選擇性罪名定義

在我國(guó)的刑法分則中，所規(guī)定的罪名中有很多選擇性罪名。根據(jù)粗略估計(jì)，約占到所有罪名的三分之一。對(duì)于此類(lèi)犯罪，司法機(jī)關(guān)在引用條文為其體案件定罪量刑時(shí)，經(jīng)常模糊不清，無(wú)所適從，筆者根據(jù)選擇性罪名的具體情形和立法精神，來(lái)談一談司法實(shí)踐中如何依照刑法分則中的選擇性罪名來(lái)定罪量刑。

一、選擇性罪名的具體情形

選擇性罪名是相對(duì) 于單一罪名而言的，是指包含的犯罪構(gòu)成具體內(nèi)容，反映出多種犯罪行為，既可概括使用，又可分解使用的罪名，從我國(guó)刑法分則看，具體包括三種情形：一是行為對(duì)象的選擇，典型的如《刑法》第240條的拐賣(mài)婦女、兒童罪，當(dāng)犯罪分子既拐賣(mài)了婦女，又拐賣(mài)了兒童時(shí)，則構(gòu)成拐賣(mài)婦女、兒童罪，但司法實(shí)踐中往往出現(xiàn)針對(duì)其中的一種對(duì)象犯罪，則分別構(gòu)成拐賣(mài)婦女罪和拐賣(mài)兒童罪。二是行為方式的選擇，該類(lèi)罪名包括兩個(gè)以上的行為方式。這種情形多出現(xiàn)在嚴(yán)厲打擊的對(duì)社會(huì)安定有嚴(yán)重性的幾類(lèi)犯罪中，如有關(guān)假幣、增值稅發(fā)票、毒品等。典型的如《刑法》第347條走私、販賣(mài)、運(yùn)輸、制造毒品罪，當(dāng)犯罪分子實(shí)施了其中四種行為中的一種行為或多種行為時(shí)，就可以分解拆開(kāi)使用或整體使用。三是既有行為對(duì)象、又有行為方式的選擇，即罪名中包括兩種以上的行為和兩種以上的對(duì)象，選擇的方式就是依據(jù)具體案情對(duì)上面說(shuō)到的兩種情形的進(jìn)行組合式選擇。

二、選擇性罪名在我國(guó)確立的必要性

選擇性罪名的確立源于我國(guó)的罪名確定方式，我國(guó)刑法分則條文只描述了犯罪行為的特征，對(duì)具體犯罪的罪名則沒(méi)有明確規(guī)定，需要根據(jù)刑法規(guī)定的罪狀抽象、概括出相應(yīng)的名稱(chēng)。這種罪名確立方式雖具有靈活性，但對(duì)司法工作人員的要求很高，因?yàn)榉謩t沒(méi)有給出統(tǒng)一的罪名，司法人員在處理具體案件時(shí)，必須在充分了解罪狀的基礎(chǔ)上進(jìn)行高度抽象、概括才能得出罪名，而且由于各方面因素所限，確定的罪名在名稱(chēng)上有很大的隨意性。可是我國(guó)目前的現(xiàn)實(shí)是，司法人員的業(yè)務(wù)素質(zhì)普遍不高，面對(duì)如此數(shù)量龐大、內(nèi)容新穎的條文與罪狀，司法工作人員覺(jué)得無(wú)所適從。為了解決這一混亂現(xiàn)象，“兩高” 分別 以司法解釋的形式頒發(fā)了《關(guān)于執(zhí)行<中華人民共和國(guó)刑法>確定罪名的規(guī)定和確定罪名的意見(jiàn)的司法解釋》，相對(duì)性的確立了罪名，由于很多刑法條文規(guī)定的罪狀中包含了不同的行為對(duì)象或行為方式，所以產(chǎn)生了大量選擇性罪名。

理論界有學(xué)者認(rèn)為，兩高的司法解釋不應(yīng)該出現(xiàn)那么多選擇性罪名，而應(yīng)該將這些選擇性罪名更加徹底地分解成不同罪名。其理由是：兩高”進(jìn)行司法解釋確定罪名實(shí)際上是在做刑事立法沒(méi)有完成的工作，就應(yīng)該將罪名的確定工作做的徹底一些，而不應(yīng)該留下大量的所謂選擇性罪名。筆者認(rèn)為，這種觀點(diǎn)有它的可取之處，如在司法實(shí)踐中，司法工作者能夠更好的把握，但是如果取消選擇性罪名的話，則同一法律條文就會(huì)有很多的不同罪名，那么就有更多的數(shù)罪并罰，這不僅違背了刑事立法的原意，而且一定程度上就因?yàn)檫@樣解釋的原因加重了對(duì)罪犯的處罰。如某人既非法收購(gòu)瀕危野生動(dòng)物，又非法出售瀕危野生動(dòng)物，依據(jù)司法解釋?zhuān)瑒t可定非法收購(gòu)、出售瀕危野生動(dòng)物罪，但是按上述觀點(diǎn)則應(yīng)按非法收購(gòu)瀕危野生動(dòng)物罪和非法出售瀕危野生動(dòng)物罪數(shù)罪并罰。有學(xué)者認(rèn)為可以采用吸收犯等制度來(lái)解決這個(gè)問(wèn)題，但是吸收犯制度在我國(guó)也不是很完善，難以把握，這更容易讓司法工作者在司法實(shí)踐中無(wú)所適從。所以選擇性罪名在我國(guó)的確立是有必要的。

三、司法實(shí)踐中如何適用選擇性罪名進(jìn)行定罪量刑

（一）定罪應(yīng)依一罪處罰

由于選擇性罪名是指包含的犯罪構(gòu)成具體內(nèi)容，反映出多種犯罪行為，既可概括使用，又可分解使用的罪名。對(duì)其定罪應(yīng)依據(jù)犯罪構(gòu)成理論。犯罪構(gòu)成是認(rèn)定犯罪的具體的法律標(biāo)準(zhǔn)。它是指依照我國(guó)刑法的規(guī)定，決定某一具體行為的社會(huì)危害性及其程度，而為該行為成立犯罪所必須具備的一切主觀要件和客觀要件的有機(jī)統(tǒng)一。如果刑法規(guī)定的各個(gè)要件均屬單一的話，則稱(chēng)之為單一的犯罪構(gòu)成，但是，如果刑法規(guī)定的要件內(nèi)容可供選擇或互有重疊的叫做擇一構(gòu)成，如果一個(gè)犯罪構(gòu)成的諸要件中具有一定的選擇范圍，每個(gè)選擇事項(xiàng)都是并列的，只要行為人的行為符合選擇范圍內(nèi)的任何一個(gè)事項(xiàng)，都可以構(gòu)成犯罪。毫無(wú)疑問(wèn)，選擇性罪名就是復(fù)雜的犯罪夠成的一種。不論選擇性罪名的行為方式和行為對(duì)象有多大的選擇范圍，實(shí)際都只是一個(gè)犯罪構(gòu)成。都只能按照一罪處罰。

（二）量刑應(yīng)考慮選擇范圍

由于選擇性罪名以一罪定罪處罰，依據(jù)罪責(zé)刑相適應(yīng)原則，對(duì)選擇性罪名的量刑應(yīng)充分考慮選擇性罪名所包含的行為對(duì)象及行為方式復(fù)雜性。

第一，行為對(duì)象的復(fù)雜性。從選擇性罪名的分類(lèi)和構(gòu)成中可以發(fā)現(xiàn)，行為對(duì)象作為可選擇事項(xiàng)占了一定的比例。對(duì)于此類(lèi)的量刑，應(yīng)該在該類(lèi)選擇性罪名的法定刑范圍內(nèi)，根據(jù)行為對(duì)象的不同，及數(shù)量，充分考慮，予以量刑。如刑法第227條規(guī)定的倒賣(mài)車(chē)票、船票罪。本罪是指非法倒賣(mài)車(chē)票、船票，情節(jié)嚴(yán)重的行為，情節(jié)嚴(yán)重一般是指行為人通過(guò)倒賣(mài)所獲得的非法所得數(shù)額和擾亂市場(chǎng)秩序的嚴(yán)重程度，單就非法所得數(shù)額來(lái)說(shuō)，如某行為人既非法倒賣(mài)車(chē)票，又非法盜賣(mài)船票，則應(yīng)該把非法倒賣(mài)車(chē)票的非法所得和非法倒賣(mài)船票的非法所得加起來(lái)，該數(shù)額作為定罪量刑的標(biāo)準(zhǔn)。由于這種行為的社會(huì)危害程度是大于單獨(dú)的倒賣(mài)車(chē)票罪和倒賣(mài)船票罪的，所以在非法所得數(shù)額和其他情節(jié)同等的條件下，其量刑應(yīng)該重于單獨(dú)的倒賣(mài)車(chē)票罪和倒賣(mài)船票罪。

第二，行為方式的復(fù)雜性，行為方式作為可選擇事項(xiàng)的選擇性罪名在整個(gè)刑法罪名中比重很重，對(duì)其量刑時(shí)，應(yīng)分考慮有幾種行為以及每種行為的社會(huì)危害性大小。如刑法第171條第一款出售、購(gòu)買(mǎi)、運(yùn)輸假幣罪，本罪是指出售，購(gòu)買(mǎi)偽造的貨幣，或者明知是偽造的貨幣而進(jìn)行運(yùn)輸，數(shù)額較大的行為，其中，出售、購(gòu)買(mǎi)、運(yùn)輸三種行為方式為可選擇性事項(xiàng)，行為人非法從事了以上三種行為中的任意幾種，都觸犯了本罪，對(duì)其量刑時(shí)，在出售、購(gòu)買(mǎi)、運(yùn)輸?shù)臄?shù)額和其他情況相同的條件下，應(yīng)充分考慮行為人非法從事了三種行為中的幾種、哪幾種以及每種行為的社會(huì)危害性大小，一般常識(shí)性認(rèn)為，********的社會(huì)危害性是大于購(gòu)買(mǎi)假幣的社會(huì)危害性的，而購(gòu)買(mǎi)假幣的社會(huì)危害性又是大于運(yùn)輸假幣的社會(huì)危害性的，當(dāng)然，具體案情要具體分析了。