一、選擇性罪名的概念與特征

    刑法上的罪名能夠幫助人們明確犯罪的種類，繼而區(qū)分此罪與彼罪。例如，老百姓耳熟能詳?shù)膿尳?、盜竊、強(qiáng)奸等等罪名。一般來說，罪名有幾類劃分方法，其中最重要的一種分類是：?jiǎn)我蛔锩?、選擇性罪名、概括性罪名。李永升教授認(rèn)為：“選擇性罪名是指一個(gè)法律條文規(guī)定有兩個(gè)以上有密切聯(lián)系的犯罪行為或者犯罪對(duì)象，司法人員在具體定罪時(shí)，既可連用，又可分解使用，而不實(shí)行數(shù)罪并罰的罪名?！辈浑y得出，選擇性罪名具有法定性（同一條文下）、內(nèi)在聯(lián)系性、可分解性【1】的特征。

    司法活動(dòng)中緊緊抓住選擇性罪名的特征（法定性、內(nèi)在聯(lián)系性、可分解性）是適用選擇性罪名的前提。我國刑法中有很多貌似選擇性罪名的法條，此類法條很容易被誤認(rèn)為是選擇性罪名。例如，有的條文規(guī)定了幾種不同的行為，但彼此之間沒有任何內(nèi)在的聯(lián)系，因而不屬于選擇性罪名。刑法第115條下的五個(gè)罪名放火罪、決水罪、爆炸罪、投放危險(xiǎn)物質(zhì)罪、以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪五種行為之間沒有內(nèi)在聯(lián)系，不是選擇性罪名。又如，有的條文列舉了多種犯罪對(duì)象但未列舉完畢，所有犯罪對(duì)象均屬于同一種類可以概括定為一罪，而不能因?yàn)椴煌姆缸飳?duì)象確定為不同的罪名。刑法中的傳播淫穢物品罪，包括向他人傳播淫穢的書刊、影片、音像、圖片等。行為人只向他人傳播淫穢的書刊就構(gòu)成傳播淫穢物品罪，而非傳播淫穢書刊罪。同樣，行為人傳播淫穢的書刊、影片還是構(gòu)成傳播淫穢物品罪，而非傳播淫穢書刊、影片罪。再如，刑法第258條規(guī)定的組織賣淫、強(qiáng)迫賣淫罪（法律條文表述為：組織他人賣淫或者強(qiáng)迫他人賣淫的……），很多人誤認(rèn)為這是選擇性罪名，實(shí)際上也不是，因?yàn)椴环稀翱煞纸庑缘奶卣鳌?。很多人忽略了組織賣淫的組織行為中包括，招募、雇傭、強(qiáng)迫、引誘、容留等手段，強(qiáng)迫行為屬于組織者組織行為的一種。張明楷在其《刑法學(xué)》教科書中也認(rèn)為“在組織他人賣淫的活動(dòng)中，對(duì)被組織者實(shí)施強(qiáng)迫行為的，只認(rèn)定為組織賣淫罪”，因?yàn)榻M織行為已經(jīng)吸收了強(qiáng)迫行為。需要注意的是，如果行為人甲組織了乙賣淫活動(dòng)后，又在他人組織的賣淫活動(dòng)中幫助他人強(qiáng)迫丙賣淫，此時(shí)甲既是組織者又是他人組織活動(dòng)的幫助者（強(qiáng)迫他人賣淫），對(duì)甲如何定罪呢、一罪還是數(shù)罪？是組織賣淫罪與強(qiáng)迫賣淫罪的數(shù)罪并罰還是以組織、強(qiáng)迫賣淫罪一罪論處？張明楷認(rèn)為，“如果被強(qiáng)迫者與被組織者不具有同一性，則應(yīng)將組織賣淫罪與強(qiáng)迫賣淫罪分別定罪，實(shí)行數(shù)罪并罰?！薄?】本文也支持這種觀點(diǎn)，但是他并沒有說明理由。我認(rèn)為組織賣淫罪與強(qiáng)迫賣淫罪根本上就是兩個(gè)罪名，若針對(duì)同一個(gè)對(duì)象時(shí)存在想象競(jìng)合，按照組織賣淫罪處理；若針對(duì)不同的對(duì)象時(shí)，實(shí)際上如果觸犯兩個(gè)罪名就應(yīng)該并罰。為什么這么處理呢？因?yàn)樾谭ǖ?58條規(guī)定的組織賣淫罪、強(qiáng)迫賣淫罪不是選擇性罪名。類似的情形還有，在這里不再贅述。

    二、選擇性罪名的適用

    選擇性罪名的適用要注意兩方面問題：一、選擇性罪名是否需要數(shù)罪并罰；二、在不并罰的基礎(chǔ)上，看數(shù)額的是否累積。由于犯罪對(duì)象是人還是物，刑法給予不同的評(píng)價(jià)，因此，針對(duì)此問題要分兩種情況。

    （一）犯罪對(duì)象非人的情況。

    為了加深理解，試舉倒賣車票、船票罪為例，如果某甲被現(xiàn)場(chǎng)抓獲并從其包中搜出車票面額是5000元【3】，我們就認(rèn)定某甲涉嫌倒賣車票罪；如果某甲被搜出船票票面數(shù)額5000元，我們就認(rèn)定某甲涉嫌倒賣船票罪；如果某甲被搜出車票票面數(shù)額5000元、船票票面數(shù)額5000元，我們就認(rèn)定某甲涉嫌倒賣車票、船票罪。上述結(jié)論都是沒有爭(zhēng)議的。存在較大分歧的是以下兩種情形：

    情形一：?jiǎn)栴}一，如果某甲被搜出車票票面數(shù)額為5000元、船票票面數(shù)額為5000元，我們認(rèn)定某甲涉嫌倒賣車票、船票罪沒有異議，但是具體定罪的數(shù)額是多少，是分別5000元還是累計(jì)為10000元？問題二，如果某甲被搜出車票票面數(shù)額5000元、船票數(shù)額2000元，我們認(rèn)定某甲什么罪呢？數(shù)額怎么計(jì)算？問題三，如果某甲被搜出車票票面數(shù)額3000元、船票數(shù)額2000元，我們就認(rèn)定某甲什么罪？數(shù)額怎么計(jì)算？

    情形二：?jiǎn)栴}一，如果某甲被現(xiàn)場(chǎng)抓獲并從其包中搜出車票票面數(shù)額5000元，而且還查證屬實(shí)某甲其三天前倒賣了票面數(shù)額為3000元的船票，我們?nèi)绾握J(rèn)定某甲觸犯的罪名？一罪還是數(shù)罪？問題二，緊接上述的情形，如果查證屬實(shí)，某甲三天前倒賣的是5000元的船票而非3000元船票，如何處理呢？問題三，如果查證屬實(shí)，某甲三天前倒賣的是3000元的車票，那又該如何處理呢？

    對(duì)于情形一，有人認(rèn)為選擇性罪名所涉及的各種選擇項(xiàng)獨(dú)立構(gòu)罪，因此無論是定罪還是量刑，所涉數(shù)額和對(duì)象不能累計(jì)計(jì)算。因此他們認(rèn)為，問題一，分別以5000元定罪即倒賣車票（5000元）、船票罪（5000元）。問題二，該案中，某甲構(gòu)成倒賣車票罪（5000元）；對(duì)于甲倒賣的船票（2000元），因?yàn)槲催_(dá)5000元的標(biāo)準(zhǔn)不構(gòu)成犯罪。問題三，對(duì)于3000元的車票和船票2000元分別沒有達(dá)到起刑標(biāo)準(zhǔn)，因此，不構(gòu)成犯罪。也有人認(rèn)為，“在這樣的案件中，數(shù)額或?qū)ο笙嗉?，是為了防止罪刑不相適應(yīng)。”【4】因此，他們認(rèn)為，問題一中對(duì)某甲倒賣車票、船票罪按照10000元定罪量刑；問題二中對(duì)某甲以倒賣車票、船票罪定罪，且按照7000元定罪量刑；

    對(duì)于情形二，大家一致認(rèn)為連續(xù)犯為處斷的一罪。爭(zhēng)議的問題主要是，本案中倒賣車票罪與倒賣船票罪是否能夠“處斷”為一罪，數(shù)額是否能夠簡(jiǎn)單累加？

從最高人民法院發(fā)布的《全國法院審理毒品犯罪案件工作座談會(huì)議紀(jì)要》（以下簡(jiǎn)稱《毒品紀(jì)要》）、《全國法院審理金融犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》（以下簡(jiǎn)稱《金融紀(jì)要》）中可以作一種有利類推出。這種有利類推，既符合罪刑法定原則也符合罪刑相一致原則?！抖酒芳o(jì)要》指出，對(duì)于同一宗毒品實(shí)施選擇性犯罪行為的，數(shù)額不累計(jì)計(jì)算；而對(duì)于不同宗的，則可以累計(jì)計(jì)算?！督鹑诩o(jì)要》也指出，在假幣案件中，對(duì)于同一宗假幣實(shí)施選擇性犯罪行為的，其數(shù)額不累計(jì)計(jì)算；不同宗假幣的則可累計(jì)計(jì)算。因此結(jié)合有關(guān)刑法理論，我們可以這樣處理：

    第一、案件中的犯罪對(duì)象屬于是同一或同宗的，即使實(shí)施了數(shù)個(gè)選擇性的行為，但只能按照一罪處理并且其數(shù)額不應(yīng)相加。選擇性罪名中的數(shù)個(gè)犯罪行為之間通常表現(xiàn)或吸收或牽連關(guān)系或性質(zhì)相似關(guān)系，而在罪數(shù)理論中，對(duì)于具有吸收關(guān)系、牽連關(guān)系的一般是不作為數(shù)罪處理的。在罪數(shù)上，黃京平教授認(rèn)為，“數(shù)罪并罰中的數(shù)罪是指實(shí)質(zhì)上的數(shù)罪或者獨(dú)立的數(shù)罪，一行為或者數(shù)行為在刑法上規(guī)定為一罪或科以一罪處理的情形（想象競(jìng)合犯、法條競(jìng)合犯、牽連犯、連續(xù)犯、吸收犯）不在數(shù)罪的范疇?！薄?】張明楷也把罪數(shù)劃分為四類，“單純一罪、典型數(shù)罪、貌似數(shù)罪實(shí)為一罪、貌似一罪實(shí)為數(shù)罪” 【6】。單純一罪（是指以一個(gè)罪過、實(shí)施一個(gè)行為、侵犯一種法益的犯罪）和典型數(shù)罪都比較容易認(rèn)定，而貌似數(shù)罪實(shí)為一罪和貌似一罪實(shí)為數(shù)罪的情形在刑法上是難點(diǎn)。張明楷還認(rèn)為，貌似數(shù)罪的一罪包括三類，“實(shí)質(zhì)的一罪（繼續(xù)犯、想象競(jìng)合犯）、法定的一罪（結(jié)合犯、集合犯）、處斷的一罪（連續(xù)犯、吸收犯、牽連犯）”；貌似一罪實(shí)為數(shù)罪的包括四類分別是：“行為觸犯一個(gè)分則條文實(shí)為數(shù)罪的情況、行為侵害同一對(duì)象實(shí)為數(shù)罪的情況、著手實(shí)行犯罪后另起犯意構(gòu)成數(shù)罪的情況、在犯罪過程中超出原犯罪的范圍成立數(shù)罪的情況。”【7】因此，借鑒罪數(shù)理論，對(duì)于具有內(nèi)在聯(lián)系性的行為也即張明楷認(rèn)為是屬于牽連犯的情形，一般認(rèn)為不實(shí)行數(shù)罪并罰。而在犯罪行為涉及數(shù)額的場(chǎng)合，根據(jù)《毒品紀(jì)要》、《金融紀(jì)要》，如果犯罪對(duì)象是同一或同宗的，實(shí)施了數(shù)個(gè)選擇性的行為，其涉及數(shù)額不應(yīng)累計(jì)。

    第二、犯罪對(duì)象雖為同種性質(zhì)但不是同一或同宗的，行為人實(shí)施了數(shù)個(gè)選擇性的行為，以是否構(gòu)成連續(xù)犯為標(biāo)準(zhǔn)來具體定罪。以前述案件倒賣車票、船票罪為例。在情形二的問題一中，如果某甲被現(xiàn)場(chǎng)抓獲并從其包中搜出車票票面數(shù)額5000元，而且還查證屬實(shí)某甲其三天前倒賣了票面數(shù)額為3000元的船票，兩次行為是否構(gòu)成連續(xù)犯決定著定罪量刑。“連續(xù)犯是指基于同一或者概括的犯罪故意，連續(xù)實(shí)施性質(zhì)相同的數(shù)個(gè)行為，觸犯同一罪名的犯罪?！薄?】有人把連續(xù)犯也稱為“多次的一罪，這是指同一個(gè)犯罪構(gòu)成多次重復(fù)處理為一罪”【9】。我國刑法只把連續(xù)犯只認(rèn)定為一罪，張明楷認(rèn)為連續(xù)犯多次侵犯的是“同一個(gè)法益”只應(yīng)該為一罪，也即前文所提到的“處斷的一罪”。在本案中如果先后倒賣的行為具有“連續(xù)性”，罪名應(yīng)為倒賣車票、船票罪將涉數(shù)額累計(jì)計(jì)算即8000元；而對(duì)不具“連續(xù)性”的行為，若無例外規(guī)定都應(yīng)該認(rèn)定為數(shù)罪，行為人的行為應(yīng)各自獨(dú)立評(píng)價(jià)，其所涉數(shù)額不予累加。但是何為“連續(xù)性”呢？張明楷認(rèn)為“是否連續(xù)性，應(yīng)從主客觀兩個(gè)方面進(jìn)行判斷。既要看行為人有無連續(xù)實(shí)施某種犯罪行為的故意，又要通過分析客觀行為的性質(zhì)、對(duì)象、方式、環(huán)境、結(jié)果等來判斷是否具有連續(xù)性。”【10】選擇性罪名的特征要求數(shù)個(gè)行為具有內(nèi)在聯(lián)系性，連續(xù)性是內(nèi)在聯(lián)系性的一種表現(xiàn)形式。數(shù)行為是否具有連續(xù)性（內(nèi)在聯(lián)系性的一種）是判斷是否構(gòu)成數(shù)罪的標(biāo)準(zhǔn)，也是解決數(shù)額是否累加的關(guān)鍵。

    所以，行為人實(shí)施了選擇性罪名中的數(shù)個(gè)行為，若在同宗案件中犯罪對(duì)象被刑法評(píng)價(jià)為同種性質(zhì)時(shí)，一律按照一罪處理，犯罪數(shù)額各自計(jì)算；若犯罪對(duì)象為同種性質(zhì)但不是同一或同宗時(shí)，以是否構(gòu)成連續(xù)犯的標(biāo)準(zhǔn)來具體定罪。若構(gòu)成連續(xù)犯則處斷為一罪，涉案數(shù)額累加；若不構(gòu)成連續(xù)犯則為數(shù)罪，行為人的行為應(yīng)各自獨(dú)立評(píng)價(jià)，其所涉數(shù)額不累加。

    （二）在犯罪行為對(duì)像是人的場(chǎng)合。

    我國刑法認(rèn)為，在犯罪對(duì)象是人的場(chǎng)合，除特殊罪名要考慮受害人的性別、年齡外，行為人針對(duì)此人或者彼人犯罪的性質(zhì)是一樣的。例如行為人甲欲強(qiáng)奸某乙女，由于走錯(cuò)房間把甲誤把乙女的妹妹丙女強(qiáng)奸，刑法仍然把甲的行為評(píng)價(jià)為強(qiáng)奸罪（既遂）。不因?yàn)閷?duì)象是其他女人而影響定罪、量刑。同樣，在選擇性罪名中，也要特殊考慮。

    1、行為是針對(duì)同一對(duì)象實(shí)施了不同的行為。以我國刑法第359條為例，行為人針對(duì)同一個(gè)婦女先后實(shí)施了引誘、容留、介紹婦女甲賣淫的三種行為應(yīng)該認(rèn)定為引誘、容留、介紹婦女賣淫罪。根據(jù)罪刑相適應(yīng)原則，在量刑上，三個(gè)犯罪行為明顯要重于一個(gè)行為的處罰。

    2、行為是針對(duì)不同的對(duì)象實(shí)施了同一個(gè)行為。同樣，以我國刑法第359條拐賣婦女、兒童罪為例，行為人在拐賣母親的同時(shí)又將其兩名女兒也拐賣。對(duì)此應(yīng)將所涉對(duì)象相加，認(rèn)定是三人，屬于情節(jié)嚴(yán)重的結(jié)果加重犯情形，應(yīng)該更高檔次的刑罰即處以5年以上有期徒刑，并處罰金。

    3、行為是針對(duì)不同的對(duì)象實(shí)施了選擇性數(shù)個(gè)行為。例如，行為人分別引誘甲、容留乙、介紹丙等三名婦女賣淫。因?yàn)樯婕皩?duì)象是三人以上，可將此三人相加，認(rèn)定為多人而適用加重情節(jié)。通過前面的論述可知，刑法對(duì)行為性質(zhì)可以這么評(píng)價(jià)，因?yàn)榉缸飳?duì)象是人，所以引誘甲=引誘乙=引誘丙、容留甲=容留乙=容留丙、介紹甲=介紹乙=介紹丙。另外，又要適用同一法條之中的選擇性罪名定罪，既可以視作同種數(shù)罪（符合刑法第359條規(guī)定的多次引誘、介紹、容留他人賣淫罪），又可以視為一行為針對(duì)數(shù)人（符合刑法第359條規(guī)定的引誘、介紹、容留多人賣淫罪），也就是可以說，不實(shí)行并罰，而只是在量刑時(shí)適用更高的量刑檔次，即以引誘、容留、介紹賣淫罪論處。因此在犯罪對(duì)象是人的場(chǎng)合，雖然從形式上看是不同的對(duì)象，但在實(shí)質(zhì)上屬于同一性質(zhì)的對(duì)象，可以在法律意義上評(píng)價(jià)為同一對(duì)象，因此可以相加。

    綜上所述，司法實(shí)踐中要對(duì)觸犯同一條文下的數(shù)個(gè)罪名的行為定罪量刑時(shí)，首先判斷是否是選擇性罪名，若不是選擇性罪名，處理方法在此不再贅述；若是選擇性罪名，再看犯罪對(duì)象是否是人，然后按照上述方法處理。劉文達(dá)