如何認(rèn)定職務(wù)犯罪案件中的“自動投案”（檢、法、律均看）

【薏米按】關(guān)于職務(wù)犯罪案件中“自動投案”的認(rèn)定，全國各地法院掌握的標(biāo)準(zhǔn)都不一致。尤其是對于電話通知問題，同一省內(nèi)上下級法院掌握不一致，同級各個法院掌握也不一致。今天就來談?wù)勥@個問題，希望能對各位辦案有所裨益。

今天先公布答案：職務(wù)犯罪中，“電話通知”不屬于自動投案。

一、職務(wù)犯罪認(rèn)定自首有專門規(guī)定

對于電話通知到案的情況，最早來源于普通刑事案件。公安機關(guān)為了節(jié)省警力，給嫌疑人一個機會，電話通知嫌疑人到公安機關(guān)說明情況，后嫌疑人如實交代犯罪事實。對于這種情況，目前最高法沒有明確的司法解釋，但是各地的司法文件已經(jīng)將其擴大放寬適用，一般認(rèn)定為自動到案。

對于職務(wù)犯罪案件，兩高在2009年公布《關(guān)于辦理職務(wù)犯罪案件認(rèn)定自首、立功等量刑情節(jié)若干問題的意見》，其中對職務(wù)犯罪案件自首問題做了專門規(guī)定。

其中規(guī)定，成立自首需同時具備自動投案和如實供述自己的罪行兩個要件。

同時規(guī)定，在辦案機關(guān)調(diào)查談話期間如實交代的，沒有自動投案條件，不屬于自首。

其實根據(jù)這個《意見》很好理解，判斷一個行為是否屬于自動投案，關(guān)鍵在于正確理解投案行為的主動性和自愿性。除了投案時間、投案對象外，一般還要注重兩個問題：一個是犯罪分子本人的主動性，二是必須自愿置于有關(guān)機關(guān)的控制之下。

職務(wù)犯罪不同于普通刑事犯罪，職務(wù)犯罪的主體是特殊主體，是國家工作人員或者國家機關(guān)工作人員，其涉及到的主要是貪賄犯罪和瀆職犯罪，因此自愿性和主動性的界定也更加嚴(yán)格。

職務(wù)犯罪中，行為人的自愿性和主動性體現(xiàn)在未受到辦案機關(guān)（紀(jì)檢部門、檢察機關(guān)）的任何通知前，主動、自愿地到辦案機關(guān)交待自己的問題，由辦案機關(guān)處置。

而在接到辦案機關(guān)的通知后再到指定地點去交代問題的，缺乏到案的主動性，屬于被動到案。

二、目前流行做法的觀點誤區(qū)

很多人對此不解，稱行為人是有逃跑的機會的，沒有選擇逃跑，而是按照辦案機關(guān)的通知去到指定地點如實交代問題，這也體現(xiàn)了一種自愿性。

這種觀點有兩點誤區(qū)：

一是沒有認(rèn)識到普刑案件和職務(wù)犯罪案件的區(qū)別。

要理解到普刑案件之所以趨向于將電話通知認(rèn)定為自動投案，是由于案件繁多，這樣做會節(jié)約大量的司法資源；而職務(wù)犯罪本來就有特殊性，其中還包括一個黨規(guī)黨紀(jì)的約束，一個國家工作人員到底有沒有這點黨性和紀(jì)律性，能不能自愿主動交代自己的問題，也是黨性和紀(jì)律性的一方面體現(xiàn)。職務(wù)犯罪案件辦理應(yīng)當(dāng)有自己的堅持和原則性要求，不能普刑案件中對普通群眾的照顧和妥協(xié)放到職務(wù)犯罪案件中，也不能讓職務(wù)犯罪自首的認(rèn)定“無底線”。

二是沒有正確認(rèn)識“自動投案”的兩性。

“自動投案”的內(nèi)涵在于主動性和自愿性。主動性是客觀行為特征，自愿性是主觀心理特征。二者相輔相成，不能割裂來看。

在職務(wù)犯罪中，行為人的主動性體現(xiàn)在辦案機關(guān)未掌握犯罪事實、犯罪線索或者已掌握犯罪事實和線索，但是并未告知行為人，要求接受談話、調(diào)查時，行為人深刻認(rèn)識到了自己的問題，愿意將自己置于辦案機關(guān)的控制之下，因而主動找到紀(jì)檢部門或者檢察機關(guān)陳述自己的問題。當(dāng)然，這種客觀行為也體現(xiàn)了自愿的心理特征。

而在辦案機關(guān)電話通知要求行為人接受調(diào)查談話后，行為人做了心理斗爭，再到辦案機關(guān)指定的地點接受調(diào)查談話的，雖然能夠體現(xiàn)自愿性，但是不能體現(xiàn)主動性。這明顯是一種被動通知、被動談話、被動調(diào)查。

舉個例子就能很好理解：

比如說在某個國家機關(guān)派駐的紀(jì)檢部門在掌握該單位王處長涉嫌受賄50萬元的犯罪線索護(hù)，電話通知該處長，要他到360會議室去談話。這種情況能算是自動投案嗎？明顯不是。

那么，現(xiàn)在，將距離置換遠(yuǎn)一些，紀(jì)檢部門電話通知該處長，讓他到某個賓館去接受談話，而不是在本單位的會議室，這種情況能算是自動投案嗎？明顯也不能啊。不能以談話地點的距離認(rèn)定到案的自動性，如果以“逃跑”理論來介入的話，明顯該理論不能成立，因為要想逃跑，是不分距離遠(yuǎn)近的。

那么現(xiàn)在置換辦案主體，將辦案機關(guān)改成檢察院，某檢察院掌握王某涉嫌受賄50萬元的線索之后，到王某單位聯(lián)系紀(jì)檢部門后，打電話通知王某到該單位360會議室接受談話。這種情況能算是自動投案嗎？也不能啊?，F(xiàn)在將談話地點置換的遠(yuǎn)一些，將會議室變成某賓館或者檢察院，能算自動投案嗎？很簡單的道理，也不能算。核心在于王某缺乏主動性，在某種程度上說，被通知到案的行為人是否有自愿性都是待定的問題，如果到案后都不能如實交代，如何能體現(xiàn)出自愿被置于辦案機關(guān)控制之下？因此只有到案后如實供述的才能真正體現(xiàn)出自愿性。

通過以上分析，我們可以看出：電話通知到案的，對于自愿性并不能完全體現(xiàn)，要結(jié)合之后是否如實供述才能判斷是否具有自愿性；而對于主動性，則更不能體現(xiàn)。因此，職務(wù)犯罪中電話通知不能算是自動投案，只能算被動到案。

三、最高法院觀點

實際上，在最高法院編的《刑事審判參考》中，一直延續(xù)本文所持觀點。

在《刑事審判參考》總第84輯【第755號】劉某、姚某挪用公款案中，就有這樣的分析：“如果行為人明知辦案機關(guān)掌握了其犯罪事實，由于翻然悔悟、迫于壓力或者其他原因，自行主動到辦案機關(guān)投案的，不論其基于何種動機，均屬于自動投案。辦案機關(guān)在掌握了犯罪事實或線索的情況下，直接找到涉案人員調(diào)查談話，即使其如實交代犯罪事實，因缺乏自動投案這一要件，也不成立自首。被告人劉某在未接到辦案機關(guān)任何調(diào)查、談話通知的情況下，主動到集團(tuán)公司紀(jì)委投案，屬于自動投案?！边@個分析也說明在未接到辦案機關(guān)任何調(diào)查、談話通知的情況下，主動到辦案機關(guān)投案的，屬于自動投案。而在接到辦案機關(guān)調(diào)查、談話通知以后，再到案的，不屬于自動投案。

最高法院在全國會議中，也強調(diào)經(jīng)辦案機關(guān)電話通知后到指定地點交代問題的，不算自動投案。

雖然最高法院已經(jīng)明確了上述意見，但是目前在各地省級以下法院中，仍然沒有很好的適用。目前，能夠貫徹最高法這一精神的有江蘇省院和浙江省院。而且在最近的關(guān)于此問題請示到最高院的案例中，答復(fù)一般也都是電話通知不屬于自動投案的意見。由此可見，這個觀點一直具有延續(xù)性，只不過有部分地區(qū)的法院未能準(zhǔn)確貫徹適用。

說到這里，檢、法、律各位，明白了嗎？職務(wù)犯罪“電話通知”不能再濫用。否則也會出現(xiàn)一個隱患，凡是辦案人員想給一個自首的，就電話通知，不想給的就不通知。如此的話，職務(wù)犯罪的偵查也會出大問題。認(rèn)定自首也好，認(rèn)定自動投案也好，還是要從刑法概念的本源上去認(rèn)識，從刑法設(shè)置這一量刑情節(jié)的目的上去理解，而不能任性適用。