裁判要旨：

1.以物抵債，系債務(wù)清償?shù)姆绞街唬钱?dāng)事人之間對于如何清償債務(wù)作出的安排，故對以物抵債協(xié)議的效力、履行等問題的認(rèn)定，應(yīng)以尊重當(dāng)事人的意思自治為基本原則。

2.一般而言，除當(dāng)事人明確約定外，當(dāng)事人于債務(wù)清償期屆滿后簽訂的以物抵債協(xié)議，并不以債權(quán)人現(xiàn)實(shí)地受領(lǐng)抵債物，或取得抵債物所有權(quán)、使用權(quán)等財(cái)產(chǎn)權(quán)利，為成立或生效要件。只要雙方當(dāng)事人的意思表示真實(shí)，合同內(nèi)容不違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，合同即為有效。

3.當(dāng)事人于債務(wù)清償期屆滿后達(dá)成的以物抵債協(xié)議，可能構(gòu)成債的更改，即成立新債務(wù)，同時(shí)消滅舊債務(wù)；亦可能屬于新債清償，即成立新債務(wù)，與舊債務(wù)并存。基于保護(hù)債權(quán)的理念，債的更改一般需有當(dāng)事人明確消滅舊債的合意，否則，當(dāng)事人于債務(wù)清償期屆滿后達(dá)成的以物抵債協(xié)議，性質(zhì)一般應(yīng)為新債清償。

4.若債務(wù)人未實(shí)際履行以物抵債協(xié)議，則債權(quán)人與債務(wù)人之間的舊債務(wù)并未消滅。也就是說，在新債清償，舊債務(wù)于新債務(wù)履行之前不消滅，舊債務(wù)和新債務(wù)處于銜接并存的狀態(tài)；在新債務(wù)合法有效并得以履行完畢后，因完成了債務(wù)清償義務(wù)，舊債務(wù)才歸于消滅。

5.在債權(quán)人與債務(wù)人達(dá)成以物抵債協(xié)議、新債務(wù)與舊債務(wù)并存時(shí)，確定債權(quán)人應(yīng)通過主張新債務(wù)抑或舊債務(wù)履行以實(shí)現(xiàn)債權(quán)，若新債務(wù)屆期不履行，致使以物抵債協(xié)議目的不能實(shí)現(xiàn)的，債權(quán)人有權(quán)請求債務(wù)人履行舊債務(wù)；而且，該請求權(quán)的行使，并不以以物抵債協(xié)議無效、被撤銷或者被解除為前提。

（注：上述裁判要旨系編者根據(jù)生效判決理由總結(jié)，可能存在誤解原判例趣旨情況，讀者可根據(jù)下文判例對照參考；另外，限于字?jǐn)?shù)要求，對原判決文字進(jìn)行了刪減，對判決全文有要求的讀者可在中國裁判文書網(wǎng)檢索到判決全文）

文書來源：

中國裁判文書網(wǎng)2017年2月10日發(fā)布

案號：

一審：內(nèi)蒙古自治區(qū)高級人民法院（2012）內(nèi)民一初字第38號

二審：最高人民法院（2016）最高法民終484號

生效判決合議庭法官：

韓玫、司偉、沈丹丹

書記員：

韋大

裁判日期：

二〇一六年十二月

當(dāng)事人：

上訴人（原審被告、反訴原告）：內(nèi)蒙古興華房地產(chǎn)有限責(zé)任公司（以下簡稱興華公司）。

被上訴人（原審原告、反訴被告）：通州建總集團(tuán)有限公司（以下簡稱通州建總）。

案由：

建設(shè)工程施工合同糾紛

一審法院認(rèn)定事實(shí)：

2005年6月28日，興華公司與通州建總簽訂《建設(shè)工程施工合同》，興華公司將呼和浩特市供水大廈工程的施工任務(wù)發(fā)包給通州建總。2005年7月1日，興華公司制作《招標(biāo)文件》，對供水大廈土建工程以邀請招標(biāo)方式進(jìn)行招標(biāo)。2005年7月12日，通州建總制作《投標(biāo)文件》進(jìn)行投標(biāo)。2005年7月14日，興華公司及招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)向通州建總發(fā)出《中標(biāo)通知書》，確定通州建總為中標(biāo)單位。

合同簽訂后，通州建總進(jìn)場施工完畢，涉案工程沒有進(jìn)行竣工驗(yàn)收，興華公司于2010年底投入使用。

一審法院就涉案土建及安裝工程造價(jià)（不包括CCTV監(jiān)控系統(tǒng)、車輛管理系統(tǒng)及新增項(xiàng)目工程）委托鑒定，鑒定意見為：土建工程造價(jià)96477172.76元，安裝工程造價(jià)8706173元，合計(jì)105183345.80元。興華公司與通州建總均提出異議，一審法院委托進(jìn)行補(bǔ)充鑒定，鑒定意見為：（一）按投標(biāo)文件費(fèi)率工程造價(jià)（含3.5%社會保障費(fèi)）：土建工程99154997元；安裝工程12380189元；合計(jì)111535186元，其中社會保障費(fèi)111535186元。（二）按合同約定工程造價(jià)（含3.5%社會保障費(fèi)）：土建工程101049789元；安裝工程12380189元；合計(jì)113429978元，其中社會保障費(fèi)3662234元。

雙方確定CCTV監(jiān)控系統(tǒng)按82萬元進(jìn)行結(jié)算，車輛管理系統(tǒng)按20萬元進(jìn)行結(jié)算，兩項(xiàng)合計(jì)102萬元。雙方就增補(bǔ)項(xiàng)目進(jìn)行結(jié)算，空調(diào)機(jī)組供電安裝工程95000元、機(jī)房更改工程150000元、弱電安裝人工費(fèi)525722元、A區(qū)一層新增鋼結(jié)構(gòu)工程60000元，合計(jì)新增項(xiàng)目工程款為830722元。

興華公司已付工程款數(shù)額為59211582元，甲供材料價(jià)值24568708.65元。

通州建總起訴請求：1、興華公司向通州建總支付工程欠款59423053元；2、興華公司向通州建總支付工程欠款的利息（從2011年2月20日至實(shí)際給付之日按照銀行同期貸款利率計(jì)算）；3、興華公司向通州建總支付違約金11594336元；4、興華公司承擔(dān)本案全部訴訟費(fèi)用。

興華公司反訴請求：1、通州建總提供涉案工程竣工驗(yàn)收報(bào)告和完整的工程竣工資料；2、通州建總返還位于呼和浩特供水財(cái)富大廈A座一層350平方米商鋪和物業(yè)樓一樓30平方米辦公室一間，并支付自2011年2月20日至2012年9月20日占用一層商鋪?zhàn)饨饟p失997500元。如不能立即返還，判令支付租金損失到實(shí)際返還時(shí)止。

一審裁判理由：

一審法院認(rèn)為，2005年7月28日，雙方簽訂《建設(shè)工程施工合同》并在呼和浩特市建設(shè)工程招投標(biāo)管理辦公室備案。該合同內(nèi)容并不違反法律、行政法規(guī)的規(guī)定，應(yīng)為有效。

關(guān)于通州建總主張興華公司給付工程款59423053元及相應(yīng)利息的依據(jù)問題。首先，關(guān)于工程造價(jià)問題。通州建總承建的工程已經(jīng)完工，雖未竣工驗(yàn)收，但興華公司已投入使用，故通州建總主張興華公司支付欠付工程款，應(yīng)予支持。譽(yù)博公司已就涉案土建及安裝工程造價(jià)作出補(bǔ)充鑒定結(jié)論，土建工程費(fèi)率分別按投標(biāo)文件費(fèi)率及定額費(fèi)率作出，安裝工程費(fèi)率均按照定額費(fèi)率作出。雙方備案合同專用條款第23條約定費(fèi)率采用定額費(fèi)率，與土建工程投標(biāo)及中標(biāo)費(fèi)率24.56%不符?！吨腥A人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》第四十六條第一款規(guī)定：“招標(biāo)人和中標(biāo)人應(yīng)當(dāng)自中標(biāo)通知書發(fā)出之日起30日內(nèi)，按照招標(biāo)文件和中標(biāo)人的投標(biāo)文件訂立書面合同。招標(biāo)人和中標(biāo)人不得再行訂立背離合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議。”而本案土建工程進(jìn)行了招投標(biāo)，土建工程應(yīng)以中標(biāo)費(fèi)率24.56%確定工程造價(jià)，故譽(yù)博公司[2015]第01號《鑒定意見書》第一項(xiàng)鑒定結(jié)論應(yīng)予采信，即涉案土建及安裝工程造價(jià)為111535186元。

興華公司主張鑒定結(jié)論中模板數(shù)量未經(jīng)其核實(shí)的問題，譽(yù)博公司在鑒定意見中明確，本次報(bào)告內(nèi)所有工程量雙方已核對認(rèn)可，故興華公司該項(xiàng)主張不能成立。興華公司主張安裝工程的費(fèi)率也應(yīng)以投標(biāo)費(fèi)率為準(zhǔn)，鑒于安裝工程并未進(jìn)行招投標(biāo)，興華公司招標(biāo)文件要求只報(bào)土建工程費(fèi)率，通州建總投標(biāo)也是土建費(fèi)率，所以涉案安裝工程費(fèi)率應(yīng)以雙方合同約定的定額費(fèi)率為準(zhǔn)，興華公司該項(xiàng)主張不能成立。興華公司主張社會保障費(fèi)應(yīng)予扣除問題，《內(nèi)蒙古自治區(qū)建設(shè)工程社會保障費(fèi)籌集管理辦法》第四條規(guī)定：“在自治區(qū)行政區(qū)域內(nèi)從事新建、改建、擴(kuò)建、維修和技術(shù)改造等建設(shè)工程項(xiàng)目的建設(shè)單位，應(yīng)當(dāng)向建設(shè)工程社會保障費(fèi)管理機(jī)構(gòu)繳納建設(shè)工程社會保障費(fèi)。建設(shè)單位應(yīng)當(dāng)在建設(shè)工程項(xiàng)目辦理工程施工許可前，預(yù)繳建設(shè)工程社會保障費(fèi)；在建設(shè)工程項(xiàng)目竣工備案前，結(jié)算建設(shè)工程社會保障費(fèi)。結(jié)算手續(xù)應(yīng)當(dāng)作為辦理建設(shè)工程項(xiàng)目竣工備案的條件。”據(jù)此，社會保障費(fèi)應(yīng)由建設(shè)單位向社會保障費(fèi)管理機(jī)構(gòu)繳納，故本案社會保障費(fèi)應(yīng)予扣除，興華公司該項(xiàng)主張成立。

其次，關(guān)于已付工程款數(shù)額問題。2015年11月12日，一審法院組織雙方就已付工程款進(jìn)行對賬。雙方無爭議的已付工程款58511582元，有爭議的內(nèi)容是五項(xiàng)，分別為：1、2007年2月12日引黃辦代付5萬元；2、2007年7月12日引黃辦代付10萬元；3、2006年6月17日停工費(fèi)3萬元；4、2008年12月12日許貴球頂車款23萬元；5、頂房款60萬元。針對第1項(xiàng)，通州建總主張2007年2月12日引黃辦代付5萬元，興華公司認(rèn)可，一審法院予以確認(rèn)。針對第2項(xiàng)，通州建總公司主張2007年7月12日引黃辦代付10萬元并提交相應(yīng)證據(jù)，興華公司表示引黃辦實(shí)際給付數(shù)額不清。一審法院認(rèn)為，引黃辦在50萬元收據(jù)上載明，由于公司分次撥款，本次為10萬元可先支付。結(jié)合進(jìn)賬單，通州建總實(shí)際收到工程款為10萬元，一審法院予以確認(rèn)。針對第3項(xiàng)，因興華公司沒有證據(jù)證明其已付停車費(fèi)3萬元，通州建總又不認(rèn)可，一審法院對該項(xiàng)費(fèi)用不予確認(rèn)。針對第4項(xiàng)，興華公司主張?jiān)S貴球從通州建總承包裝修工程，興華公司給許貴球車子應(yīng)抵工程款。通州建總主張興華公司和第三方的頂車款，與通州建總無關(guān)。一審法院認(rèn)為，因許貴球和興華公司還有其他工程承包，無法證明興華公司給車行為與本案存在直接關(guān)系，故對興華公司該項(xiàng)主張不予支持。針對第5項(xiàng)，因雙方就占用房屋達(dá)成一致，同意按照55萬元價(jià)格抵頂工程款，一審法院予以確認(rèn)。

綜上，興華公司已付工程款數(shù)額為59211582元（58511582元 5萬元 10萬元 55萬元）。

同日，一審法院組織雙方當(dāng)事人對甲供材料進(jìn)行了核對。針對甲供材料，通州建總提供一份甲供材料匯總表，證明甲供材料價(jià)值24568708.65元，可以折抵工程款。興華公司質(zhì)證認(rèn)為這只是階段性的對賬，不是最終結(jié)果，其主張甲供材料價(jià)值大約2500多萬元。一審法院認(rèn)為，興華公司主張甲供材料大約2500多萬元，但無充分證據(jù)證明。通州建總認(rèn)可甲供材料價(jià)值24568708.65元，該數(shù)字已經(jīng)雙方核對，一審法院予以采信。故一審法院認(rèn)定興華公司甲供材料價(jià)值24568708.65元，該款可以折抵工程款。

因此，興華公司尚欠通州建總工程價(jià)款為26004559.35元【111535186元（土建、安裝工程） 1020000元（CCTV監(jiān)控系統(tǒng)、車輛管理系統(tǒng)） 830722元（新增項(xiàng)目工程款）－3601058元（社會保障費(fèi)）－59211582元（已付工程款）－24568708.65元（甲供材料價(jià)值）】。

最后，關(guān)于利息問題?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十七條規(guī)定：“當(dāng)事人對欠付工程價(jià)款利息計(jì)付標(biāo)準(zhǔn)有約定的，按照約定處理；沒有約定的，按照中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率計(jì)息?！钡谑藯l規(guī)定：”利息從應(yīng)付工程款之日計(jì)付。當(dāng)事人對付款時(shí)間沒有約定或者約定不明的，下列時(shí)間視為應(yīng)付款時(shí)間：（一）建設(shè)工程已實(shí)際交付的，為交付之日；……”因此，興華公司應(yīng)向通州建總支付上述工程欠款的利息。關(guān)于利息起算時(shí)間，雙方約定工程價(jià)款報(bào)送雙方認(rèn)可的審計(jì)部門進(jìn)行審計(jì)，但最終未就審計(jì)部門達(dá)成一致，應(yīng)視為付款時(shí)間約定不明，故利息起算時(shí)間應(yīng)以工程實(shí)際交付之日即2010年底起算為宜。因通州建總起訴主張從2011年2月20日起算，應(yīng)予支持。通州建總主張利率按照銀行同期同類貸款利率計(jì)算并不違反法律規(guī)定，工程欠款利率應(yīng)按照銀行同期同類貸款利率計(jì)算。

二、關(guān)于通州建總主張興華公司給付違約金11594336元的依據(jù)問題。

通州建總主張依據(jù)雙方合同專用條款第35.1條約定，因興華公司存在遲延付款，故應(yīng)按照拖欠工程款同期貸款利率2倍支付違約金。通州建總并未提供充分證據(jù)證明興華公司存在遲延付款，興華公司對此亦不認(rèn)可，通州建總該項(xiàng)訴訟請求不能成立，一審法院不予支持。

三、關(guān)于通州建總應(yīng)否交付興華公司工程竣工驗(yàn)收報(bào)告和完整的工程竣工資料問題。

《中華人民共和國建筑法》第六十一條第一款規(guī)定：“交付竣工驗(yàn)收的建筑工程，必須符合規(guī)定的建筑工程質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)，有完整的工程技術(shù)經(jīng)濟(jì)資料和經(jīng)簽署的工程保修書，并具備國家規(guī)定的其他竣工條件?！薄督ㄔO(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第十六條規(guī)定：“建設(shè)單位在收到建設(shè)工程竣工報(bào)告后，應(yīng)當(dāng)組織設(shè)計(jì)、施工、工程監(jiān)理等有關(guān)單位進(jìn)行竣工驗(yàn)收。建設(shè)工程竣工驗(yàn)收應(yīng)當(dāng)具備下列條件：（一）完成建設(shè)工程設(shè)計(jì)和合同約定的各項(xiàng)內(nèi)容；（二）有完整的技術(shù)檔案和施工管理資料；（三）有工程使用的主要建筑材料、建筑構(gòu)配件和設(shè)備的進(jìn)場試驗(yàn)報(bào)告；（四）有勘察、設(shè)計(jì)、施工、工程監(jiān)理等單位分別簽署的質(zhì)量合格文件；（五）有施工單位簽署的工程保修書。建設(shè)工程經(jīng)驗(yàn)收合格后，方可交付使用。”雙方合同通用條款第32.1條約定：“工程具備竣工驗(yàn)收條件，承包人按國家工程竣工驗(yàn)收有關(guān)規(guī)定，向發(fā)包人提供完整竣工資料及竣工驗(yàn)收報(bào)告。雙方約定由承包人提供竣工圖的，應(yīng)當(dāng)在專用條款內(nèi)約定提供的日期及份數(shù)?！惫侍峤还こ炭⒐?bào)告和竣工資料是承包方的法定義務(wù)及雙方合同約定義務(wù)，通州建總應(yīng)交付興華公司工程竣工報(bào)告及竣工資料。興華公司該項(xiàng)反訴請求成立，應(yīng)予支持。

四、關(guān)于通州建總是否占用供水大廈A座一層350平米商鋪以及物業(yè)樓一樓30平米辦公室一間及應(yīng)否返還并賠償商鋪相應(yīng)的租金損失問題。

因興華公司自認(rèn)于2010年底使用涉案工程，且其無充分證據(jù)證明通州建總占用上述房屋，故興華公司該項(xiàng)反訴請求不能成立。

綜上，通州建總本訴請求及興華公司反訴請求部分成立。一審法院判決：一、興華公司給付通州建總工程款26004559.35元及其利息（從2011年2月20日起至付清之日止，按中國人民銀行同期同類貸款利率計(jì)算）；二、通州建總交付興華公司涉案工程竣工報(bào)告及竣工資料；三、駁回通州建總其他訴訟請求；四、駁回興華公司其他反訴請求。

興華公司不服一審法院上述判決，提起上訴。

最高人民法院另查明：

涉案《建設(shè)工程施工合同》專用條款第26條“工程款（進(jìn)度款）支付條款”約定：”裝修、安裝工程施工期間發(fā)包方按月進(jìn)度撥付給承包方工程進(jìn)度款為已完工程量70％，竣工驗(yàn)收后乙方上報(bào)工程結(jié)算單，報(bào)雙方認(rèn)可的審計(jì)部門在30個(gè)工作日內(nèi)審計(jì)結(jié)束，發(fā)包方在30個(gè)工作日內(nèi)撥付給承包方工程款至審計(jì)后工程總價(jià)95％。”

2011年9月17日，通州建總向興華公司報(bào)送了《弱電安裝人工費(fèi)預(yù)（決）算書》，報(bào)價(jià)584135元。興華公司法定代表人陳英于2011年10月12日批示：“同意下浮10%結(jié)算?！贝送?，對于增補(bǔ)項(xiàng)目中其他項(xiàng)目的工程款結(jié)算，興華公司法定代表人陳英在通州建總報(bào)送的《機(jī)房更改工程預(yù)（決）算書》上簽署同意付款150000元的時(shí)間是2012年1月12日，在通州建總報(bào)送的《A區(qū)一層新增鋼結(jié)構(gòu)工程預(yù)（決）算書》上簽署同意付款60000元的時(shí)間是2011年6月13日，在通州建總報(bào)送的《空調(diào)機(jī)組供電安裝工程預(yù)（決）算書》上簽署同意付款95000元的時(shí)間是2011年5月23日。通州建總于2011年12月16日編制了《增補(bǔ)項(xiàng)目結(jié)算匯總表》。

2012年1月13日，興華公司（甲方）與通州建總呼和浩特分公司第二工程處（乙方）簽訂《房屋抵頂工程款協(xié)議書》一份，約定：“就乙方承攬施工甲方的供水財(cái)富大廈工程，將協(xié)商用該樓盤A座9層房屋抵頂工程款一事達(dá)成協(xié)議如下：一、抵頂房屋位置：呼和浩特市新華東街以南/豐州路以西路口轉(zhuǎn)角處，財(cái)富大廈A座9層?！p方抵頂房屋協(xié)議價(jià)為7500元/平方米，計(jì)1095萬元。二、乙方用通州建總集團(tuán)有限公司呼和浩特分公司擁有的產(chǎn)權(quán)房，坐落在呼和浩特市東洪橋蒙榮中心嘉園2號樓2單元的3套住宅進(jìn)行置換，……總價(jià)合計(jì)1527450元，……乙方扣除置換住宅樓價(jià)1527450元，抵頂工程款計(jì)9422550元，結(jié)算時(shí)互相補(bǔ)辦手續(xù)并簽訂正式合同等?！倍徶?，興華公司認(rèn)可財(cái)富大廈A座9層尚未辦理房屋所有權(quán)首次登記及任何轉(zhuǎn)移登記。

最高人民法院裁判意見：

最高人民法院認(rèn)為，根據(jù)當(dāng)事人的上訴請求、答辯意見以及有關(guān)證據(jù)，并經(jīng)當(dāng)事人當(dāng)庭確認(rèn)，本案二審爭議焦點(diǎn)為：一、供水財(cái)富大廈A座9層抵頂工程款是否應(yīng)計(jì)入已付工程款中。二、一審判決是否將弱電安裝工程人工費(fèi)525722元作為應(yīng)付工程款進(jìn)行了重復(fù)計(jì)算。三、一審判決認(rèn)定的甲供材料價(jià)值是否正確。四、欠付工程款應(yīng)自何時(shí)起計(jì)付利息。

一、關(guān)于供水財(cái)富大廈A座9層抵頂工程款是否應(yīng)計(jì)入已付工程款中的問題

首先，以物抵債，系債務(wù)清償?shù)姆绞街?，是?dāng)事人之間對于如何清償債務(wù)作出的安排，故對以物抵債協(xié)議的效力、履行等問題的認(rèn)定，應(yīng)以尊重當(dāng)事人的意思自治為基本原則。一般而言，除當(dāng)事人明確約定外，當(dāng)事人于債務(wù)清償期屆滿后簽訂的以物抵債協(xié)議，并不以債權(quán)人現(xiàn)實(shí)地受領(lǐng)抵債物，或取得抵債物所有權(quán)、使用權(quán)等財(cái)產(chǎn)權(quán)利，為成立或生效要件。只要雙方當(dāng)事人的意思表示真實(shí)，合同內(nèi)容不違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，合同即為有效。本案中，興華公司與通州建總呼和浩特分公司第二工程處2012年1月13日簽訂的《房屋抵頂工程款協(xié)議書》，是雙方當(dāng)事人的真實(shí)意思表示，不存在違反法律、行政法規(guī)規(guī)定的情形，故該協(xié)議書有效。

其次，當(dāng)事人于債務(wù)清償期屆滿后達(dá)成的以物抵債協(xié)議，可能構(gòu)成債的更改，即成立新債務(wù)，同時(shí)消滅舊債務(wù)；亦可能屬于新債清償，即成立新債務(wù)，與舊債務(wù)并存?；诒Ｗo(hù)債權(quán)的理念，債的更改一般需有當(dāng)事人明確消滅舊債的合意，否則，當(dāng)事人于債務(wù)清償期屆滿后達(dá)成的以物抵債協(xié)議，性質(zhì)一般應(yīng)為新債清償。換言之，債務(wù)清償期屆滿后，債權(quán)人與債務(wù)人所簽訂的以物抵債協(xié)議，如未約定消滅原有的金錢給付債務(wù)，應(yīng)認(rèn)定系雙方當(dāng)事人另行增加一種清償債務(wù)的履行方式，而非原金錢給付債務(wù)的消滅。本案中，雙方當(dāng)事人簽訂了《房屋抵頂工程款協(xié)議書》，但并未約定因此而消滅相應(yīng)金額的工程款債務(wù)，故該協(xié)議在性質(zhì)上應(yīng)屬于新債清償協(xié)議。

再次，所謂清償，是指依照債之本旨實(shí)現(xiàn)債務(wù)內(nèi)容的給付行為，其本意在于按約履行。若債務(wù)人未實(shí)際履行以物抵債協(xié)議，則債權(quán)人與債務(wù)人之間的舊債務(wù)并未消滅。也就是說，在新債清償，舊債務(wù)于新債務(wù)履行之前不消滅，舊債務(wù)和新債務(wù)處于銜接并存的狀態(tài)；在新債務(wù)合法有效并得以履行完畢后，因完成了債務(wù)清償義務(wù)，舊債務(wù)才歸于消滅。據(jù)此，本案中，僅憑當(dāng)事人簽訂《房屋抵頂工程款協(xié)議書》的事實(shí)，尚不足以認(rèn)定該協(xié)議書約定的供水財(cái)富大廈A座9層房屋抵頂工程款應(yīng)計(jì)入已付工程款，從而消滅相應(yīng)金額的工程款債務(wù)，是否應(yīng)計(jì)為已付工程款并在欠付工程款金額中予以相應(yīng)扣除，還應(yīng)根據(jù)該協(xié)議書的實(shí)際履行情況加以判定。

對此，一方面，《中華人民共和國物權(quán)法》第九條規(guī)定：“不動產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅，經(jīng)依法登記，發(fā)生效力；未經(jīng)登記，不發(fā)生效力，但法律另有規(guī)定的除外”。據(jù)此，除法律另有規(guī)定的以外，房屋所有權(quán)的轉(zhuǎn)移，于依法辦理房屋所有權(quán)轉(zhuǎn)移登記之日發(fā)生效力。而本案中，《房屋抵頂工程款協(xié)議書》簽訂后，供水財(cái)富大廈A座9層房屋的所有權(quán)并未登記在通州建總名下，故通州建總未取得供水財(cái)富大廈A座9層房屋的所有權(quán)。另一方面，興華公司已經(jīng)于2010年底將涉案房屋投入使用，故通州建總在事實(shí)上已交付了包括供水財(cái)富大廈A座9層在內(nèi)的房屋。興華公司并無充分證據(jù)推翻這一事實(shí)，也沒有證據(jù)證明供水財(cái)富大廈A座9層目前在通州建總的實(shí)際控制或使用中，故亦不能認(rèn)定供水財(cái)富大廈A座9層房屋實(shí)際交付給了通州建總?？梢?，供水財(cái)富大廈A座9層房屋既未交付通州建總實(shí)際占有使用，亦未辦理所有權(quán)轉(zhuǎn)移登記于通州建總名下，興華公司并未履行《房屋抵頂工程款協(xié)議書》約定的義務(wù)，故通州建總對于該協(xié)議書約定的擬以房抵頂?shù)南鄳?yīng)工程款債權(quán)并未消滅。

最后，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)遵循誠實(shí)信用原則，按照約定全面履行自己的義務(wù)，這是合同履行所應(yīng)遵循的基本原則，也是人民法院處理合同履行糾紛時(shí)所應(yīng)秉承的基本理念。據(jù)此，債務(wù)人于債務(wù)已屆清償期時(shí)，應(yīng)依約按時(shí)足額清償債務(wù)。在債權(quán)人與債務(wù)人達(dá)成以物抵債協(xié)議、新債務(wù)與舊債務(wù)并存時(shí)，確定債權(quán)人應(yīng)通過主張新債務(wù)抑或舊債務(wù)履行以實(shí)現(xiàn)債權(quán)，亦應(yīng)以此作為出發(fā)點(diǎn)和立足點(diǎn)。若新債務(wù)屆期不履行，致使以物抵債協(xié)議目的不能實(shí)現(xiàn)的，債權(quán)人有權(quán)請求債務(wù)人履行舊債務(wù)；而且，該請求權(quán)的行使，并不以以物抵債協(xié)議無效、被撤銷或者被解除為前提。本案中，涉案工程于2010年底已交付，興華公司即應(yīng)依約及時(shí)結(jié)算并支付工程款，但興華公司卻未能依約履行該義務(wù)。相反，就其所欠的部分工程款，興華公司試圖通過以部分房屋抵頂?shù)姆绞郊右月男?，遂?jīng)與通州建總協(xié)商后簽訂了《房屋抵頂工程款協(xié)議書》。對此，興華公司亦應(yīng)按照該協(xié)議書的約定積極履行相應(yīng)義務(wù)。

但在《房屋抵頂工程款協(xié)議書》簽訂后，興華公司就曾欲變更協(xié)議約定的抵債房屋的位置，在未得到通州建總同意的情況下，興華公司既未及時(shí)主動向通州建總交付約定的抵債房屋，也未恢復(fù)對舊債務(wù)的履行即向通州建總支付相應(yīng)的工程欠款。通州建總提起本案訴訟向興華公司主張工程款債權(quán)后，雙方仍就如何履行《房屋抵頂工程款協(xié)議書》以抵頂相應(yīng)工程款進(jìn)行過協(xié)商，但亦未達(dá)成一致。而從涉案《房屋抵頂工程款協(xié)議書》的約定看，通州建總簽訂該協(xié)議，意為接受興華公司交付的供水財(cái)富大廈A座9層房屋，取得房屋所有權(quán)，或者占有使用該房屋，從而實(shí)現(xiàn)其相應(yīng)的工程款債權(quán)。雖然該協(xié)議書未明確約定履行期限，但自協(xié)議簽訂之日至今已四年多，興華公司的工程款債務(wù)早已屆清償期，興華公司卻仍未向通州建總交付該協(xié)議書所約定的房屋，亦無法為其辦理房屋所有權(quán)登記。

綜上所述，興華公司并未履行《房屋抵頂工程款協(xié)議書》約定的義務(wù)，其行為有違誠實(shí)信用原則，通州建總簽訂《房屋抵頂工程款協(xié)議書》的目的無法實(shí)現(xiàn)。在這種情況下，通州建總提起本案訴訟，請求興華公司直接給付工程欠款，符合法律規(guī)定的精神以及本案實(shí)際，應(yīng)予支持。

此外，雖然興華公司在一審中提交了《房屋抵頂工程款協(xié)議書》，但其陳述的證明目的是興華公司有履行給付工程款的意愿，而并未主張以此抵頂工程款，或者作為已付工程款，故一審判決基于此對《房屋抵頂工程款協(xié)議書》沒有表述，并不構(gòu)成違反法定程序。

綜上，涉案《房屋抵頂工程款協(xié)議書》約定的供水財(cái)富大廈A座9層房屋抵頂工程款金額不應(yīng)計(jì)入已付工程款金額，一審法院認(rèn)定并判令興華公司應(yīng)向通州建總支付相應(yīng)的工程欠款，并無不當(dāng)，興華公司的該項(xiàng)上訴理由不能成立。

二、關(guān)于一審判決是否將弱電安裝工程人工費(fèi)525722元作為應(yīng)付工程款進(jìn)行了重復(fù)計(jì)算的問題

一審中，通州建總提交了關(guān)于包含弱電安裝工程在內(nèi)的新增項(xiàng)目結(jié)算的證據(jù)資料，興華公司雖然在一審及二審中均提出異議，認(rèn)為構(gòu)成了重復(fù)計(jì)算，但其提交的《供水大廈譽(yù)博財(cái)富大廈中心工程（新增部分）結(jié)算書》、《呼和浩特市供水大廈專業(yè)工程造價(jià)核定書》等證據(jù)，均不足以證明其主張的事實(shí)，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》第九十條之規(guī)定，興華公司對此應(yīng)當(dāng)承擔(dān)不利的后果。

而且，從CCTV監(jiān)控系統(tǒng)工程、弱電安裝工程兩個(gè)工程看，前者屬于合同正常履行過程中的專業(yè)安裝工程，雙方結(jié)算于2009年9月；后者是在工程已經(jīng)實(shí)際投入使用之后變更而形成的增補(bǔ)項(xiàng)目之一，雙方結(jié)算于2011年10月。除非有證據(jù)證明當(dāng)事人約定后者不再另行計(jì)付工程款，否則，主張CCTV監(jiān)控系統(tǒng)工程款82萬元包含了后者工程款，沒有事實(shí)和法律依據(jù)。此外，在通州建總報(bào)送的弱電安裝工程人工費(fèi)的《預(yù)（決）算書》上，興華公司的法定代表人陳英于2011年10月12日批示：”同意下浮10%結(jié)算?！笨梢姡d華公司同意按照通州建總報(bào)送的結(jié)算價(jià)下浮10%支付弱電安裝工程人工費(fèi)，這一金額計(jì)算即為525722元。

綜上，一審判決將弱電安裝工程人工費(fèi)525722元計(jì)入應(yīng)付工程款并無不當(dāng)，興華公司有關(guān)構(gòu)成了重復(fù)計(jì)算的主張不能成立。

三、關(guān)于一審判決認(rèn)定的甲供材料價(jià)值是否正確的問題

針對甲供材料，興華公司在一審中提交了購銷合同、付款憑證等證據(jù)，主張甲供材料價(jià)值大約2500多萬元。對此，通州建總認(rèn)可甲供材料價(jià)值為24568708.65元。興華公司對于24568708.65元予以認(rèn)可，同時(shí)質(zhì)證稱這只是階段性的對賬，不是最終結(jié)果。對于其主張的超出24568708.65元的部分，興華公司在二審中進(jìn)一步確定金額為1502077.35元，并提交了購銷合同、付款憑證等證據(jù)，但其明確表示均不作為二審新證據(jù)，而且這些證據(jù)也不足以證明相應(yīng)的材料已提供給通州建總用于涉案工程施工建設(shè)，或者與通州建總在一審中已經(jīng)認(rèn)可的甲供材料之間不存在任何重復(fù)包含關(guān)系，通州建總在二審中對此亦均不予認(rèn)可，故興華公司應(yīng)當(dāng)對此承擔(dān)相應(yīng)的不利后果。一審法院以雙方核對認(rèn)可的甲供材料價(jià)值24568708.65元，作為認(rèn)定可以折抵工程款的甲供材料價(jià)款，于法有據(jù)，興華公司的該上訴理由不能成立。

四、關(guān)于欠付工程款應(yīng)自何時(shí)起計(jì)付利息的問題

本院認(rèn)為，雙方在涉案《建設(shè)工程施工合同》中雖約定工程價(jià)款在報(bào)雙方認(rèn)可的審計(jì)部門在30個(gè)工作日內(nèi)審計(jì)結(jié)束后的30個(gè)工作日內(nèi)支付95％，但雙方未就審計(jì)部門的選定達(dá)成一致，故該約定的付款時(shí)間實(shí)際上無法確定，因此，一審判決認(rèn)定應(yīng)視為付款時(shí)間約定不明，并無不當(dāng)。

《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十八條規(guī)定：”利息從應(yīng)付工程款之日計(jì)付。當(dāng)事人對付款時(shí)間沒有約定或者約定不明的，下列時(shí)間視為應(yīng)付款時(shí)間：（一）建設(shè)工程已實(shí)際交付的，為交付之日；……”故認(rèn)定涉案工程欠付工程款應(yīng)以工程實(shí)際交付之日起算，于法有據(jù)。涉案工程雖然沒有經(jīng)過竣工驗(yàn)收，但于2010年底已經(jīng)實(shí)際交由興華公司占有使用，故以2010年底作為起算欠付工程款利息的時(shí)間符合本案實(shí)際。當(dāng)然，由于通州建總一審起訴主張從2011年2月20日起算，該日期晚于2010年底，當(dāng)事人有權(quán)處分自己的民事權(quán)利，故應(yīng)以2011年2月20日起算欠付工程款利息。

但由于涉案工程在實(shí)際交付使用之后，根據(jù)雙方協(xié)商，通州建總又進(jìn)行了一些增補(bǔ)項(xiàng)目的施工，并于2011年5月至2012年1月進(jìn)行了相應(yīng)的結(jié)算，共涉及新增項(xiàng)目工程款830722元，對這部分款項(xiàng)也一體自2011年2月20日起起算利息，與《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十八條確立的原則相悖。雖然興華公司的上訴狀中有關(guān)欠付工程款利息起算不符的理由不能成立，但由于其針對一審判決對欠付工程款利息起算的處理提起了上訴，故對于新增項(xiàng)目工程款830722元的利息起算時(shí)間問題，亦應(yīng)一并處理。

考慮到每個(gè)增補(bǔ)項(xiàng)目工程款金額均相對不太大，通州建總于2011年12月16日編制了《增補(bǔ)項(xiàng)目結(jié)算匯總表》，興華公司的法定代表人陳英在四個(gè)增補(bǔ)項(xiàng)目上的簽字不同，但最晚的簽字時(shí)間是2012年1月12日，故本院酌定于2012年1月13日起計(jì)付新增項(xiàng)目工程款830722元的利息。對于其余的欠付工程款25173837.35元（26004559.35元－830722元），則仍應(yīng)自2011年2月20日起計(jì)付利息。

綜上所述，興華公司的上訴理由不能成立，但其關(guān)于欠付工程款利息起算時(shí)間的上訴請求，部分能夠成立；一審判決認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律基本正確，但在部分欠付工程款利息起算時(shí)間問題的處理上存在不當(dāng)，應(yīng)予糾正。判決如下：

一、維持內(nèi)蒙古自治區(qū)高級人民法院（2012）內(nèi)民一初字第38號民事判決第二項(xiàng)、第三項(xiàng)、第四項(xiàng)；

二、變更內(nèi)蒙古自治區(qū)高級人民法院（2012）內(nèi)民一初字第38號民事判決第一項(xiàng)為”內(nèi)蒙古興華房地產(chǎn)有限責(zé)任公司于本判決生效之日起三十日內(nèi)給付通州建總集團(tuán)有限公司工程款26004559.35元及其利息（其中25173837.35元自2011年2月20日起至付清之日止，830722元自2012年1月13日起至付清之日止，按中國人民銀行同期同類貸款利率計(jì)算）”。