近期私募基金行業(yè)頻頻爆出基金管理人失聯(lián)的新聞，根據(jù)中國證劵投資基金業(yè)協(xié)會（以下簡稱“協(xié)會”）發(fā)布的《關(guān)于失聯(lián)私募機構(gòu)最新情況及公示 第二十四批疑似失聯(lián)私募機構(gòu)的公告》，截至2018年9月25日協(xié)會已將承輝宏（北京）資產(chǎn)管理有限公司等489家機構(gòu)列入失聯(lián)公告名單。

    在私募基金中，有限合伙型是基金產(chǎn)品較為常見的架構(gòu)，私募基金管理人廣泛使用有限合伙企業(yè)這一特殊主體向社會大量募集資金。由于合伙企業(yè)自身的特點，對外事務(wù)都須由基金管理人（普通合伙人兼執(zhí)行事務(wù)合伙人）處理，由于信息披露不充分，投資關(guān)系不清晰，基金管理人暗箱操作、利益輸送等問題頻發(fā)，導致投資者利益受損的案例層出不窮。

    特別是在基金管理人已經(jīng)處于失聯(lián)狀態(tài)的情況下，如果投資者按照合伙協(xié)議/基金合同等文件的約定向基金管理人提起訴訟，案件很有可能定性為非法集資或合同詐騙，進而將因涉及刑事犯罪而轉(zhuǎn)入經(jīng)濟偵查程序。同時，還存在訴訟程序漫長、無可供執(zhí)行財產(chǎn)等風險，很難達到追回投資的效果。筆者拋磚引玉，從近幾年爆發(fā)的私募基金相關(guān)訴訟入手，以有限合伙人派生訴訟的角度剖析投資者如何主動出擊、行使權(quán)利，以達到維護權(quán)益、及時止損的目的。

    派生訴訟源于英國衡平法，亦被稱作股東代表訴訟，該制度旨在出現(xiàn)公司管理人員濫用、怠于行使經(jīng)營管理權(quán)或放任外部侵權(quán)人損害公司利益時，為中小股東提供救濟途徑。我國現(xiàn)行《公司法》第一百五十一條直接確立了股東派生訴訟制度，司法實踐案例亦較豐富。2007年修訂后的《合伙企業(yè)法》第六十八條以“安全港”規(guī)則的形式，賦予有限合伙人提起派生訴訟的權(quán)利。

    《合伙企業(yè)法》第六十八條第二款第（七）項規(guī)定：“執(zhí)行事務(wù)合伙人怠于行使權(quán)利時，督促其行使權(quán)利或者為了本企業(yè)的利益以自己的名義提起訴訟?！痹趨f(xié)會頒布的《私募投資基金合同指引3號（合伙協(xié)議必備條款指引）》中，亦通過第五條第（五）項的內(nèi)容對《合伙企業(yè)法》上述規(guī)定進行了落實。在私募基金行業(yè)中執(zhí)行事務(wù)合伙人一般為基金管理人，因此當基金管理人存在能力不足或者缺乏職業(yè)操守等情形，導致投資者投資利益受損的，甚至出現(xiàn)消極怠工、跑路失聯(lián)等狀況的，投資者可按上述規(guī)定以自己的名義向侵犯合伙企業(yè)權(quán)利的相對方提起有限合伙人派生訴訟。

(一) 有限合伙人作為原告

    派生訴訟應(yīng)由有限合伙人作為原告提出，鑒于有限合伙人的身份是派生訴訟的核心主體要件，在整個訴訟過程中，原告都應(yīng)當維持有限合伙人的身份，方才具備派生訴訟的主體要件。有限合伙人一旦出現(xiàn)退伙或轉(zhuǎn)讓全部出資額的情形，其將喪失相應(yīng)的派生訴訟主體資格。

    《合伙企業(yè)法》第六十六條規(guī)定：“有限合伙企業(yè)登記事項中應(yīng)當載明有限合伙人的姓名或者名稱及認繳的出資數(shù)額。”該條款規(guī)定了有限合伙企業(yè)登記時，必須對有限合伙人的認繳出資額進行登記。企業(yè)登記事項具有法定的對外效力，是判斷是否具有企業(yè)有限合伙人身份的標準。在（2016）京0107民初14917號案件中，法院認定原告宋奇峰向弘信管理中心投資，并簽訂《合伙協(xié)議》，但弘信管理中心未將宋奇峰登記為有限合伙人，故宋奇峰不是有限合伙人派生訴訟的適格原告，裁定駁回起訴。

    私募基金所涉的有限合伙企業(yè)一般均有多名有限合伙人，《合伙企業(yè)法》并未規(guī)定需要取得全體有限合伙人的一致同意方可提起訴訟。在有限合伙人對于基金管理人是否怠于履行權(quán)利存在爭議的情況下，不能以持有基金管理人勤勉盡責觀點的有限合伙人對抗已經(jīng)提起訴訟的有限合伙人。故假使只有一名有限合伙人認為執(zhí)行事務(wù)合伙人怠于行使權(quán)利而提起派生訴訟，法院亦應(yīng)當受理并依法審理判斷相應(yīng)的訴訟請求是否成立。同時為了提高效率、避免爭議，有限合伙人之間可先行通過會議表決、意見征詢等方式對相關(guān)事項達成一致意見。

(二) 侵害合伙企業(yè)的相對方作為被告

    被告需損害了合伙企業(yè)的合法權(quán)益，這是有限合伙人提起派生訴訟的條件之一。如債務(wù)人延遲還款的行為，即使合伙企業(yè)的權(quán)益遭受損害，損害事實可由投資合同/委托貸款協(xié)議、銀行交易流水等投資文件予以證明。

    此處涉及的難點在于私募基金管理人與投資人間存在嚴重的信息不對等狀況，通?；饘ν馔顿Y項目的交易文件并不會向投資者進行詳細披露，部分投資者取得的交易文件副本中還存在利率、溢價率、價款、主體資料等關(guān)鍵信息被遮蓋處理的情況。在管理人失聯(lián)的情況下，有限合伙人無法直接向其獲取相關(guān)文件資料，只能自行通過其它渠道取證，難度較大。

(三) 合伙企業(yè)本身訴訟地位存在爭議

    在派生訴訟中考慮到查明案件事實以及判決利益歸屬的需要，經(jīng)常會出現(xiàn)需要將合伙企業(yè)加入訴訟中的情況，而對于合伙企業(yè)在訴訟中應(yīng)處于何種地位仍有爭議。實踐中存在共同原告、有獨立請求權(quán)的第三人、共同被告、無獨立請求權(quán)的第三人、證人等不同觀點。

    由于有限合伙人的派生訴訟所產(chǎn)生的訴訟請求利益實際歸屬于合伙企業(yè)，同時合伙企業(yè)并未通過執(zhí)行事務(wù)合伙人的決策對訴訟標的行使請求權(quán)，通過無獨立請求權(quán)第三人的身份既可以使合伙企業(yè)參與訴訟，也可以限制執(zhí)行事務(wù)合伙人通過行使合伙企業(yè)獨立請求權(quán)的方式排除有限合伙人的代位訴訟權(quán)利。鑒于此，筆者認為將合伙企業(yè)列為無獨立請求權(quán)的第三人參與訴訟，是現(xiàn)有訴訟框架體系中較為合適的解決方案。

(一) 執(zhí)行事務(wù)合伙人怠于行使權(quán)利

    根據(jù)《合伙企業(yè)法》的規(guī)定，有限合伙企業(yè)由普通合伙人執(zhí)行合伙事務(wù)，有限合伙人不執(zhí)行合伙事務(wù)，不得對外代表合伙企業(yè)。只有當執(zhí)行事務(wù)合伙人怠于行使權(quán)利時，有限合伙人才存在提出派生訴訟的可能。但對于如何認定執(zhí)行事務(wù)合伙人怠于行使權(quán)利，法律并無明確的規(guī)定，實踐中存在較大分歧和爭議。通過查閱相關(guān)裁判案例，筆者總結(jié)下述要點以供參考：

1. 基金管理人是否對基金所投項目窮盡相應(yīng)的維權(quán)手段，如是否存在應(yīng)當提起訴訟而未提起的情況

    在國內(nèi)首起私募基金中有限合伙企業(yè)派生訴訟勝訴判例中（案號為（2015）皖民二初字第0005號、（2016）最高法民終756號），法院認為判斷執(zhí)行事務(wù)合伙人怠于行使自己權(quán)利的首要標準就是“案涉兩筆委托貸款到期后不提起訴訟或仲裁，即為怠于行使權(quán)利?！卑凑铡侗本┖托藕丬幫顿Y中心（有限合伙）合伙協(xié)議》約定，執(zhí)行事務(wù)合伙人擁有的權(quán)限包括為有限合伙的利益決定提起訴訟或應(yīng)訴，進行仲裁，與爭議對方進行妥協(xié)、和解等，以解決有限合伙人與第三方的爭議。然而，截至2015年1月1日，和信資本公司作為執(zhí)行事務(wù)合伙人，未就案涉到期債權(quán)向瑞智公司提起訴訟或申請仲裁，也未與瑞智公司達成任何保障有限合伙債權(quán)盡快實現(xiàn)的協(xié)議。 所以，基金管理人“應(yīng)提起訴訟而未提起”的不作為行為，足以判定其怠于行使自己的權(quán)利。

2. 執(zhí)行事務(wù)合伙人經(jīng)有限合伙人請求履行職責后，仍不作為的情況

    《合伙企業(yè)法》未參照《公司法》立法例，為合伙企業(yè)派生訴訟設(shè)定前置程序，故對于合伙企業(yè)制派生訴訟制度下是否應(yīng)當設(shè)置前置程序出現(xiàn)了兩種截然不同的觀點，對此不做贅述。但執(zhí)行事務(wù)合伙人拒絕有限合伙人關(guān)于請求履行職責的申請，可認定屬于變相的“怠于行使權(quán)利”，進而納入派生訴訟的規(guī)制范圍內(nèi)，至于執(zhí)行事務(wù)合伙人拒絕行使權(quán)利的理由是否充分、 合理及其是否存在怠于行使權(quán)利職責的行為，可由人民法院在審理程序中予以查證。 

    在（2016）最高法民終19號案件中，法院即認為“世欣榮和公司在認為合伙企業(yè)東方高圣的權(quán)利被侵犯時，已經(jīng)就相關(guān)問題向東方高圣及執(zhí)行事務(wù)合伙人發(fā)函催告，要求東方高圣向人民法院提起民事訴訟，維護東方高圣的民事權(quán)利，東方高圣雖予以響應(yīng)，但未依法提起民事訴訟，世欣榮和公司遂選擇以自己的名義提起訴訟并無不妥，符合法律規(guī)定。長安信托關(guān)于東方高圣未怠于行使權(quán)利，世欣榮和公司以自己的名義提起訴訟的條件并未成就的抗辯理由不符合法律規(guī)定，該院不予采納?！?nbsp;

3. 除去訴訟行為外，對于執(zhí)行事務(wù)合伙人的其他主動行為，是否能被認定為確認積極履行責任的證明

    對于該問題，需要結(jié)合具體行為的性質(zhì)和最終效果來判斷，特別是執(zhí)行事務(wù)合伙人的單方行為在效力上易存在問題。在（2016）最高法民終756號案中，法院認為“和信資本公司單方加蓋印章的《確認書》中對于債務(wù)的處理方式，已經(jīng)涉及在合伙協(xié)議約定范圍以外分配資產(chǎn)，存在違背企業(yè)宗旨和損害合伙企業(yè)利益的風險，按照合伙協(xié)議的約定，屬于需要有限合伙人全體一致同意的重大事項。和信資本公司未經(jīng)有限合伙人全體一致同意即輕率地應(yīng)瑞智公司的要求而進行蓋章確認，并未對全體有限合伙人進行告知，且放任瑞智公司與合伙人解艷玲簽訂《折抵三方協(xié)議書》，系違背合伙協(xié)議約定的行為，不能作為其積極督促還款的證明。”

(二) 提起派生訴訟的目的是為了有限合伙企業(yè)的利益

    《合伙企業(yè)法》第六十八條第二款第（七）規(guī)定項明確有限合伙人提起派生訴訟的目的應(yīng)限定為“為了本企業(yè)的利益”，即訴訟請求之受益主體應(yīng)為有限合伙企業(yè)本身，而非保護有限合伙人的個人投資利益。因此，不能要求相對方直接向有限合伙人履行債務(wù)給付的義務(wù)。

    在（2016浙0411民初4419號案件中，法院認為原告取得有限合伙人資格后，“在作為普通合伙人融信金世怠于執(zhí)行合伙事務(wù)的情況下，可提起要求合伙企業(yè)債務(wù)人履行債務(wù)的訴訟，但訴訟利益應(yīng)當歸于合伙企業(yè)，故本案原告基于上述法律規(guī)定要求合伙企業(yè)債務(wù)人向其個人履行債務(wù)，沒有法律依據(jù)，本院不予支持?！?/p>

    為了確保投資者舉證責任的有效性，建議可在合伙協(xié)議中明確定義認定執(zhí)行事務(wù)合伙人怠于行使權(quán)利的行為，防止由于舉證不能而使得有限合伙人的派生訴訟流于形式。

    如約定，當發(fā)生如下情形時，視為執(zhí)行事務(wù)合伙人怠于行使權(quán)利：(1) 投資合同/委托貸款協(xié)議約定的還款期限到后15日內(nèi)，執(zhí)行事務(wù)合伙人未通過書面催告、達成還款協(xié)議等方式要求債務(wù)人及時還款；(2) 當發(fā)現(xiàn)債務(wù)人明確表示或者以失聯(lián)、破產(chǎn)、轉(zhuǎn)移資產(chǎn)等行為表明不履行債務(wù)時，執(zhí)行事務(wù)合伙人在30日內(nèi)未采取適當救濟措施維護合伙企業(yè)權(quán)益的；(3) 執(zhí)行事務(wù)合伙人與債務(wù)人達成明顯損害合伙企業(yè)權(quán)益的協(xié)議；(4) 在合伙企業(yè)權(quán)益受到損害或侵害起超過45日內(nèi)，執(zhí)行事務(wù)合伙人未采取訴訟/仲裁方式維護合伙企業(yè)權(quán)益的；(5) 有限合伙人無法通過電話、郵件、會談等方式，與執(zhí)行事務(wù)合伙人達成有效聯(lián)系累計達到3天；(6) 執(zhí)行事務(wù)合伙人因發(fā)生倒閉、失聯(lián)或涉刑等情形，導致執(zhí)行事務(wù)合伙人無法正常執(zhí)行合伙事務(wù)；(7) 其他應(yīng)被視為執(zhí)行事務(wù)合伙人怠于行使權(quán)力的情形。

    同時亦可在合伙協(xié)議中約定，有限合伙人為了合伙企業(yè)的利益而提起的訴訟活動，無需前置通知/催告程序（如發(fā)函要求執(zhí)行事務(wù)合伙人采取措施維護合伙企業(yè)權(quán)益）即可直接提起訴訟。對于有限合伙人提起派生訴訟所產(chǎn)生的律師費、訴訟費、公證費等相關(guān)費用，也可直接在合伙協(xié)議中約定最終由執(zhí)行事務(wù)合伙人承擔。