文章來源：首都律師官網(wǎng)

更新日期：每周二、周四

二、 對非國家工作人員行賄罪

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1. 簡述

反商業(yè)賄賂是企業(yè)刑事合規(guī)治理中的一大重點領(lǐng)域。這不僅是因為商業(yè)賄賂風(fēng)險是企業(yè)在市場交易領(lǐng)域中的高發(fā)風(fēng)險，也因近年來各國都在不斷加大對商業(yè)賄賂違法犯罪行為的打擊力度，對商業(yè)賄賂的治理呈現(xiàn)出高壓態(tài)勢。商業(yè)賄賂并非刑法概念，在刑法中對應(yīng)的不是一個條文，而是多個條文。商業(yè)賄賂風(fēng)險體現(xiàn)在刑事領(lǐng)域中，具體可能涉及非國家工作人員受賄罪、對非國家工作人員行賄罪、受賄罪、單位受賄罪、行賄罪、對單位行賄罪、介紹賄賂罪、單位行賄罪等八種罪名。為營造良好營商環(huán)境，維護(hù)正常的市場競爭秩序，我國不僅繼續(xù)嚴(yán)厲打擊國家工作人員的腐敗賄賂行為，對非國家工作人員的腐敗賄賂行為的打擊也予以高度重視。非國家工作人員如果實施腐敗賄賂行為，主要可能會構(gòu)成非國家工作人員受賄罪和對非國家工作人員行賄罪兩種罪名。

近年來，我國反腐敗斗爭取得了階段性的勝利，2021年9月，中央紀(jì)委國家監(jiān)委與中央組織部、中央統(tǒng)戰(zhàn)部、中央政法委、最高人民法院、最高人民檢察院聯(lián)合印發(fā)了《關(guān)于進(jìn)一步推進(jìn)受賄行賄一起查的意見》（以下簡稱“《意見》”），該《意見》指出，各級機(jī)關(guān)在查辦受賄案件的同時，也需加大對行賄的查處力度，因為行賄作為賄賂犯罪發(fā)生的主要源頭，如果不查處行賄行為，那么就會不斷出現(xiàn)受賄行為，因此必須堅持受賄行賄一起查。同時，《意見》要求不僅要堅決查處行賄行為，而且明確了查處行賄行為的五個重點，其中重大商業(yè)賄賂行為便是重點查處范圍之一，這既是落實《聯(lián)合國反腐敗公約》的要求，也是順應(yīng)廣大市場主體呼聲、營造公平競爭市場環(huán)境的重要舉措。除此之外，有關(guān)行政執(zhí)法機(jī)構(gòu)和司法機(jī)關(guān)應(yīng)將建立對行賄人的聯(lián)合懲戒機(jī)制，研究組織開展對行賄人作出市場準(zhǔn)入、資質(zhì)資格限制等問題，并會進(jìn)一步探索推行行賄人“黑名單”制度。

該《意見》將打擊行賄行為也推向了新高度，也彰顯了國家對賄賂零容忍的堅定決心。而商業(yè)賄賂又是所有企業(yè)在經(jīng)營過程中，都無法避免的合規(guī)風(fēng)險。在此背景下，在企業(yè)內(nèi)部治理過程中如何防范商業(yè)賄賂風(fēng)險便成為了企業(yè)的當(dāng)務(wù)之急。本部分將結(jié)合2021年6月最高檢發(fā)布的第一批企業(yè)合規(guī)改革試點的四個典型案例中的“王某某、林某某、劉某乙對非國家工作人員行賄案”，從對非國家工作人員行賄罪入手，結(jié)合專家在辦案件，介紹企業(yè)反商業(yè)賄賂合規(guī)體系的建設(shè)。

1.1 對非國家工作人員行賄罪犯罪構(gòu)成

根據(jù)刑法第164條的規(guī)定 4，對非國家工作人員行賄罪，是指自然人或者單位為謀取不正當(dāng)利益，給予公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員以財物，數(shù)額較大的行為。

本罪的客觀行為表現(xiàn)為給予公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員以數(shù)額較大的財物。行賄對象是自然人，且只能是非國家工作人員。這里的“財物”既包括金錢和實物，也包括可以用金錢計算數(shù)額的財產(chǎn)性利益 5。根據(jù)最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》的規(guī)定，自然人向非國家工作人員行賄數(shù)額在6萬元以上的，應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任。根據(jù)該解釋對非國家工作人員行賄罪中的“數(shù)額巨大”的起點為二百萬元。如果是單位犯本罪，依照最高人民檢察院、公安部《關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定(二)》的規(guī)定，行賄數(shù)額達(dá)到20萬元，即可立案追訴。

本罪的責(zé)任形式是故意，除此之外還要求具有謀取不正當(dāng)利益的目的。根據(jù)《關(guān)于辦理行賄刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第十二條規(guī)定，謀取不正當(dāng)利益是指行賄人謀取的利益違反法律、法規(guī)、規(guī)章、政策規(guī)定，或者要求公司、企業(yè)或者其他單位的人員違反法律、法規(guī)、規(guī)章、政策、行業(yè)規(guī)范的規(guī)定，為自己提供幫助或者方便條件。違背公平、公正原則，在經(jīng)濟(jì)、組織人事管理等活動中，謀取競爭優(yōu)勢的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為謀取不正當(dāng)利益。據(jù)此，可以將不正當(dāng)利益歸納為三種情形：一是違反有關(guān)規(guī)定獲取的利益；二是要求受賄人違反規(guī)定提供幫助或者方便條件，獲得的程序性利益；三是違背公平公正原則獲得的競爭優(yōu)勢。6 而且不管行為人實際上是否獲取了不正當(dāng)利益，均不影響本罪的成立。參照刑法第389條的規(guī)定，如果是因被勒索給予公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員以財物，沒有獲得不正當(dāng)利益的，那么不宜認(rèn)定為犯罪。

同時，刑法第164條對本罪的減輕處罰或免除處罰的情節(jié)作了特別規(guī)定，行賄人在被追訴前主動交待行賄行為的，可以減輕處罰或者免除處罰。

1.2 對非國家工作人員行賄罪實務(wù)現(xiàn)狀

行賄是受賄的源頭,行賄不查,受賄不止。為避免企業(yè)因商業(yè)賄賂帶來的法律責(zé)任和不良后果，實有必要從實務(wù)角度考察對非國家工作人員行賄行為的常見情形及認(rèn)定要點，以期為企業(yè)在刑事合規(guī)中反商業(yè)賄賂的合規(guī)治理與建設(shè)提供有效參考。

基于商業(yè)活動的靈活性與復(fù)雜性，除了直接給予財物外，實踐中的行賄行為不僅表現(xiàn)形式十分多樣，諸如贈送技術(shù)服務(wù)、出國考察、旅游度假、安排子女境外讀書等。而且，行賄手段往往具有隱蔽性以及行業(yè)特點，比如采購銷售行業(yè)通常會借傭金、折扣、附贈、手續(xù)費、促銷費、經(jīng)銷費之名，行商業(yè)賄賂之實。但是一個企業(yè)在實際日常的經(jīng)營過程中，總會涉及到部分為促進(jìn)合作關(guān)系達(dá)成、維護(hù)合作關(guān)系的支出，例如某些企業(yè)在招商引資、經(jīng)貿(mào)洽談、論壇開幕、慶典剪彩、表彰總結(jié)等活動中，邀請有關(guān)嘉賓給予的“出場費”、“辛苦費”，以及節(jié)假日贈送收受合作對方的各種禮品、禮券等，針對這些行為，有的屬于正當(dāng)商務(wù)行為，有的屬于商業(yè)賄賂，具體應(yīng)當(dāng)結(jié)合以下因素進(jìn)行全面分析、綜合判斷：（1）發(fā)生財物往來的背景，如雙方是否存在親友關(guān)系及歷史上交往的情形和程度；（2）往來財物的價值；（3）財物往來的緣由、時機(jī)和方式，提供財物方對于接受方有無職務(wù)上的請托；（4）接受方是否利用職務(wù)上的便利為提供方謀取利益。

除此之外，結(jié)合司法實踐情況，對于企業(yè)可能面臨的行賄風(fēng)險，需要注意以下幾點：

一是無論行賄企業(yè)是否實際獲得金錢利益，均不影響犯罪行為的認(rèn)定。例如,(2017)粵0111刑初2536號等案件判決顯示,在行賄人未獲利的情況下,其為了謀取不正當(dāng)利益而進(jìn)行的行賄行為,已經(jīng)構(gòu)成對非國家工作人員行賄罪。

二是如果行賄對象是國有獨資或者出資企業(yè)員工的，那么首先應(yīng)對行賄對象進(jìn)行身份識別。因為在國有獨資或者出資企業(yè)中，部分員工可能具有國家工作人員的身份，因此該部分人員收受賄賂的，構(gòu)成犯罪的標(biāo)準(zhǔn)、成立的罪名以及最終的處罰結(jié)果都會有明顯區(qū)別，所以對于企業(yè)員工身份的識別顯得尤為重要。例如(2016)滬0112刑初1472號一案中,被告人趙輝在經(jīng)營蓋頓公司期間，為使該公司成為光明乳業(yè)公司的供應(yīng)商并保持業(yè)務(wù)量，分別向光明乳業(yè)公司副總經(jīng)理、總裁郭某以及技術(shù)中心酸奶部項目經(jīng)理吳某等人行賄，在該案審理過程中，法院對不同受賄人的身份進(jìn)行了分析,法院認(rèn)為光明乳業(yè)公司作為國有出資企業(yè)，而郭某在光明乳業(yè)公司擔(dān)任總裁的職務(wù)，系經(jīng)國有出資方任命或提名，具有一定的組織、領(lǐng)導(dǎo)管理職責(zé)，因此應(yīng)屬于國家工作人員；而吳某在光明乳業(yè)公司技術(shù)中心擔(dān)任研究員、項目經(jīng)理等職務(wù)，主要從事技術(shù)工作，且根據(jù)檢察機(jī)關(guān)提出的相關(guān)證據(jù)尚難證實其具有國家工作人員的身份，故在該案中法院確認(rèn)吳某屬非國家工作人員。鑒于確認(rèn)吳某為非國家工作人員后，蓋頓公司給予郭某等人國家工作人員財物的價值未超過人民幣20萬元，由于沒有達(dá)到單位行賄罪的入罪標(biāo)準(zhǔn)，因此最終蓋頓公司僅構(gòu)成對非國家工作人員行賄罪。

三是區(qū)分個人犯罪和單位犯罪。由于對非國家工作人員行賄罪對個人和單位的追訴標(biāo)準(zhǔn)不同，在多起個人實施的行賄案件中,企業(yè)員工常以其行為屬于單位犯罪進(jìn)行抗辯。但是要認(rèn)定一個企業(yè)是否構(gòu)成對非國家工作人員行賄罪需要判斷犯罪行為是否符合單位犯罪的要件。實踐中主要從三個要素區(qū)分個人犯罪和單位犯罪：

（a）犯罪體現(xiàn)的是個人意志和單位意志

單位犯罪一般體現(xiàn)的是單位意志，而單位意志主要又是通過單位決策體現(xiàn)出來的，包括單位集體研究決定或者負(fù)責(zé)人決定。

司法實踐中一般認(rèn)為單位犯罪是由單位的決策機(jī)構(gòu)按照單位的決策程序決定實施的，有的是明示，如公開講明以上情況，有的是默示，如以公函、署單位印章實施犯罪活動等。據(jù)此將盜用、冒用單位名義實施的犯罪行為，或者單位內(nèi)部成員實施的犯罪行為，或者單位內(nèi)部成員未經(jīng)單位決策機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)、同意或者認(rèn)可而實施的犯罪行為，或者單位內(nèi)部成員實施的與其職務(wù)活動無關(guān)的犯罪行為，也屬于個人犯罪。

但是如果單位成員在實施犯罪時未經(jīng)單位決策機(jī)構(gòu)授權(quán)，也未經(jīng)單位主管人員同意，為單位利益實施犯罪行為以后，單位予以認(rèn)可的，也應(yīng)當(dāng)視為單位行為，符合以單位名義實施犯罪的特征。在這個意義上說，對以單位名義的認(rèn)定不能滿足于形式上的判斷，而應(yīng)當(dāng)進(jìn)行實質(zhì)判斷。

（b）謀取的利益歸屬于個人或是單位

單位犯罪的利益一般直接歸屬于單位，也即因犯罪行為所產(chǎn)生的不正當(dāng)利益歸單位獲得，在違法所得由實施犯罪的個人私分的情況下，即使犯罪是以單位名義實施的，也不構(gòu)成單位犯罪。

（c）是以單位的名義或是個人名義

一般情況下，單位犯罪要求以單位名義實施。但是，對于“以單位名義”應(yīng)作實質(zhì)性理解。如果是打著單位旗號，利用單位名義為個人謀利益而非為單位謀利益的不法行為，不能認(rèn)定為單位犯罪。但是，若公司法定代表人、股東等為了單位謀取利益實施的犯罪行為，在符合前述兩個要件的情況下，也能認(rèn)定構(gòu)成單位犯罪。

例如,在(2018)滬0115刑初142號一案中,法院認(rèn)為行賄人的行為未向領(lǐng)導(dǎo)上報,不能體現(xiàn)單位意志,因行賄獲得的利益由行賄人所有,行賄款雖然由行賄人以工資的名義支取,但單位并不清楚款項的用途,最終認(rèn)定單位不構(gòu)成犯罪。

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典型案例—王某某、林某某、劉某乙對非國家工作人員行賄案 7

如前所述，2021年6月，最高檢發(fā)布第一批企業(yè)合規(guī)改革試點典型案例共四例，2021年12月8日，最高檢又發(fā)布了第二批企業(yè)合規(guī)典型案例共六例，在兩批典型案例中，涉及賄賂類犯罪的僅有一例“王某某、林某某、劉某乙對非國家工作人員行賄案”，具體介紹如下：

2.1 基本案情

深圳Y科技股份有限公司（以下簡稱Y公司）系深圳H智能技術(shù)有限公司（以下簡稱H公司）的音響設(shè)備供貨商。Y公司業(yè)務(wù)員王某某，為了在H公司音響設(shè)備選型中獲得照顧，向H公司采購員劉某甲陸續(xù)支付好處費25萬元，并在劉某甲的暗示下向H公司技術(shù)總監(jiān)陳某行賄24萬余元。由王某某通過公司采購流程與深圳市A數(shù)碼科技有限公司（以下簡稱A公司）簽訂采購合同，將資金轉(zhuǎn)入至A公司賬戶，A公司將相關(guān)費用扣除后，將剩余的資金轉(zhuǎn)入至陳某指定的賬戶中。Y公司副總裁劉某乙、財務(wù)總監(jiān)林某某，對相關(guān)款項進(jìn)行審核后，王某某從公司領(lǐng)取行賄款項實施行賄。

2019年10月，H公司向深圳市公安局南山分局報案，王某某、林某某、劉某乙及劉某甲、陳某相繼到案。2020年3月，深圳市公安局南山分局以王某某、林某某、劉某乙涉嫌對非國家工作人員行賄罪，劉某甲、陳某涉嫌非國家工作人員受賄罪向深圳市南山區(qū)檢察院移送審查起訴。

2020年4月，檢察機(jī)關(guān)對王某某依據(jù)刑事訴訟法第一百七十七條第二款作出不起訴決定，對林某某、劉某乙依據(jù)刑事訴訟法第一百七十七條第一款作出不起訴決定，以陳某、劉某甲涉嫌非國家工作人員受賄罪向深圳市南山區(qū)法院提起公訴。同月，深圳市南山區(qū)法院以非國家工作人員受賄罪判處被告人劉某甲有期徒刑6個月，判處被告人陳某拘役5個月。法院判決后，檢察機(jī)關(guān)于2020年7月與Y公司簽署合規(guī)監(jiān)管協(xié)議，協(xié)助企業(yè)開展合規(guī)建設(shè)。

2.2 企業(yè)合規(guī)整改情況及處理結(jié)果

檢察機(jī)關(guān)在司法辦案過程中了解到，Y公司屬于深圳市南山區(qū)擬上市的重點企業(yè)，該公司在專業(yè)音響領(lǐng)域處于國內(nèi)領(lǐng)先地位，已經(jīng)在開展上市前輔導(dǎo)，但本案暴露出Y公司在制度建設(shè)和日常管理中存在較大漏洞。

檢察機(jī)關(guān)與Y公司簽署合規(guī)監(jiān)管協(xié)議后，圍繞與商業(yè)賄賂犯罪有密切聯(lián)系的企業(yè)內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)、規(guī)章制度、人員管理等方面存在的問題，制定可行的合規(guī)管理規(guī)范，構(gòu)建有效的合規(guī)組織體系，健全合規(guī)風(fēng)險防范報告機(jī)制，彌補(bǔ)企業(yè)制度建設(shè)和監(jiān)督管理漏洞，防止再次發(fā)生相同或者類似的違法犯罪。

Y公司對內(nèi)部架構(gòu)和人員進(jìn)行了重整，著手制定企業(yè)內(nèi)部反舞弊和防止商業(yè)賄賂指引等一系列規(guī)章制度，增加企業(yè)合規(guī)的專門人員。檢察機(jī)關(guān)通過回訪Y公司合規(guī)建設(shè)情況，針對企業(yè)可能涉及的知識產(chǎn)權(quán)等合規(guī)問題進(jìn)一步提出指導(dǎo)意見，推動企業(yè)查漏補(bǔ)缺并重啟了上市申報程序。

2.3 典型意義

本案中，檢察機(jī)關(guān)積極推動企業(yè)合規(guī)與依法適用不起訴相結(jié)合。依法對涉案企業(yè)負(fù)責(zé)人作出不起訴決定，不是簡單一放了之，而是通過對企業(yè)提出整改意見，推動企業(yè)合規(guī)建設(shè)，進(jìn)行合規(guī)考察等后續(xù)工作，讓涉案企業(yè)既為違法犯罪付出代價，又吸取教訓(xùn)建立健全防范再犯的合規(guī)制度，維護(hù)正常經(jīng)濟(jì)秩序。

4《刑法》第164條：為謀取不正當(dāng)利益，給予公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員以財物，數(shù)額較大的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金；數(shù)額巨大的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金。

5 根據(jù)最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理商業(yè)賄賂刑事案件適用法律若干問題的意見》，商業(yè)賄賂中的財物，既包括金錢和實物，也包括可以用金錢計算數(shù)額的財產(chǎn)性利益，如提供房屋裝修、含有金額的會員卡、代幣卡（券）、旅游費用等。具體數(shù)額以實際支付的資費為準(zhǔn)。收受銀行卡的，不論受賄人是否實際取出或者消費，卡內(nèi)的存款數(shù)額一般應(yīng)全額認(rèn)定為受賄數(shù)額。使用銀行卡透支的，如果由給予銀行卡的一方承擔(dān)還款責(zé)任，透支數(shù)額也應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為受賄數(shù)額。

6 參見孫國祥：《行賄罪中的“為謀取不正當(dāng)利益”辨析》，載《人民檢察》，2016年第11期。

7 https://www./spp/xwfbh/wsfbh/202106/t20210603_520232.shtml

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