【案情簡介】

唐某(以下簡稱被告人)戶籍地在遼寧省沈陽市，學(xué)習(xí)電腦編程專業(yè)，于2013年5月份自主研發(fā)一款針對上海某網(wǎng)絡(luò)公司的網(wǎng)絡(luò)游戲的外掛程序，后來在網(wǎng)上通過淘寶店的方式對外銷售獲利，從2013年6月開始銷售。2014年9月9日被害人單位網(wǎng)絡(luò)游戲公司委托法務(wù)部經(jīng)理向所在轄區(qū)派出所報案，9月10日公安機關(guān)予以刑事立案，立案罪名為破壞計算機信息系統(tǒng)罪。2014年12月4日被告人在東北老家被現(xiàn)場抓獲，公安機關(guān)對唐某居住的房間進(jìn)行了搜查，同時制作了搜查筆錄，對涉案財物也進(jìn)行了扣押并制作了扣押清單。徐匯區(qū)公安分局委托上海司法會計鑒定中心對被告人網(wǎng)店的銷售額進(jìn)行了審計，鑒定意見的數(shù)額為69萬余元。2015年1月9日徐匯區(qū)人民檢察院對被告人批準(zhǔn)逮捕，罪名更改為“非法經(jīng)營罪”。辯護人于2015年1月30日介入了本案，全面履行相關(guān)的辯護人職責(zé)，對被告人多次會見、詢問家屬、查閱卷宗、設(shè)定辯護策略，該案于2015年4月8日在徐匯區(qū)人民法院公開開庭審理，由于本案屬于有代表性游戲外掛導(dǎo)致的非法經(jīng)營罪，上海高級人民法院指定徐匯區(qū)人民法院全程庭審直播，對社會起到宣傳和警示作用，該案由上海新民網(wǎng)全程庭審直播。

【律師分析】

根據(jù)上海法院內(nèi)部關(guān)于非法經(jīng)營罪的量刑規(guī)定，涉案金額30為數(shù)額巨大的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，這就意味著被告人涉案金額的69萬遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過30萬的數(shù)額巨大起點，判決結(jié)果會很不樂觀。被告人年齡不大，也剛結(jié)婚幾個月，對此罪的量刑結(jié)果沒有思想準(zhǔn)備，希望能在5年6個月量刑，這是被告人的希望。結(jié)合本案的實際情況，辯護人設(shè)定了如下思路：

1、被告人當(dāng)庭認(rèn)罪與辯護人抓住公訴人鑒定意見的重大瑕疵猛攻相結(jié)合的雙保險策略，達(dá)到訴辯交易的目的，從而能達(dá)到被告人所能接受的刑期心理預(yù)期。辯護人在閱卷時發(fā)現(xiàn)了關(guān)于涉案金額的鑒定意見存在重大錯誤：被告人經(jīng)營的網(wǎng)店起止時限為2013年6月份到2014年12月4日，時間一年半。公安機關(guān)登陸被告人淘寶店的后臺，將2014年1月1日至案發(fā)的淘寶交易明細(xì)全部打印，讓被告人通過簽字與摁手印的方式進(jìn)行了確認(rèn)。這就意味著2014年這個經(jīng)營期間的交易明細(xì)經(jīng)過了被告人的確認(rèn)，如果鑒定的話這一部分檢材是合法有效的。但是辯護人在查閱鑒定意見檢材時，竟然發(fā)現(xiàn)公安機關(guān)將2013年6月1日至2013年12月31日的淘寶交易記錄也作為檢材遞交給了上海司法會計鑒定中心，雖然2013年的這個區(qū)間的淘寶交易記錄也是真實的交易記錄，但是根據(jù)刑事訴訟程序的嚴(yán)苛性要求，相關(guān)檢材必須經(jīng)過被告人確認(rèn)、制作提取比例、向淘寶公司申請證據(jù)調(diào)取，至少采用其中的一種取證方式，結(jié)果本案中這三種情形都沒有出現(xiàn)，這就意味著2013年區(qū)間的淘寶交易記錄存在重大瑕疵，結(jié)果會因為非法經(jīng)營的數(shù)額問題公訴人無法舉證，導(dǎo)致公訴人撤回起訴的風(fēng)險，因為案件是庭審直播，這種尷尬公訴機關(guān)無法接受，最后只能從訴辯交易角度解決此案，被告人的刑期要求才有可能實現(xiàn)。因為對鑒定意見發(fā)表意見，這是一個非常專業(yè)的法律問題，不能讓被告人對鑒定意見提出意義，目的是希望被告人有好的認(rèn)罪態(tài)度，多一個從輕的量刑情節(jié)，無論發(fā)生什么都讓被告人認(rèn)可公訴人的鑒定意見，辯護人會從法律層面說被告人認(rèn)可的是一個完全錯誤的結(jié)論，作為法律層面的律師、公訴人、合議庭有義務(wù)將這個專業(yè)的法律問題辨析清楚。這個核心問題僵持不下，審判長只好休庭，公訴人給公安的承辦撥打電話問詢檢材情況，對我做了相關(guān)的解釋工作意思是檢材數(shù)量太大，所以2013年區(qū)間沒有打印讓被告人確認(rèn)。開庭的時候我依然盯著檢材來源合法性的問題不放，對數(shù)額不認(rèn)可，被告人還是一如既往地認(rèn)罪，此僵局一直堅持到庭審結(jié)束。

2、關(guān)于非法經(jīng)營罪這個罪名的第四款的其他嚴(yán)重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為，辯護人進(jìn)行了一個很嚴(yán)謹(jǐn)?shù)卦忈?，本案的涉案產(chǎn)品是游戲外掛，國家對這個領(lǐng)域更多地是管控，這個行業(yè)的重要性根本無法與國家的特許經(jīng)營、專營行業(yè)、國家金融行業(yè)同日而語，雖然本案適用非法經(jīng)營罪這個口袋罪，但是合議庭要從這個罪名法條的立法高度對被告人進(jìn)行量刑，相關(guān)詮釋如下：1、關(guān)于對非法經(jīng)營罪的分析，刑法第225條規(guī)定，非法經(jīng)營罪，刑法第二百二十五條違反國家規(guī)定，有下列非法經(jīng)營行為之一，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴(yán)重的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處違法所得一倍以上五倍以下罰金;情節(jié)特別嚴(yán)重的，處五年以上有期徒刑，并處違法所得一倍以上五倍以下罰金或者沒收財產(chǎn)：

(一)未經(jīng)許可經(jīng)營法律、行政法規(guī)規(guī)定的專營、專場物品或者其他限制買賣的物品的;

(二)買賣進(jìn)出口許可證、進(jìn)出口原產(chǎn)地證明以及其他法律、行政法規(guī)規(guī)定的經(jīng)營許可證或者批準(zhǔn)文件的;

(三)未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準(zhǔn)，非法經(jīng)營證券、期貨或者保險業(yè)務(wù)的;

(四)其他嚴(yán)重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為。第二百三十一條單位犯本節(jié)第二百二十

第四款要與前三款危害性方面具有相當(dāng)性。

這個法條的規(guī)定很明確，第(四)項目其實是一個兜底條款，其他擾亂市場秩序的經(jīng)營行為必須與前三項具有相當(dāng)性的要求。第(一)項目的專營、專賣品一般是指酒類、煙草、黃金白銀及其制品等;第(二)項目中的原產(chǎn)地證明和許可證批準(zhǔn)文件等，是國家在涉外經(jīng)貿(mào)合作者，為了適用最惠國待遇、國民待遇等要審核的重要文件，不僅關(guān)系著相關(guān)的對外原則，也關(guān)系著一個國家的食品安全和公共安全，重要性非同小可;第(三)項的保險、證券、期貨，只是國家要重點保護金融領(lǐng)域，重要性毋庸多言。此案中被害者單位是游戲運營商，游戲這種產(chǎn)品好聽點講算是一種文化產(chǎn)品，庸俗點講就是一個娛樂消費品，這個領(lǐng)域國家對其更多地是進(jìn)行管制而非保護，比如游戲的進(jìn)口要經(jīng)過新聞出版總署的許可、文化部門的批準(zhǔn)，游戲的頁面要進(jìn)行防沉迷方面的設(shè)計等等。本案非法經(jīng)營所侵犯的行業(yè)其實與法條中前三項在行業(yè)領(lǐng)域的重要性方面根本不能同日而語。

【判決結(jié)果】

由于本案公訴人關(guān)于非法經(jīng)營罪涉案金額的鑒定意見存在重大錯誤，所以為了避免控辯雙方爭議焦點的對立嚴(yán)重，法院必須考慮辯護人的訴求，那就是用相對輕的刑期來平衡這種矛盾，同時辯護人提出的此案中的游戲行業(yè)根本與國家的專營、特許經(jīng)營、金融行業(yè)等領(lǐng)域需要保護的力度有差別，凸顯出本案口袋罪的特征，那么法官就應(yīng)該從實質(zhì)角度對本案進(jìn)行量刑，綜合辯護人全面的辯護觀點，徐匯區(qū)人民法院對涉案金額69萬余元的被告人最終量刑：5年。這個結(jié)果讓被告人、被告人、辯護人、辯護人的團隊成員都喜出望外!

【辦案心得】

作為一名刑事辯護律師，其實承擔(dān)的責(zé)任遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于民商事的律師，因為案件的委托，托付過來的是被告人的自由甚至生命，辯護律師要謹(jǐn)小慎微、認(rèn)真負(fù)責(zé)，盡全力幫被告人爭取合法權(quán)益，除了要提高刑事辯護的專業(yè)水平以外，對案件要足夠敬業(yè)和勤勉，認(rèn)真挖掘辯點，從而形成高質(zhì)量的辯護詞打動合議庭。本案涉及鑒定意見的質(zhì)證技巧、被告人認(rèn)罪問題、訴辯交易(這是西方國際的法律概念)、對罪名從立法高度解析問題等等，最終辯護取得了圓滿的成功，最終濃縮到最后的辯護詞，大家可以借鑒一下。

非法經(jīng)營罪成功案例辯護詞

尊敬的審判長、審判員、人民陪審員：

我是北京長安(上海)律師事務(wù)所的丁俊濤律師，接受被告人家屬的委托，擔(dān)任唐**涉嫌非法經(jīng)營罪一案的辯護人，被告人被拘留的時間是2014年12月5日，逮捕的時間是2015年的1月9日，我是1月28日介入的這個案子，即便介入案件比較晚，我依然多次會見了被告人、詢問的家屬，在審查起訴階段也第一時間查閱了所以的卷宗材料，結(jié)合法庭調(diào)查階段控辯雙方的舉證和質(zhì)證，辯護人從事實與法律層面，發(fā)表以下五個方面的粗淺辯護意見，供合議庭參考，今天也庭審直播，原因是此案比較有代表性，辯護人在被告人認(rèn)罪的基礎(chǔ)上，獨立發(fā)表如下辯護意見。

一、對公訴機關(guān)指控被告人唐文強成立非法經(jīng)營罪，這個罪名沒有異議，但是對認(rèn)定被告人非法經(jīng)營的涉案金額不低于六十萬，從證據(jù)角度分析，有重大異議。

1、關(guān)于罪名的問題，2014年9月9日被害人單位的法務(wù)部人員邱某報案，公安機關(guān)9月10日刑事立案，立案罪名是破壞計算機信息系統(tǒng)罪，直到2015年1月9日徐匯區(qū)檢察院下發(fā)批捕決定書的時候，罪名改成了非法經(jīng)營罪。對于外掛相關(guān)犯罪來說，我見過定破壞計算機信息系統(tǒng)罪的，但是從刑法牽連犯角度分析，以非法經(jīng)營者以重罪定罪處罰，也符合刑法原理，所以辯護人就簡單帶過該問題。

2、本案的涉案金額的證據(jù)材料存在重大缺陷。公訴機關(guān)認(rèn)定被告人涉案金額的證據(jù)材料，除了被告人的供述以外，最重要的證據(jù)材料淘寶交易明細(xì)、上海司法會計中心的鑒定意見，但是這兩份證據(jù)存在重大錯誤。根據(jù)起訴書現(xiàn)實，被告人在網(wǎng)店旋風(fēng)網(wǎng)絡(luò)聯(lián)盟銷售涉案產(chǎn)品的起始日期應(yīng)該是：2013年6月到2014年12月4日，卷宗三的淘寶交易明細(xì)僅僅有2014年一整年的交易明細(xì)，缺少2013年6月1日到12月31日的淘寶交易明細(xì)，因為2014的交易明細(xì)被告人進(jìn)行了確認(rèn);關(guān)于上海**會計鑒定中心的鑒定，也因為檢材來源的不合法，從而在錯誤的檢材基礎(chǔ)上得出了完全錯誤的鑒定意見。

二、被告人的主觀惡性非常小。

刑法里面所謂的主觀惡性是指行為人對所做行為及行為的社會危害性所抱的心理態(tài)度，通過犯罪的客觀方面表現(xiàn)出來的，判斷標(biāo)準(zhǔn)有三個：道德倫理性、政治否定性、法律的確定性來衡量。綜合被告人的小學(xué)學(xué)歷，1991年1月8日出生，年齡小，他是再2013年6月在一個QQ群里面，購買了別人針對**英雄傳的外掛程序，在這個外掛的基礎(chǔ)上進(jìn)行修改和編程，研制了涉案的產(chǎn)品就是“**旋風(fēng)輔助”外掛程序的，且被告人用一個店鋪經(jīng)營時間長達(dá)一年半，從未換過店鋪，結(jié)合被告人筆錄中多次強調(diào)當(dāng)時不知道是犯罪，現(xiàn)在認(rèn)識到錯誤了，認(rèn)罪。被告人的年齡學(xué)歷層次，以及在店鋪經(jīng)營過程中的毫無反偵查意識，都充分說明了被告人對涉案產(chǎn)品更多地是作為一個自主研發(fā)的合法的知識產(chǎn)品來對待的，他認(rèn)識不到此款程序是破壞性程序，更認(rèn)識不到這種經(jīng)營行為會構(gòu)成非法經(jīng)營犯罪，從其所犯的非法經(jīng)營罪這個罪名從刑法上來說其期待可能性非常小，也就是說他既然不知道銷售行為是犯罪行為，有何理由期待他潔身自好呢?

三、被告人行為的社會危害性不大。

1、關(guān)于對非法經(jīng)營罪的分析，刑法第225條規(guī)定，非法經(jīng)營罪，刑法第二百二十五條違反國家規(guī)定，有下列非法經(jīng)營行為之一，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴(yán)重的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處違法所得一倍以上五倍以下罰金;情節(jié)特別嚴(yán)重的，處五年以上有期徒刑，并處違法所得一倍以上五倍以下罰金或者沒收財產(chǎn)：

(一)未經(jīng)許可經(jīng)營法律、行政法規(guī)規(guī)定的專營、專場物品或者其他限制買賣的物品的;

(二)買賣進(jìn)出口許可證、進(jìn)出口原產(chǎn)地證明以及其他法律、行政法規(guī)規(guī)定的經(jīng)營許可證或者批準(zhǔn)文件的;

(三)未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準(zhǔn)，非法經(jīng)營證券、期貨或者保險業(yè)務(wù)的;

(四)其他嚴(yán)重擾亂市秩序的非法經(jīng)營行為。第二百三十一條單位犯本節(jié)第二百二十

第四款要與前三款危害性方面具有相當(dāng)性。

這個法條的規(guī)定很明確，第(四)項目其實是一個兜底條款，其他擾亂市場秩序的經(jīng)營行為必須與前三項具有相當(dāng)性的要求。第(一)項目的專營、專賣品一般是指酒類、煙草、黃金白銀及其制品等;第(二)項目中的原產(chǎn)地證明和許可證批準(zhǔn)文件等，是國家在涉外經(jīng)貿(mào)合作者，為了適用最惠國待遇、國民待遇等要審核的重要文件，不僅關(guān)系著相關(guān)的對外原則，也關(guān)系著一個國家的食品安全和公共安全，重要性非同小可;第(三)項的保險、證券、期貨，只是國家要重點保護金融領(lǐng)域，重要性毋庸多言。此案中被害者單位是游戲運營商，游戲這種產(chǎn)品好聽點講算是一種文化產(chǎn)品，庸俗點講就是一個娛樂消費品，這個領(lǐng)域國家對其更多地是進(jìn)行管制而非保護，比如游戲的進(jìn)口要經(jīng)過新聞出版總署的許可、文化部門的批準(zhǔn)，游戲的頁面要進(jìn)行防沉迷方面的設(shè)計等等。本案非法經(jīng)營所侵犯的行業(yè)其實與法條中前三項在行業(yè)領(lǐng)域的重要性方面根本不能同日而語。

2、這個案件的涉案產(chǎn)品被認(rèn)定成破壞性程序，其實上海******鑒定中心的鑒定所依據(jù)的規(guī)范性文件不是法律也不是行政法規(guī)，是他們鑒定中心內(nèi)部的一個規(guī)范性文件，辯護人認(rèn)為換個角度考慮一下，這個**旋風(fēng)輔助的外掛程序其實是一個知識產(chǎn)權(quán)產(chǎn)品，是一個智力成果。我查了美國、俄羅斯、包括日本外掛程序本身就是合法的東西，外掛體現(xiàn)的問題就是游戲有漏洞，一些編程高手用外掛的方式彌補了漏洞，國外是鼓勵的，因為這樣可以促進(jìn)科技的進(jìn)步。國內(nèi)現(xiàn)在關(guān)于外掛程序是打擊的，但是我也沒有見過相關(guān)的規(guī)定，說賣這種外掛必須經(jīng)過國家的某種許可，這個案件里面，外掛程序的使用方法是作用于玩家自己的電腦，是存儲內(nèi)存提高，他是破壞了游戲的平衡性，但是不存在同質(zhì)競爭的關(guān)系，對于被害人單位來說，**英雄傳這款游戲本身是不收費的游戲，買裝備再收費，外掛的存在潛在角度來說影響了被害人單位的利益，但是構(gòu)不成擾亂市場秩序的情況，因為游戲就是游戲，這個行業(yè)于非法經(jīng)營罪中的前三款規(guī)定證券、保險、期貨、現(xiàn)金支付結(jié)算、國家專營專賣品，本案中被告人行為的社會危害性相對較小。

四、相關(guān)的從輕處罰的情節(jié)做以下列舉

1、被告人存在準(zhǔn)坦白情節(jié)。被告人歸案以后在偵查階段總共做過8分筆錄，口供內(nèi)容具有穩(wěn)定性，對涉案外掛的制作、違法性、淘寶銷售的事實、經(jīng)營店鋪的起止時限、套現(xiàn)銀行卡等都進(jìn)行了如實交代，只是因為作案時間跨度較長，交易有13764筆，對涉案總金額的估算有誤差，但是被告人一直都是認(rèn)可偵查機關(guān)委托的上海司法會計中心的鑒定報告的，雖然供述的金額與鑒定意見的金額有誤差，這個是由可以解釋得通的現(xiàn)實可能性的，所以被告人雖然不成立坦白，但是請求合議庭根據(jù)準(zhǔn)坦白對被告人進(jìn)行從輕處罰。

2、退贓情節(jié)。被告人2014年12月5日被偵查機關(guān)刑事拘留后，其妻子第一時間來到了上海，與本案的被害人單位積極協(xié)商退賠事宜，總共退賠了11萬元。根據(jù)被告人的數(shù)份筆錄及偵查機關(guān)的審查起訴意見書可以發(fā)現(xiàn)，被告人實際獲利才8萬元左右，退贓金額因為遠(yuǎn)超被告人的獲利額。退贓是法律規(guī)定可以從輕處罰的情節(jié)。根據(jù)最高院2014年1月1日《最高院關(guān)于常見犯罪的量刑指導(dǎo)意見》退贓情節(jié)可以再基準(zhǔn)刑的基礎(chǔ)上減20%左右。

3、刑事諒解。在被告人妻子向被害人單位退回11萬涉案贓款的當(dāng)天，被害人單位就出具了刑事諒解書，給了被告人一個改過自新的機會，也說明了被告人的犯罪行為對被害人單位造成的傷害程度進(jìn)一步降低，社會危害性也降低。

4、當(dāng)庭認(rèn)罪。本案適用的是被告人認(rèn)罪的普通程序簡化審，被告人的的認(rèn)罪既體現(xiàn)了良好的認(rèn)罪悔罪態(tài)度，同時也節(jié)省了司法資源，請求合議庭考慮被告人的認(rèn)罪悔罪態(tài)度，從輕處罰。

五、量刑建議

本案的量刑，我想到了2010年最高院關(guān)于最高人民法院印發(fā)《關(guān)于貫徹寬嚴(yán)相濟刑事政策的若干意見》的通知，該通知總體的要求是應(yīng)寬則寬、當(dāng)嚴(yán)則嚴(yán)、寬嚴(yán)相濟、罰當(dāng)其罪、，從嚴(yán)處罰的犯罪從類型的分為五種：危害國家安全罪，恐怖組織犯罪、黑社會性質(zhì)組織犯罪、國家公務(wù)人員的賄賂犯罪、危及人身安全的惡性暴力犯罪。對本案擾亂市場秩序罪的經(jīng)濟相關(guān)的犯罪，更多的原則是通過財產(chǎn)刑的方式來平衡被告人的自由刑，這是一個大的指導(dǎo)原則，更多的不是同態(tài)復(fù)仇，是通過填平原則來解決本案中的問題，開庭前我剛看到一份判決書，南昌市東湖區(qū)人民法院：163萬余元，判三緩三、罰金170萬元，該判決就很好滴貫徹了“寬嚴(yán)相濟的形勢政策”。被告人是2014年4月份剛剛結(jié)婚，父母都在家中務(wù)農(nóng)，主觀惡性較小、社會危害性不大、認(rèn)罪悔罪較好，請求合議庭能堅持法理同時兼顧情理，能對被告人在最低基準(zhǔn)刑上量刑，也起到刑事制裁一般預(yù)防與特殊預(yù)防相結(jié)合的目的!