2009年兩高印發(fā)《關(guān)于辦理職務(wù)犯罪案件認(rèn)定自首、立功等量刑情節(jié)若干問題的意見》指出：“沒有自動投案，在辦案機關(guān)調(diào)查談話、訊問、采取調(diào)查措施或者強制措施期間，犯罪分子如實交代辦案機關(guān)掌握的線索所針對的事實的，不能認(rèn)定為自首?！痹撘?guī)定將調(diào)查談話與強制措施等同起來，對“自動投案”的情形做了極大的限縮，限制對犯罪嫌疑人“自首”的認(rèn)定 。在筆者辦理的該案件中，根據(jù)09年《意見》，經(jīng)理系在監(jiān)察機關(guān)調(diào)查談話期間對行賄事實進(jìn)行如實交代，故不能認(rèn)定為自首。

2010年最高法印發(fā)《關(guān)于處理自首和立功若干具體問題的意見》對“自動投案”的具體認(rèn)定情形作出較為詳細(xì)的規(guī)定，在其1998年發(fā)布的《最高人民法院關(guān)于處理自首和立功具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》的基礎(chǔ)上擴大了自首認(rèn)定的情形。該文件從目的解釋的角度出發(fā)，突出對“自首”認(rèn)定的立法本意，將考察重點放在了“犯罪嫌疑人投案的主動性和自愿性”上，增加了自首認(rèn)定的可能性。同樣具體到筆者辦理的該案件中，經(jīng)理在接到電話通知后雖已覺察異樣卻仍回到公司，后被監(jiān)察機關(guān)帶走調(diào)查，其投案的主動性和自愿性不言而喻，根據(jù)10年《意見》，該行為應(yīng)認(rèn)定為“自動投案”。

筆者通過自己辦理的案件對以上法律文件進(jìn)行適用后，發(fā)現(xiàn)了現(xiàn)有立法存在的矛盾。若適用2009年《意見》，犯罪嫌疑人可選擇在調(diào)查談話措施采取前后逃跑，再適用《解釋》的規(guī)定，即“自動投案，是指犯罪事實或者犯罪嫌疑人未被司法機關(guān)發(fā)覺，或者雖被發(fā)覺，但犯罪嫌疑人尚未受到訊問、未被采取強制措施時，主動、直接向公安機關(guān)、人民檢察院或者人民法院投案”，犯罪嫌疑人仍應(yīng)認(rèn)定為自首；反之，如果該犯罪嫌疑人沒有逃跑，而是選擇等待監(jiān)察委在“調(diào)查談話”時如實交代自己的罪行，則不能被認(rèn)定為自首。綜上，筆者對2009年《意見》存在質(zhì)疑，該文件是現(xiàn)有立法的主要矛盾點。