司法觀點

當事人可以依照《中華人民共和國擔保法》約定一方向?qū)Ψ浇o付定金作為債權(quán)的擔保，給付定金的一方不履行約定的債務的，無權(quán)要求返還定金。但合同雙方已為簽訂合同進行了誠信磋商，未能訂立合同的原因是雙方當事人就具體事項不能達成一致意見，并非一方當事人無故反悔的，應認定雙方均已履行了誠信磋商的前合同義務，對未能簽訂合同均無過錯，不適用定金罰則。

經(jīng)典案例

2011年8月，A公司取得了某創(chuàng)新廣場及商業(yè)裙房的房屋預（銷）售許可。2011年8月10日，吳某參加了A公司舉行的“新經(jīng)濟財富增值計劃活動”，并交納了10萬元的整層購房意向金。2011年9月1日，吳某與A公司擬簽訂房屋認購單1份約定：吳某認購上述房屋中的9幢1801-1826共26套房屋，認購總價為1358萬元，簽訂認購書時付定金52萬元。

簽署認購書后，購房人應在2011年10月10日前攜帶相關(guān)證明文件及本房屋認購單至售樓處簽約，逾期按購房人違約處理，賣方可不經(jīng)催告，將房屋另行處置。購房人所交定金，不予退還。

當日，吳某向A公司支付了52萬元（包含此前支付的10萬元整層購房意向金），A公司向吳某開具了收款事由為“訂金”的收據(jù)。后因雙方在2011年10月10日為花園問題未能達成一致意見，致使認購書約定需要簽署的商品房買賣合同也未能訂立。2011年10月14日，A公司向吳某發(fā)出違約告知函，稱認購單已經(jīng)失效，吳某所交定金52萬元不予返還。

吳某遂將A公司訴至法院，要求A公司返還52萬元定金。庭審中，雙方關(guān)于花園問題如何協(xié)商的說法不一，但雙方均認可是因為花園問題沒能達成一致意見，造成商品房買賣合同2011年10月10日沒能訂立。

法院認為

吳某與A公司簽訂的認購書屬于預約合同，是對雙方交易房屋有關(guān)事宜的初步確認，但對雙方買賣房屋的交房時間、辦證時間、違約責任等諸多直接影響雙方權(quán)利義務的重要條款并無明確約定。根據(jù)雙方簽訂的認購書，吳某享有對選中房屋優(yōu)先購買的權(quán)利，并負有在約定的時間與A公司誠信磋商簽訂商品房買賣合同的義務，而A公司享有收取定金的權(quán)利，負有在認購期內(nèi)為吳某保留房屋，并不得再另行售于他人，即保證與吳某誠信磋商、簽訂認購房屋的商品房買賣合同的義務。雙方締結(jié)認購書后就負有在2011年10月10日前為簽訂商品房買賣合同而進行誠信磋商的義務，只要當事人為簽訂商品房買賣合同進行了誠信磋商，就履行了認購書的義務。雖然A公司出具收據(jù)上注明是收取的“訂金”，但從認購書約定的付款內(nèi)容應認定吳某支付的是“定金”。認購書中約定的定金也只是擔保雙方的誠信談判義務，以求最終達成正式的商品房買賣合同。吳某簽訂認購書后按約支付了購房定金，同時與A公司就即將簽訂的商品房買賣合同積極進行了磋商，如果雙方在公平、誠信原則下進行了磋商，只是基于各自利益考慮，無法就重要條款達成一致的意思表示，致使本約不能訂立，則屬于不可歸責于雙方的原因，不在預約合同所指的違約情形內(nèi)。對花園問題如何協(xié)商，在雙方均不能以證據(jù)證明自己陳述真實的情形下，應當認定2011年10月10日未能訂立商品房買賣合同的原因是雙方當事人磋商不成，并非哪一方當事人對認購協(xié)議無故反悔，雙方均已履行了認購書約定的義務，對未能簽訂商品房買賣合同均無過錯。這種情況下，預約合同應當解除，已付定金應當返還。故出賣方A公司應當返還買受方吳某已付的購房定金52萬元。吳某的訴訟請求，予以支持。

故，法院判決A公司向吳某返還52萬元購房定金。

上述典型案例涉及到了對適用定金罰則的認定，我們對定金的法律規(guī)定作幾點總結(jié)：

1、定金的法律性質(zhì)

定金是指當事人雙方為了保證債務的履行，約定由當事人一方先行支付給對方一定數(shù)額的貨幣作為擔保。

當事人約定適用定金的，應以書面形式進行約定，既可以訂立單獨的定金合同，也可以在主合同中約定相應的定金條款。定金合同是實踐合同，自實際交付定金之日起生效，這意味著，如果當事人一方交付的定金數(shù)額與約定不符，若收受定金的一方接受交付，則視為對定金合同進行變更；若收受定金的一方拒絕接受，則視為定金合同不生效。此外，當事人約定的定金數(shù)額不得超過合同標的額的20%。

常見的定金種類主要有以下四種：

第一、違約定金。這是最適用最多的一種定金。一方支付違約定金是為了擔保合同的履行。如果當事人未對定金的性質(zhì)作出明確約定，一般應推定為違約定金；

第二、立約定金。立約定金是在合同訂立前交付，目的是保證雙方日后訂立正式的合同；

第三、成約定金。成約定金一般是當事人約定以交付定金作為合同的成立或生效要件。但只要主合同已經(jīng)全部或部分履行，即使應給付定金的一方未給付，也不影響主合同的效力；

第四、解約定金。解約定金是一方承受定金罰則以換取合同單方解除權(quán)的一種定金。如需適用，雙方應明確約定定金的性質(zhì)為解約定金。

2、定金與其他違約責任能否同時適用

定金能否與其他違約責任同時適用，需結(jié)合定金的性質(zhì)、目的來具體分析：

（1）定金與違約金一般不能同時適用

當事人既約定違約金，又約定定金的，一方違約時，對方可以選擇適用違約金或者定金條款。該條規(guī)定明確了違約金和定金不能同時適用，但需要注意的是，此條規(guī)定的是賠償性違約金和違約定金不能同時適用，而非所有性質(zhì)的違約金和定金都不能并用。實踐中，當事人如果不作特殊約定，違約金的性質(zhì)應推定為賠償性違約金。

（2）定金與損害賠償可以同時適用

損害賠償屬于違約責任的一種，不能由定金責任替代。因此，這兩者可以同時適用，但前提是守約方應對方違約而產(chǎn)生了實際損失，且適用定金和損害賠償?shù)目傤~不能超過標的物價款總額。

（3）非解約性質(zhì)的定金可以與實際履行同時適用

如果雙方約定定金的性質(zhì)為解約定金，則適用定金的同時不能要求違約方實際履行；如果是其他性質(zhì)的定金，是可以與實際履行同時適用的。

1、雙方約定定金時標明“定金”兩字

很多人習慣把“定金”、“訂金”、“預付款”、“意向金”等概念混為一談。雖然這幾個概念存在交叉、重疊之處，但真正具有定金效力的只有“定金”這一種。因此，如果雙方約定適用定金，就應明確標明款項性質(zhì)是“定金”，而不應含混適用其他措辭，否則日后就款項性質(zhì)發(fā)生爭議，若合同條文也不能表明款項的定金性質(zhì)，則法院很難認定該筆款項具有定金效力。此外，如果當事人約定適用的定金有特殊性質(zhì)，例如解約定金，也應對此作出明確說明。

2、接收定金的一方需對款項數(shù)額進行核對

一般而言，普通買賣合同的款項可以采用分期支付的方式，而非強制要求買受人一次性支付全部價款，出賣人接受買受人的非全額支付價款不影響雙方對于買賣合同總價款的約定，也不影響出賣人日后向買受人主張未支付的剩余價款。定金的交付不同于普通買賣合同的款項支付，定金的支付決定著合同是否生效。如果支付定金的一方交付的數(shù)額少于合同約定，接受定金的一方應審慎考慮是否要接受該筆定金的交付，一旦接受交付，則視為雙方達成一致合意對定金合同進行變更，接受定金的一方也就不能在日后向支付方索要定金的差額。

法條指引

《中華人民共和國合同法》

第一百一十五條  當事人可以依照《中華人民共和國擔保法》約定一方向?qū)Ψ浇o付定金作為債權(quán)的擔保。債務人履行債務后，定金應當?shù)肿鲀r款或者收回。給付定金的一方不履行約定的債務的，無權(quán)要求返還定金；收受定金的一方不履行約定的債務的，應當雙倍返還定金。

《最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》

第四條  出賣人通過認購、訂購、預訂等方式向買受人收受定金作為訂立商品房買賣合同擔保的，如果因當事人一方原因未能訂立商品房買賣合同，應當按照法律關(guān)于定金的規(guī)定處理；因不可歸責于當事人雙方的事由，導致商品房買賣合同未能訂立的，出賣人應當將定金返還買受人。

《中華人民共和國擔保法》

第八十九條  當事人可以約定一方向?qū)Ψ浇o付定金作為債權(quán)的擔保。債務人履行債務后，定金應當?shù)肿鲀r款或者收回。給付定金的一方不履行約定的債務的，無權(quán)要求返還定金；收受定金的一方不履行約定的債務的，應當雙倍返還定金。

第九十條  定金應當以書面形式約定。當事人在定金合同中應當約定交付定金的期限。定金合同從實際交付定金之日起生效。

第九十一條  定金的數(shù)額由當事人約定，但不得超過主合同標的額的百分之二十。

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