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案情介紹：公訴機關指控陶某某等七名被告人自2009年以來，在當?shù)卮罅渴召徖骸⒓t雙喜、白沙等香煙，通過陶某某銷往上海等地。第一被告人陶某某涉案金額為二百多萬元，其他被告人涉案金額從二百多萬元到十幾萬元不等。偵查階段，家屬委托我擔任陶某某的律師/辯護人。此案移送檢察機關后，兩次退回公安機關補充偵查。而后起訴到法院，庭審結束后，公訴機關又撤回起訴，并隨即再次起訴。二次開庭后，法院宣判陶某某獲刑三年、緩刑五年，其他被告人或緩刑或單處罰金。全案取得了非常好的效果，尤其是我方當事人及其家屬。宣判前，我方當事人家屬本已做好了隨陶某某服刑地而定就近打工居住的準備，為給陶某某繼續(xù)生活的勇氣和信心。而今緩刑的結果，給當事人及其家屬的心理帶來的那種自由、幸福感覺，是可想而知的。當然，該案也是我最有成就感的案件之一，不僅僅因為當事人獲得了緩刑，還因為當事人及其家屬之間那份堅毅的感情。 辯 護 詞 審判長、審判員： 受陶某某親屬委托，安徽治邦律師事務所指派我擔任其辯護人，依法出席本次庭審。現(xiàn)針對本案事實與法律適用，發(fā)表以下辯護意見，以供法庭參考。 一、辯護人對公訴機關指控陶某某犯非法經(jīng)營罪不持異議，但認為陶某某2009年8月27日以前的倒賣煙草行為不構成犯罪 罪刑法定，法無明文規(guī)定不為罪。1997刑法修訂之前，國家是以投機倒把罪打擊本案這種倒賣煙草制品的行為，依據(jù)就是1991年制定的煙草專賣法第38條之規(guī)定“倒賣煙草專賣品，構成投機倒把罪”。但在1997刑法修訂取消了投機倒把罪，直到2003年最高院、最高檢、公安部、國家煙草專賣局聯(lián)合下發(fā)《關于辦理假冒偽劣煙草制品等刑事案件適用法律問題座談會紀要》（以下簡稱“2003年《紀要》”）之前，法律對本案這種非法經(jīng)營煙草制品行為的打擊是處于缺失狀態(tài)的，尤其對于有證經(jīng)營戶而言。為什么這樣說？因為我國《刑法》225條的規(guī)定，無法全部列舉非法經(jīng)營罪的種類，因此，是要指引到專門法來規(guī)定的。 而1991年制定的《煙草專賣法》與國務院頒布的實施條例中規(guī)定可以采取刑事處罰的一共有7種， 與本案的行為最相似的是《煙草專賣法》第38條規(guī)定的投機倒把罪，但是這條罪名被1997刑法所廢止， 同時也廢止了法院的“類推定罪權”。 2003年《紀要》規(guī)定了無零售許可證的性質及立案標準，但是我們認為最高法院無權突破法律及行政法規(guī)的相關規(guī)定，將有關行政處罰事項上升為刑事處罰。 沒有明確的法律、法規(guī)依據(jù)打擊本案這種非法經(jīng)營煙草的行為的狀態(tài)，一直是延續(xù)到2009年8月份《煙草專賣法》修訂之后的。修訂后的煙草專賣法第三十八條規(guī)定，“倒賣煙草專賣品，構成犯罪的，依法追究刑事責任”。隨后，最高院、最高檢于2010年3月2日聯(lián)合發(fā)布了《關于辦理非法生產(chǎn)、銷售煙草專賣品等刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱“2010《解釋》”），作了詳細規(guī)定，該解釋自2010年3月26日生效施行。至此，對本案這種倒賣煙草行為人所課以的刑罰才算是真正做到了罪刑法定。 因此，辯護人認為陶某某于2009年8月27日之前倒賣煙草的行為，法無明文規(guī)定，依法不構成非法經(jīng)營罪。 二、關于陶某某涉嫌非法經(jīng)營數(shù)額問題 根據(jù)偵查卷宗、庭審調查情況，辯護人認為有確鑿證據(jù)證明的非法經(jīng)營數(shù)額為322433.5元：包括現(xiàn)場起獲的122583.5元（未遂）；倒賣給金某的三筆數(shù)額為109850元（2009年8月30日匯款29950元、2009年9月8日匯款29950元、2009年 8月29日匯款49950元）；倒賣給戚榮林90000元；倒賣給常某某的無法查清具體數(shù)額，疑罪從無的原則出發(fā)，這部分不應認定。 三、陶某某在本案中的地位、作用 本案的共同犯罪，不同于其他有組織、有預謀的共同犯罪。嚴格地說，本案共同犯罪只能適用于陶某某、張某、陶某之間。陶某某與其他被告人之間，并無共同的主觀故意及緊密的意思聯(lián)絡，而是各自為了自己的利益去行事。同時，根據(jù)2010《解釋》第六條規(guī)定，“明知他人實施本解釋第一條所列犯罪，而為其提供貸款、資金、賬號、發(fā)票、證明、許可證件，或者提供生產(chǎn)、經(jīng)營場所、設備、運輸、倉儲、保管、郵寄、代理進出口等便利條件，或者提供生產(chǎn)技術、卷煙配方的，應當按照共同犯罪追究刑事責任”。對照該規(guī)定，除了與張某、陶某之間符合共同犯罪之外，陶某某與其他被告人之間不符合共同犯罪的構成要件。也就是說陶某某與其他被告人之間不應區(qū)分主從犯。 四、陶某某具有法定從輕、減輕處罰情節(jié) 1、到案后協(xié)助公安機關抓獲其他被告人的行為應認定為有立功表現(xiàn) 陶某某被抓獲后，始終配合公安機關的偵查，不僅如實供述自己的犯罪行為，且檢舉、揭發(fā)同案被告人金某、戚某某、常某某等人，并提供上述被告人的聯(lián)系電話、住址等信息，使公安機關及時將其他被告人順利緝拿歸案，節(jié)約了偵查機關的辦案時間與成本。根據(jù)《最高人民法院關于處理自首和立功具體應用法律若干問題的解釋》第五條規(guī)定，犯罪嫌疑人到案后，協(xié)助公安機關抓捕其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）的，應認定為有立功表現(xiàn)。 2、陶某某到案后如實供述罪行，且如實供述的同種罪行重于公安機關已掌握的罪行。根據(jù)《最高人民法院關于處理自首和立功具體應用法律若干問題的解釋 》第四條規(guī)定，依法應當從輕處罰。 3、陶某某沒有犯罪前科，系初犯，歸案后悔罪態(tài)度好，且自愿認罪，依法應酌情予以從輕處罰。 五、對陶某某非法經(jīng)營煙草制品的行為，不宜輕易認定屬于情節(jié)特別嚴重 1、涉案香煙經(jīng)鑒定均為真煙，香煙質量是沒有任何問題的。 2、涉案香煙的進貨渠道均來源于縣煙草公司，從其他被告人的訂貨、付款、配送均是煙草公司正規(guī)渠道。沒有影響該煙草公司在該地區(qū)的銷售。 3、未給國家造成任何財產(chǎn)損失。 4、違法所得少。 煙草的特點就是高基數(shù)低利潤。2009年8月27日之后，陶某某銷售給金毅三筆煙草制品，貨值109850元；銷售給戚某某兩筆，貨值64580元。根據(jù)陶某某與常林學供述，陶某某發(fā)給常某某的香煙，基本上是不加價的，也就是說非法所得很少。即使有獲利，也絕不可能超過十萬元。 5、社會危害性不大。刑法225條規(guī)定的情節(jié)特別嚴重的認定，不可能脫離該犯罪行為對社會危害性的考量。如果一個人的行為對社會沒有危害，或者危害性不大，就無論如何也不能認定該行為情節(jié)特別嚴重。否則，就有違人類公平正義的基本價值觀?？疾焯漳衬撤欠ń?jīng)營煙草行為的社會危害性，我們是無法得出情節(jié)特別嚴重這一結論的。 首先，在刑法擾亂市場秩序犯罪中，非法經(jīng)營罪本來就是輕罪，不是情節(jié)特別惡劣一般不予追究。煙草專賣法及實施條例，對違法經(jīng)營的當事人，也主要對其施以行政處罰，而不是動輒就以刑法打擊。市場經(jīng)濟秩序的維護，主要是靠行政管理，刑法是最后的防線，是治理社會的最后手段，應慎用。 其次，陶某某們的行為在客觀上做到了打通銷售渠道、拾遺補缺、物盡其用，將縣個體煙草經(jīng)營戶手中積壓的香煙拿到上海等地來賣，彌補僵化的計劃調撥體制的嚴重浪費；客觀上，陶某某們的行為還給縣煙草公司帶來了可觀的銷售業(yè)績。煙草公司給每個煙草經(jīng)營戶施行配給制，將當?shù)貢充N煙與滯銷煙搭配，是一個不容否認的事實。本案證人對此也多有陳述，都是將賣不掉的煙交給梅后洋等人去處理。僅從此方面來看，陶某某的行為絕對不能算作情節(jié)特別嚴重。 6、被告人法制意識淡薄，但本質不壞，主觀惡性不大，以前也未受過煙草局的相關處罰。 7、煙草專賣局對陶某某的行為有抓典型的嫌疑。該縣這樣的行為很普遍，抓典型要考慮執(zhí)法的平衡，尤其是刑法涉及人身權財產(chǎn)權，不可輕率。陶某某從2009年初便開始從事倒賣煙草的行為，到被抓獲接近兩年時間，期間從未有煙草專賣局的人過問。試問，在他們眼皮底下做了近兩年，煙草專賣局會不知情？是縱容、默許還是失職？ 因此，陶某某是否屬于情節(jié)特別嚴重，辯護人懇請法庭根據(jù)犯罪事實、情節(jié)、悔罪表現(xiàn)、對社會的危害程度以及改造的難易程度來綜合認定。 綜上，辯護人認為陶某某主觀惡性、社會危害性不大，有法定從輕、減輕處罰情節(jié)，有悔罪表現(xiàn)，易于改造；非法經(jīng)營牟利不多。懇請法庭予以綜合考慮，對陶某某在三年以下量刑，并考慮適用緩刑，這樣即達到了懲罰犯罪又利于陶某某的及時回歸。 此致 辯護人：李軍律師 |
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