；與原判決、裁定無關(guān)的，可以自裁定送達之日起十五日內(nèi)向人民法院提起訴訟。

《民訴法解釋》

第四百六十五條  案外人對執(zhí)行標(biāo)的提出的異議，經(jīng)審查，按照下列情形分別處理： 

（一）案外人對執(zhí)行標(biāo)的不享有足以排除強制執(zhí)行的權(quán)益的，裁定駁回其異議； 

（二）案外人對執(zhí)行標(biāo)的享有足以排除強制執(zhí)行的權(quán)益的，裁定中止執(zhí)行。 

駁回案外人執(zhí)行異議裁定送達案外人之日起十五日內(nèi)，人民法院不得對執(zhí)行標(biāo)的進行處分。 

《最高人民法院關(guān)于人民法院辦理執(zhí)行異議和復(fù)議案件若干問題的規(guī)定》

第三十條 金錢債權(quán)執(zhí)行中,對被查封的辦理了受讓物權(quán)預(yù)告登記的不動產(chǎn)，受讓人提出停止處分異議的，人民法院應(yīng)予支持；符合物權(quán)登記條件，受讓人提出排除執(zhí)行異議的，應(yīng)予支持。

以下為江蘇高院在執(zhí)行復(fù)議裁定“本院認為”部分就此問題發(fā)表的意見：

本院認為，揚州中院將交行揚州分行案涉擁有抵押權(quán)預(yù)告登記的16套房產(chǎn)中的5套房產(chǎn)裁定歸姜志云所有，并將交行揚州分行的案涉?zhèn)鶛?quán)數(shù)額計算至第三次拍賣結(jié)束之日，適用法律不當(dāng)，（2016）蘇10執(zhí)異38號執(zhí)行裁定應(yīng)予撤銷。理由是： 

一、依據(jù)《中華人民共和國物權(quán)法》第二十條第二款：“預(yù)告登記后，債權(quán)消滅或者自能夠進行不動產(chǎn)登記之日起三個月內(nèi)未申請登記的，預(yù)告登記失效?！钡囊?guī)定，在交行揚州分行對被執(zhí)行人陳永祥的債權(quán)未得到清償，陳永祥也沒有辦理案涉16套房產(chǎn)的相關(guān)權(quán)屬證書的情形下，交行揚州分行擁有的案涉16套房產(chǎn)抵押權(quán)預(yù)告登記至今仍然有效。 

二、依據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國物權(quán)法〉若干問題的解釋（一）》第四條：“未經(jīng)預(yù)告登記的權(quán)利人同意，轉(zhuǎn)移不動產(chǎn)所有權(quán)，或者設(shè)定建設(shè)用地使用權(quán)、地役權(quán)、抵押權(quán)等其他物權(quán)的，應(yīng)當(dāng)依照物權(quán)法第二十條第一款的規(guī)定，認定其不發(fā)生物權(quán)效力”的規(guī)定，交行揚州分行有權(quán)在未經(jīng)其同意的情況下，依據(jù)其擁有的對案涉16套房產(chǎn)抵押權(quán)預(yù)告登記，主張阻卻對上述案涉房產(chǎn)所有權(quán)全部或者部分的轉(zhuǎn)移。 

…… 

綜上，揚州中院在保留交通銀行股份有限公司揚州分行14247464元（債權(quán)數(shù)額計算至第三次拍賣結(jié)束之日）的房地產(chǎn)價值后，將其余5套房產(chǎn)裁定給另案申請執(zhí)行人姜志云，沒有事實與法律依據(jù)，其裁定應(yīng)予撤銷。

姜志云與陳永祥民間借貸糾紛執(zhí)行裁定書[江蘇省高級人民法院（2017）蘇執(zhí)復(fù)73號]

一、抵押權(quán)預(yù)告登記權(quán)利人對抵押物不享有優(yōu)先受償權(quán)

案例一：中國光大銀行股份有限公司上海青浦支行訴上海東鶴房地產(chǎn)有限公司、陳思綺保證合同糾紛案[上海市第二中級人民法院《中華人民共和國最高人民法院公報》2014年第9期（總第215期）]上海二中院認為：“系爭房產(chǎn)上設(shè)定的抵押預(yù)告登記，與抵押權(quán)設(shè)立登記具有不同的法律性質(zhì)和法律效力。根據(jù)《中華人民共和國物權(quán)法》等相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定，預(yù)告登記后，未經(jīng)預(yù)告登記的權(quán)利人同意，處分該不動產(chǎn)的，不發(fā)生物權(quán)效力。預(yù)告登記后，債權(quán)消滅或者自能夠進行不動產(chǎn)登記之日起三個月內(nèi)未申請登記的，預(yù)告登記失效。即抵押權(quán)預(yù)告登記所登記的并非現(xiàn)實的抵押權(quán)，而是將來發(fā)生抵押權(quán)變動的請求權(quán)，該請求權(quán)具有排他效力。因此，上訴人光大銀行作為系爭房屋抵押權(quán)預(yù)告登記的權(quán)利人，在未辦理房屋抵押權(quán)設(shè)立登記之前，其享有的是當(dāng)?shù)盅旱怯洍l件成就或約定期限屆滿對系爭房屋辦理抵押權(quán)登記的請求權(quán)，并可排他性地對抗他人針對系爭房屋的處分，但并非對系爭房屋享有現(xiàn)實抵押權(quán)，一審判決對光大銀行有權(quán)行使抵押權(quán)的認定有誤，應(yīng)予糾正?！?/span>

二、抵押權(quán)人并不能通過案外人執(zhí)行異議的方式阻卻對抵押物的強制執(zhí)行

案例二：福建長安船務(wù)有限公司與泉州市長海集裝箱發(fā)展有限公司、泉州市鴻益機械制造有限公司等企業(yè)借貸糾紛、金融借款合同糾紛等執(zhí)行裁定書[最高人民法院（2016）最高法執(zhí)監(jiān)204號]最高法院認為：“首先，從泉州中行的異議申請書中可以看出，其請求廈門海事法院撤銷將拍賣款劃撥給該院處置的執(zhí)行行為，這是對廈門海事法院的具體執(zhí)行行為提出異議，符合民事訴訟法第二百二十五條的規(guī)定。其次，《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第四百六十五條規(guī)定：“案外人對執(zhí)行標(biāo)的提出的異議，經(jīng)審查，按照下列情形分別處理：（一）案外人對執(zhí)行標(biāo)的不享有足以排除強制執(zhí)行的權(quán)益的，裁定駁回其異議；（二）案外人對執(zhí)行標(biāo)的享有足以排除強制執(zhí)行的權(quán)益的，裁定中止執(zhí)行。駁回案外人執(zhí)行異議裁定送達案外人之日起十五日內(nèi)，人民法院不得對執(zhí)行標(biāo)的進行處分。”根據(jù)該規(guī)定精神，民事訴訟法第二百二十七條所指的案外人對執(zhí)行標(biāo)的提出的異議，其目的是排除對執(zhí)行標(biāo)的的強制執(zhí)行。抵押權(quán)人可以從執(zhí)行標(biāo)的的變價款中優(yōu)先受償，并不需要排除對抵押物的執(zhí)行，強制執(zhí)行程序可以保障抵押權(quán)人優(yōu)先受償權(quán)的實現(xiàn)。本案中，泉州中行提出異議的目的亦非排除對土地使用權(quán)的強制執(zhí)行，故本案不應(yīng)當(dāng)適用民事訴訟法第二百二十七條的規(guī)定?！?/span>

（本文責(zé)任編輯:張德榮）