選擇性罪名亦可并罰

【作者】 杜文俊，陳洪兵  【作者單位】 上海市閘北區(qū)人民檢察院，南京師范大學

【分類】 刑法學

【中文關鍵詞】 選擇性罪名；數(shù)罪并罰；罪刑相適應；定罪；量刑

【文章編碼】 1004-4043（2011）-11（上）-0057-4      【文獻標識碼】 A

【期刊年份】 2011年 【期號】 21

【頁碼】 57

【摘要】 罪名可以分為單一罪名、選擇罪名與概括罪名，一般認為選擇罪名不應實行數(shù)罪并罰；所謂選擇罪名，一是出于立法經(jīng)濟性的考慮，將法益侵害性相當?shù)男袨橹糜谕豢钪校欢潜苊膺M行重復評價。定罪的最終目的是準確量刑，以實現(xiàn)罪刑相適應。在規(guī)定了數(shù)額加重、情節(jié)加重的條文中，若法定最高刑能達到無期徒刑或者死刑，只定一罪就能做到罪刑相適應的，如出售、購買、運輸假幣罪，拐賣婦女、兒童罪，可以僅定一罪；但在法定最高刑僅為有期徒刑的條文中，即便是所謂選擇性罪名，為實現(xiàn)罪刑相適應，也可能數(shù)罪并罰，如收買被拐賣的婦女、兒童罪，擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪。

【全文】       【法寶引證碼】 CLI.A.1161626   

　　一、問題的緣起

　　量刑規(guī)范化是目前刑法理論和實踐中較熱門的話題，準確量刑的前提是準確定罪，行為人實施的多個犯罪行為是定一罪還是數(shù)罪并罰，直接關系到量刑的輕重和罪刑相適應原則的實現(xiàn)。根據(jù)我國刑法中罪名的特點，理論上將罪名分為單一罪名、概括罪名與選擇罪名。所謂單一罪名，是指所包含的犯罪構成的具體內容單一，只能反映一個犯罪行為，不能分解拆開使用的罪名。例如，故意殺人罪、詐騙罪、故意毀壞財物罪等，它們所表示的是具體犯罪行為，不可能對它們進行分解。行為觸犯一個單一罪名的，沒有疑問地構成一罪。其從條文表述看僅有一種行為類型，我國刑法分則中的大部分罪名是該種罪名。所謂概括罪名，是指其包含的犯罪構成的具體內容復雜，反映出多種具體行為類型，但只能概括使用，不能分解拆開使用的罪名。例如，妨害信用卡管理罪，包括了持有、運輸偽造的信用卡，持有、運輸偽造的空白信用卡，非法持有他人的信用卡，使用虛假的身份證明騙領信用卡，出售、購買、為他人提供偽造的信用卡或者以虛假的身份證明騙領的信用卡等具體行為類型。不管行為人實施其中一種還是數(shù)種行為，都定妨害信用卡罪。僅僅實施非法持有他人信用卡的，定妨害信用卡管理罪，而非定非法持有他人信用卡罪；實施了上述幾種行為，仍定妨害信用卡管理罪，也不實行數(shù)罪并罰。選擇罪名是介于單一罪名與概括罪名之間的一種罪名，是指所包含的犯罪構成的具體內容復雜，反映出多種行為類型，既可概括使用，也可分解拆開使用的罪名。例如，收買被拐賣的婦女、兒童罪是一個罪名，但它包括了收買被拐賣的婦女的行為與收買被拐賣的兒童的行為，于是可以分解為兩個罪名。只收買被拐賣的婦女的，定收買被拐賣的婦女罪；僅收買被拐賣的兒童的，定收買被拐賣的兒童罪；既收買被拐賣的婦女又收買被拐賣的兒童的，定收買被拐賣的婦女、兒童罪，不實行數(shù)罪并罰。在具體選擇罪名時大致分以下三種情況：一是行為選擇，即罪名中包括了多種行為，如走私、販賣、運輸、制造毒品罪，包括了四種行為，可以分解成多個罪名；二是對象選擇，即罪名中包括了多種對象，如拐賣婦女、兒童罪，包括了婦女和兒童兩個對象；三是行為與對象同時選擇，即罪名中包括了多種行為與多種對象，如盜竊、搶奪槍支、彈藥、爆炸物、危險物質罪，就包括了兩種行為和四種對象，可以分解成諸多罪名。選擇性罪名的特點是，可以包括許多具體行為類型，又避免具體罪名繁雜。[1]

　　我國刑法分則中到底哪些罪名屬于選擇性罪名？實際上不是取決于罪狀的規(guī)定，而是取決于司法解釋關于罪名的確定，即罪名在“罪”之前存在多個行為或者多個對象的，就是所謂的選擇性罪名。例如，理論通說認為，生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪“屬于選擇性罪名，在司法實踐中應根據(jù)行為的情況分別定為生產(chǎn)偽劣產(chǎn)品罪、銷售偽劣產(chǎn)品罪或者生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪。本章（指生產(chǎn)、銷售偽劣商品罪這一節(jié)—引者注）以下各罪名，均屬這種情況，應按這里所說的辦法辦理，后面不再說明”。[2]而通說之所以又不認為刑法第一百一十八條規(guī)定的“破壞電力、燃氣或者其他易燃易爆設備”的犯罪屬于選擇性罪名，[3]原因顯然在于司法解釋將該條命名為破壞電力設備罪和破壞易燃易爆設備罪。但對某些個別罪名的命名是否準確、科學值得商榷。“在本罪中，電力設備也屬于易燃易爆設備，而且是與燃氣或者其他易燃易爆設備并列的、可選擇的對象，即只要行為人故意破壞其中一種對象并危害公共安全的，便成立本條犯罪；破壞電力設備與破壞其他易燃易爆設備，只是對象不同，其他構成要件完全相同。司法解釋對其他具有選擇性要件的犯罪，并沒有確定為數(shù)個罪名。例如，對刑法第一百一十六條與第一百一十七條均分別概括為破壞交通工具罪、破壞交通設施罪，而未將其中的破壞某種交通工具或某種交通設施的行為，作為獨立的犯罪。再者，刑法第一百一十八條與第一百一十九條對破壞電力、燃氣或者其他易燃易爆設備的行為所規(guī)定的法定刑較重，即使行為人破壞這幾種易燃易爆設備，也可以實現(xiàn)罪刑相適應。所以，司法解釋將第一百一十八條規(guī)定的罪狀確定為兩個罪名的合理性，還是值得懷疑的。”[4]筆者認為，為了與破壞交通工具罪、破壞交通設施罪罪名確定相協(xié)調，將第一百一十八條命名為破壞易燃易爆設備罪，作為概括性罪名，是較為合理的；而命名為破壞電力、燃氣、其他易燃易爆設備罪，作為選擇性罪名加以規(guī)定，也不失為一種思路。

　　另外，司法解釋的確將刑法分則第三章第一節(jié)生產(chǎn)、銷售偽劣商品罪均命名為生產(chǎn)、銷售某某物品，這樣該節(jié)罪名均可理解為屬于所謂選擇性罪名，其實，司法解釋忽視了一個基本事實：生產(chǎn)、銷售偽劣商品罪一節(jié)中的九個罪名成立犯罪的條件存在重大差異，[5]例如生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪，生產(chǎn)、銷售劣藥罪，生產(chǎn)、銷售不符合安全標準的產(chǎn)品罪，生產(chǎn)、銷售偽劣農(nóng)藥、獸藥、化肥、種子罪，生產(chǎn)、銷售不符合衛(wèi)生標準的化妝品罪成立犯罪的條件分別是“銷售金額五萬元以上”、“對人體健康造成嚴重危害”、“造成嚴重后果”、“使生產(chǎn)遭受較大損失”等，因此，單純生產(chǎn)了這幾種物品的，還不能成立犯罪既遂，單獨實施其中一種行為不成立犯罪既遂，就不能謂之選擇性罪名。正如走私、販賣、運輸、制造毒品罪，若單獨實施其中一種行為不成立既遂，就不會將該罪名看作選擇性罪名，換言之，既然認為走私、販賣、運輸、制造毒品罪屬于選擇性罪名，必然意味著單獨實施走私、販賣、運輸、制造毒品中的任何一種行為，都能成立毒品犯罪的既遂。

　　一般通說認為，持有、使用假幣罪“是選擇性罪名，即只要實施上述行為之一，即可構成犯罪，實施上述兩種行為的，按該行為定罪，不實行數(shù)罪并罰”。[6]擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪“是選擇性罪名，司法實踐中應根據(jù)具體案情，選擇適用或并合適用”。[7]通說的邏輯是，既然是選擇性罪名，則實施多個行為的，也只能以一罪定罪處罰，就沒有了實行數(shù)罪并罰的余地。但是，收買被拐賣的婦女、兒童罪被公認為是選擇性罪名，按照通說的立場，行為人既收買被拐賣的婦女，又收買被拐賣的兒童的，也只能以收買被拐賣的婦女、兒童罪一罪定罪，按照刑法第二百四十一條規(guī)定最重只能判處三年有期徒刑。假定甲僅收買被拐賣的婦女而被判處三年有期徒刑，而乙既收買被拐賣的婦女，又收買被拐賣的兒童，且均屬于情節(jié)嚴重，按照通說，乙也只能以收買被拐賣的婦女、兒童罪一罪論處，最重只能被判處三年有期徒刑，這顯然有失罪刑均衡和罪刑平等原則。再如，甲公司擅自發(fā)行股票，數(shù)額特別巨大，依法判處五年有期徒刑（法定最高刑為五年有期徒刑），乙公司既擅自發(fā)行股票，數(shù)額特別巨大，又擅自發(fā)行公司債券，也數(shù)額特別巨大，按照通說的立場，該罪屬于選擇性罪名，對乙也只能以擅自發(fā)行股票、公司債券罪一罪定罪，與甲一樣，最重也只能被判處五年有期徒刑，不合理性甚為明顯。因此，通說關于所謂選擇性罪名不應數(shù)罪并罰的主張存在討論和研究的空間。

　　二、問題的探討與解決

　　國外的相關刑法典，如日本、德國、法國等，與我國相似，罪名并不是立法規(guī)定的，一般是條文頒布之后刑法理論界為便于實務操作而加上的，而且罪名也并不一致，這表明，國外刑法理論和實務界并不關心罪名本身，而更關注罪狀所描述的構成要件。同時，國外刑法理論界也較少討論某罪名是屬于單一罪名、概括罪名還是選擇性罪名，是選擇適用還是并合適用的問題。我國刑法理論界似乎有一種共識，認為凡是關于罪名的解釋中出現(xiàn)“罪”之前存在多種行為或者多種對象的，就是所謂選擇性罪名，按照自己對于選擇性罪名的先前理解，得出了選擇性罪名只能選擇適用或者并合適用，而不能數(shù)罪并罰的結論。結合刑法的基礎理論和適用原則，罪刑法定中的“罪”并非罪名，而是罪狀所描述的犯罪構成要件，換言之，是“犯罪構成要件”和“刑罰”法定，不是“罪名”法定。

　　我國刑法中為何存在所謂選擇性罪名罪狀的規(guī)定？筆者認為，立法者之所以將多種行為、多種對象規(guī)定在同一個條文中是出于兩方面的考慮：一是立法經(jīng)濟性的考慮。因為多種行為、針對多種對象的行為的法益侵害性相當，為避免法條膨脹而規(guī)定于同一個條文中。例如，盜竊槍支與搶奪槍支的行為法益侵害性相當，盜竊槍支、盜竊彈藥、盜竊爆炸物、盜竊危險物質的行為法益侵害性相差無幾，因而立法者將盜竊、搶奪槍支、彈藥、爆炸物、危險物質的行為規(guī)定于第一百二十七條第一款中；之所以將盜竊、搶奪上述對象與搶劫上述對象的行為分別規(guī)定為第一百二十七條的兩款，是因為盜竊、搶奪與搶劫行為的法益侵害性存在差異。二是避免對侵害同一法益的行為進行重復性評價。例如，之所以將出售假幣與購買假幣規(guī)定在一個條文中，是為了避免司法部門將購買假幣后并出售同一宗假幣的行為評價為數(shù)罪，因為上述行為僅侵害了一個法益，作為數(shù)罪處理違背了禁止重復評價的原則，對行為人處刑亦過苛。之所以將出售、購買假幣與運輸假幣規(guī)定于一個條文中，是因為出售、購買假幣的前后通常伴隨運輸假幣的行為，運輸并出售同一宗假幣、購買并運輸同一宗假幣的行為作為數(shù)罪處理，同樣因為僅侵害了一個法益而違反了禁止重復評價的原則，對行為人處罰亦過重。再如，立法者之所以將持有假幣與使用假幣規(guī)定于同一條文中，也是因為行為人通常都會將所持有的假幣予以使用，或者說所使用的假幣就是先前所持有的假幣，數(shù)罪并罰會違背禁止重復評價原則。

　　當行為人針對不同種假幣，實施了兩個以上的行為，侵害了兩個以上的法益，符合了兩個以上犯罪構成要件時，尤其是不實行數(shù)罪并罰難以實現(xiàn)罪刑相適時，原則上可以考慮數(shù)罪并罰。例如，刑法第二百四十一條規(guī)定收買被拐賣的婦女、兒童罪的法定最高刑只有三年有期徒刑，假定行為人既收買被拐賣的婦女，又收買被拐賣的兒童，且每一種行為均屬情節(jié)嚴重，若僅以收買被拐賣的婦女、兒童罪一罪定罪，最重也只能判處三年有期徒刑；相反，若以收買被拐賣的婦女罪與收買被拐賣的兒童罪數(shù)罪并罰，則完全可能判處超過三年有期徒刑的刑罰，從而做到罪刑相適應。

　　之所以謂之“原則上可以考慮”，是因為，在有的法定最高刑能達到無期徒刑甚至死刑的數(shù)額犯、情節(jié)加重犯條文中，不通過并罰，也可以通過數(shù)額累計計算或者認定為加重情節(jié)而做到罪刑相適應。比如，刑法第一百七十一條第一款出售、購買、運輸假幣罪的法定最高刑為無期徒刑，而且法定刑升格的條件僅限于數(shù)額，這樣，當行為人出售、購買、運輸非同一宗假幣時，[8]數(shù)額可以累計計算，而達到法定刑升格的數(shù)額標準，最終可能判處無期徒刑。很顯然，雖然原則上出售、購買、運輸非同一宗假幣時可以實行數(shù)罪并罰，但數(shù)罪并罰的結果可能反而不能做到罪刑相適應。假定每一宗假幣均沒有達到“數(shù)額特別巨大”，對每一種行為定罪，最重只能判處十年有期徒刑，數(shù)罪并罰最重也只能是二十年有期徒刑；若非數(shù)罪并罰而是通過數(shù)額累計計算，數(shù)額可能達到“數(shù)額特別巨大”而被判處無期徒刑。而且，刑法第一百七十一條第一款僅規(guī)定了數(shù)額較大、數(shù)額巨大、數(shù)額特別巨大，而沒有限定數(shù)額計算的方法，這說明將針對不同宗假幣的不同行為指向的假幣數(shù)額累計計算，并不違反罪刑法定原則。再如，刑法第二百四十條拐賣婦女、兒童罪將“拐賣婦女、兒童三人以上”規(guī)定為該罪的情節(jié)加重犯，而能夠判處十年以上有期徒刑、無期徒刑甚至死刑。假定行為人拐賣婦女二人，另外還拐賣兒童一人，假定以拐賣婦女罪與拐賣兒童罪數(shù)罪并罰，若沒有其他加重情節(jié)，每罪最重只能判處十年有期徒刑，數(shù)罪并罰也不會超過二十年有期徒刑。相反，不實行數(shù)罪并罰，而是以拐賣婦女、兒童罪一罪定罪，由于可以評價為“拐賣婦女、兒童三人以上”，而適用該罪的加重法定刑，最重可能被判處無期徒刑乃至死刑。另外，刑法第二百零五條虛開增值稅專用發(fā)票、用于騙取出口退稅、抵扣稅款發(fā)票據(jù)將數(shù)額和情節(jié)作為法定刑升格的條件，而且最重刑為無期徒刑，[9]當行為人既有虛開增值稅專用發(fā)票的行為，又有虛開用于騙取出口退稅、抵扣稅款發(fā)票的行為，雖然也可以虛開增值稅專用發(fā)票罪與虛開用于騙取出口退稅、抵扣稅款發(fā)票罪數(shù)罪并罰，但如果每種發(fā)票虛開的稅款數(shù)額均沒有達到數(shù)額特別巨大，也沒有其他特別嚴重情節(jié)，則因為每個罪最重只能判處十年有期徒刑，數(shù)罪并罰也不會超過二十年有期徒刑；相反，若將虛開兩種發(fā)票的稅款數(shù)額累加，則完全可能達到數(shù)額特別巨大，而以虛開增值稅專用發(fā)票、用于騙取出口退稅、抵扣稅款發(fā)票罪一罪定罪處罰，則最重可能被判處無期徒刑。

　　在通過數(shù)額累加計算而達到判處死刑的數(shù)額標準時，應當慎用死刑。死刑只應配置給最嚴重的剝奪他人生命的故意犯罪，對于并不涉及故意剝奪他人生命的經(jīng)濟犯罪、財產(chǎn)犯罪、毒品犯罪、性犯罪、人口犯罪等，應盡可能不適用死刑。

　　三、結語

　　在具體適用法條時，不應糾纏于某條文規(guī)定的是單一罪名、概括罪名還是選擇性罪名，而應認真解讀罪狀所描述的構成要件，明了定罪的最終目的是為了準確量刑，是為了實現(xiàn)罪刑相適應原則。為此，即便司法解釋所確定的是選擇性罪名，也不排除可以實行數(shù)罪并罰，尤其是在法定最高刑僅為有期徒刑，每種行為均屬情節(jié)嚴重，不數(shù)罪并罰難以實現(xiàn)罪刑相適應時，不僅能夠而且應當數(shù)罪并罰。但是，當法定最高刑為無期徒刑甚至死刑，而且法定刑升格的條件是數(shù)額或者情節(jié)時，可以通過數(shù)額累加或者通過評價為加重情節(jié)，而適用數(shù)額加重或者情節(jié)加重的法定刑，能夠實現(xiàn)罪刑相適應時，無須實行數(shù)罪并罰。不過，當數(shù)額累計計算或者情節(jié)加重評價而達到判處死刑標準時，在非涉及故意剝奪他人生命的犯罪中，如經(jīng)濟犯罪、財產(chǎn)犯罪、性犯罪、毒品犯罪等，應盡可能不適用死刑。

【注釋】 [1]參見張明楷：《刑法學（第三版）》，法律出版社2007年版，第497頁。

[2]高銘暄、馬克昌主編：《刑法學（第四版）》，北京大學出版社、高等教育出版社2010年版，第412頁。另參見王作富主編：《刑法（第四版）》，中國人民大學出版社2009年版，第315頁以下；陳興良主編：《刑法學（第二版）》，復旦大學出版社2009年版，第468頁以下，等等。

[3]參見高銘暄、馬克昌主編：《刑法學（第四版）》，北京大學出版社、高等教育出版社2010年版，第385頁。

[4]張明楷：《刑法分則的解釋原理》，中國人民大學出版社2004年版，第70-71頁。

[5]筆者這里不討論刑法第一百四十條的“銷售金額五萬元以上”是犯罪成立的條件，還是犯罪既遂的條件，也不對司法解釋關于“偽劣產(chǎn)品尚未銷售，貨值金額達到刑法第一百四十條規(guī)定的銷售金額3倍以上，以生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪（未遂）定罪處罰”的規(guī)定作出評價。只想說明，既然是所謂選擇性罪名，按照通說的觀點，實施其中一種行為如生產(chǎn)偽劣產(chǎn)品的行為，就應該成立生產(chǎn)偽劣產(chǎn)品罪的既遂，而不是尚屬未遂。

[6]王作富主編：《刑法（第四版），》中國人民大學出版社2009年版，第341頁。

[7]見前引[3]，第451頁。

[8]如行為人出售15萬元假幣后（這些假幣系他人贈與或者撿拾的）又購買了18萬元假幣，由于出售、購買的非同一宗假幣，數(shù)額可以累計計算，結果是，因為總面額達到33萬元，按照2000年9月8日最高人民法院《關于審理偽造貨幣等案件具體應用法律若干問題的解釋》第三條規(guī)定，總面額在20萬元以上的，屬于“數(shù)額特別巨大”，根據(jù)刑法第一百七十一條第一款規(guī)定，可能判處十年以上有期徒刑或者無期徒刑。

[9]刑法第二百零五條第二款規(guī)定，有前款虛開行為騙取國家稅款，數(shù)額特別巨大，情節(jié)特別嚴重，給國家利益造成特別重大損失的，處無期徒刑或者死刑。