6月27日下午，深圳市法學(xué)會(huì)、羅湖法律文化書院和藍(lán)海法律中心聯(lián)合舉辦了第七期深圳法治論壇。最高人民法院第一巡回法庭高曉力法官為大家講解“從民訴法及其司法解釋涉外編看企業(yè)‘走出去’過程中的糾紛解決路徑”。本文是藍(lán)海法律中心公眾號(hào)整理推送的講座文字稿。

各位，下午好！非常榮幸來到深圳法治論壇，今天報(bào)告主題是結(jié)合新修訂的《民事訴訟法》及其司法解釋的內(nèi)容談?wù)勂髽I(yè)“走出去”過程中有哪些糾紛解決路徑，有何利弊。

我國《民事訴訟法》在2012年做了全面修訂，2013年1月1日開始全面實(shí)施，配合《民事訴訟法》的實(shí)施，今年年初最高法院及時(shí)出臺(tái)了民事訴訟法的司法解釋。民事訴訟法和我們企業(yè)“走出去”的糾紛解決路徑有什么關(guān)系？《民事訴訟法》中有非常重要的一編——涉外編，大家仔細(xì)看第四編涉外民事訴訟程序的特別規(guī)定，它的內(nèi)容非常豐富：不僅包括涉外民事審判程序的特別規(guī)定，例如一般原則、管轄、送達(dá)、期間等等；還包括涉外仲裁有關(guān)內(nèi)容；最后一章是“司法協(xié)助”，包括了我國法院民商事判決如何到域外申請承認(rèn)和之行，外國法院民商事判決如何到我國法院申請承認(rèn)和執(zhí)行以及我國仲裁裁決如何到域外申請承認(rèn)和執(zhí)行、外國仲裁裁決如何到我國法院申請承認(rèn)和執(zhí)行兩方面內(nèi)容。我個(gè)人認(rèn)為，《民事訴訟法》最后一編的規(guī)定把企業(yè)“走出去”過程中所可能涉及到的最主要的糾紛解決方式，包括訴訟和仲裁，具體又從國內(nèi)訴訟、國外訴訟、國內(nèi)仲裁、國外仲裁的角度分別做出了相關(guān)規(guī)定，給我們指明了很多具體操作程序，由此我們可以看出不同糾紛解決方式的利弊，供大家在面對(duì)具體涉外民商事糾紛時(shí)參考，以決斷通過何種途徑解決糾紛最佳。之所以選取這個(gè)角度來講，是考慮到我們今天“一帶一路”建設(shè)以及擴(kuò)大對(duì)外開放的時(shí)代主題下，不可避免會(huì)產(chǎn)生糾紛，如何選擇適合自己的糾紛解決途徑，更好保護(hù)自己的合法權(quán)益，這個(gè)題目顯得非常有意義，同時(shí)可以把新《民事訴訟法》及其司法解釋涉外編的主要內(nèi)容跟大家一起梳理一下。

《民事訴訟法》涉外編的主要內(nèi)容是規(guī)定涉外民商事案件審判程序的特殊規(guī)定，即區(qū)別于國內(nèi)民商事案件審判程序的具體方面。所以，在程序法的適用上，審理涉外民商事糾紛案件要優(yōu)先適用《民事訴訟法》涉外編的規(guī)定，在涉外編沒有規(guī)定的情況下，才適用一般規(guī)定。涉外編的規(guī)定主要表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：管轄、送達(dá)、期間、公證認(rèn)證手續(xù)的辦理、律師代理、翻譯等等?；驹瓌t和制度在《民事訴訟法》總則中規(guī)定，基本的審判程序，包括一審程序、二審程序、審判監(jiān)督程序也是在前編一般性的規(guī)定，裁判的執(zhí)行，也統(tǒng)一在前面一編做出了規(guī)定。換言之，我們在審理涉外民商事案件時(shí)，應(yīng)先看特殊性規(guī)定，如果沒有，一定要適用前面一般性的規(guī)定。下面結(jié)合這些涉外編的特別規(guī)定給大家做簡要的梳理。

在此之前，我想向大家先介紹怎樣認(rèn)定涉外民事案件，從而決定要適用這些特別規(guī)定。認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，在法律中沒有規(guī)定。所以，我們通過制訂司法解釋的方式，統(tǒng)一認(rèn)識(shí)。在新民事訴訟法司法解釋第522條做了規(guī)定。1992年的民事訴訟法司法解釋規(guī)定中也有類似關(guān)于如何認(rèn)定涉外民事案件的規(guī)定，新司法解釋與之是一脈相承的。同時(shí)，我們結(jié)合2010年出臺(tái)的涉外民事關(guān)系適用法的新規(guī)定，增加了一些新內(nèi)容。那么，在實(shí)踐中如何界定涉外民事案件呢？要從三個(gè)角度來看：（一）看案件中民事法律關(guān)系的主體，主體又可以從兩個(gè)要素判斷：一方面是國籍，如果主體有一方從國籍來說屬于外國人、國外企業(yè)、組織、無國籍人，這是涉外案件；另一方面是從經(jīng)常居所地來看，這是涉外民事法律關(guān)系適用法中新規(guī)定的非常重要的連接點(diǎn)，如果案件有一方當(dāng)事人的經(jīng)常居住地在中華人民共和國領(lǐng)域外，這也屬于涉外案件。（二）從民事法律關(guān)系的客體來判斷，如果案件爭議的標(biāo)的物在域外，那么也認(rèn)定是涉外案件。（三）從民事法律關(guān)系內(nèi)容看，引起案件中所涉及民事法律關(guān)系的產(chǎn)生、變更、終止的法律事實(shí)，可能有多個(gè)法律事實(shí)，只要其中一個(gè)法律事實(shí)發(fā)生在我國領(lǐng)域外，也屬于涉外案件?？梢姡覀儑覍?duì)于認(rèn)定涉外因素的標(biāo)準(zhǔn)還是比較寬泛的。從上述三個(gè)要素來看，只要一個(gè)就可以。審判案件中很多人只從主體上，特別是國籍上判斷是否涉外案件，這是一種誤解。例如，兩個(gè)華僑雖然是中國人，但他們的經(jīng)常居所地在域外，這也是涉外案件。再如，中國人，買賣貨物從國外運(yùn)來，交易的標(biāo)的物在國外，那么也應(yīng)認(rèn)定是涉外案件。綜合司法實(shí)踐、法律規(guī)定和司法解釋來說，我們對(duì)于涉外因素的界定還是采取了比較寬泛的標(biāo)準(zhǔn)。只要具備上述要素之一的，就可以認(rèn)定為涉外民事案件，在符合這樣前提的情況下，就要適用涉外特別程序的規(guī)定。

對(duì)于涉外民商事案件，如果當(dāng)事人到中國法院起訴，首要問題是中國法院要判斷是否享有管轄權(quán)，管轄權(quán)的規(guī)定在涉外編有很多特別內(nèi)容。從我國《民事訴訟法》來看，管轄最關(guān)注的兩個(gè)方面，一是地域管轄，二是級(jí)別管轄。地域管轄對(duì)于涉外案件而言，更為重要，決定中國法院是否享有管轄權(quán)。地域管轄方面，首先當(dāng)事人有權(quán)選擇法院?！睹袷略V訟法》34條規(guī)定，合同和其他財(cái)產(chǎn)權(quán)益糾紛的當(dāng)事人可以以書面協(xié)議選擇法院，但要求是一定和爭議有實(shí)際聯(lián)系地點(diǎn)的法院才有管轄權(quán)。也就是說，在涉外合同、財(cái)產(chǎn)權(quán)益糾紛中，當(dāng)事人有權(quán)選擇法院，可以選擇中國法院，也可以選擇外國法院，前提是這個(gè)法院是和爭議有實(shí)際聯(lián)系的地點(diǎn)的法院，比如被告住所地、合同履行地、合同簽訂地、原告住所地、標(biāo)的物所在地等都是與爭議有實(shí)際聯(lián)系的地點(diǎn)，這些地點(diǎn)的法院就可以行使管轄權(quán)，但不得違反我國民事訴訟法對(duì)級(jí)別管轄和專屬管轄的規(guī)定。第34條是一般性的規(guī)定，這一條在此次《民事訴訟法》修訂前原本是涉外編特別規(guī)定的一項(xiàng)內(nèi)容，這次《民事訴訟法》修訂把它從涉外編提到一般性規(guī)定中，由于在選擇什么樣的法院管轄前面加了“人民”法院，因而有觀點(diǎn)認(rèn)為，加了人民法院，意味著只能選擇中國的法院。實(shí)際并非如此，為了避免產(chǎn)生這樣的誤解，新民事訴訟法司法解釋在531條明確了這樣的觀點(diǎn)，即涉外合同和其他財(cái)產(chǎn)權(quán)益糾紛的當(dāng)事人可以書面協(xié)議選擇與爭議有實(shí)際聯(lián)系地點(diǎn)的外國法院管轄。

我們經(jīng)常在涉外合同中看到爭端解決條款，該條款包括兩方面內(nèi)容：一是與本合同有關(guān)的爭議應(yīng)該適用什么樣的法律，有的說適用香港法律，受香港法律管轄等等，表明當(dāng)事人選擇了適用的法律；二是約定是通過仲裁還是訴訟解決爭議，如果通過訴訟解決，到哪個(gè)地方法院解決？是到北京法院解決還是深圳法院解決？還是到境外訴訟，到哪個(gè)國家的法院解決……如果合同中有這樣的約定，我們一般會(huì)尊重當(dāng)事人的選擇。在此特別說明一下，我國在一國之下有不同的法域，包括了內(nèi)陸、香港、澳門、臺(tái)灣四個(gè)不同的法域，存在區(qū)際私法沖突。區(qū)級(jí)私法沖突解決需要有一定的規(guī)則，有些國家并不是建立單獨(dú)的解決區(qū)際私法沖突的規(guī)則，而是適用國際私法沖突規(guī)則，我國法律層面沒有對(duì)如何解決區(qū)際私法沖突作出統(tǒng)一的規(guī)則，司法實(shí)踐中，我們是把區(qū)際私法沖突的解決參照適用國際私法沖突規(guī)范，這是我們常說的涉港澳臺(tái)案件比照涉外案件處理。《民事訴訟法》用的是“涉外”這一表述，看不到涉港澳臺(tái)的身影。這次《民事訴訟法》的司法解釋在最后一條（第551條）告訴大家，人民法院審理涉港澳臺(tái)的案件可以參照涉外程序的特別規(guī)定來處理。這是我要插說的，涉外、涉港澳臺(tái)案件的處理在程序上也要用到《民事訴訟法》及其司法解釋涉外編的規(guī)定?；氐焦茌牭闹黝}，當(dāng)事人有權(quán)選擇法律，但選擇的法院要與爭議有實(shí)際聯(lián)系，包括被告住所地、合同簽訂地、合同履行地等等，這些是與合同爭議有實(shí)際聯(lián)系的地點(diǎn)。實(shí)踐中，有當(dāng)事人選擇英國法院管轄案件，但整個(gè)合同與英國沒有任何的聯(lián)系，那么能不能只是因?yàn)楹贤x擇了適用英國法律作為合同爭議的準(zhǔn)據(jù)法就認(rèn)為英國具有管轄權(quán)呢？根據(jù)法律規(guī)定，當(dāng)事人在合同糾紛中有選擇法律的自由，他可以選擇適用于合同爭議的任何一個(gè)國家和地區(qū)的法律，這是當(dāng)事人的意思自治。但是，如果合同本身不在英國簽訂、履行，當(dāng)事人與英國沒有任何聯(lián)系，什么關(guān)系都沒有，僅僅是約定適用英國法律來解決合同爭議，同時(shí)約定英國法院管轄，這樣可以嗎？在司法實(shí)踐中，我們認(rèn)為僅僅選擇適用法律這一點(diǎn)并不構(gòu)成與合同爭議有實(shí)際聯(lián)系，因此我們不認(rèn)可英國法院管轄約定的有效性。與爭議有實(shí)際聯(lián)系的地點(diǎn)要看合同爭議本身的連接點(diǎn)，而不能僅僅是選擇了該國的法律。

第二點(diǎn)要注意，我們經(jīng)?？匆娚娓酆贤?，與本合同有關(guān)的爭議，由香港法院非排他管轄。對(duì)于非排他性管轄條款，我們認(rèn)為沒有排除內(nèi)陸法院管轄權(quán)，如果按照《民事訴訟法》的規(guī)定內(nèi)陸法院享有管轄權(quán)，內(nèi)陸法院就可以行使管轄權(quán)。如果沒有修飾語，如約定與本合同有關(guān)的一切爭議由香港法院管轄，我們就認(rèn)為明確選擇了香港法院管轄，從而排除了內(nèi)陸法院的管轄權(quán)。此外，還有一種特殊情況，即當(dāng)事人在合同中沒有明確選擇內(nèi)陸法院管轄案件，但如果原告向內(nèi)陸法院提起訴訟，被告在答辯期內(nèi)沒有對(duì)管轄權(quán)提出異議，受案法院就享有了管轄權(quán)，這一點(diǎn)值得大家注意。

如果當(dāng)事人沒有明確約定糾紛的在哪個(gè)法院解決，原告起訴到中國法院，法院會(huì)按照一般性的規(guī)則，被告住所地法院一定享有管轄權(quán)。涉外案件中的特別情況是很多被告在中華人民共和國境內(nèi)根本沒有住所，怎么辦？《民事訴訟法》涉外編第265條做了規(guī)定，如果因合同和其他財(cái)產(chǎn)權(quán)益糾紛，對(duì)在中華人民共和國境內(nèi)沒有住所的被告提出訴訟，哪個(gè)法院享有管轄權(quán)？若干個(gè)連接點(diǎn)的法院都享有管轄權(quán)，例如合同簽訂地、合同履行地、訴訟標(biāo)的物所在地、侵權(quán)行為地法院都可以行使管轄權(quán)。被告在我們境內(nèi)沒有住所，這個(gè)案件和當(dāng)事人沒有任何聯(lián)系，只要當(dāng)事人在我們境內(nèi)有可供扣押財(cái)產(chǎn)，我國法院也可以根據(jù)第265條的規(guī)定行使管轄權(quán)。從265條規(guī)定看，我國法律對(duì)于管轄權(quán)的標(biāo)準(zhǔn)確定是比較寬泛的，為我國法院對(duì)相應(yīng)的案件行使管轄權(quán)提供了法律依據(jù)。在當(dāng)事人沒有選擇法院時(shí)，法院會(huì)按照這些連接點(diǎn)判斷是否享有管轄權(quán)。

如前所述，我國法律中規(guī)定的專屬管轄，當(dāng)事人即便有選擇法院的自由，該選擇也不能違反我國關(guān)于專屬管轄的規(guī)定，專屬管轄的條文在《民事訴訟法》第33條，包括不動(dòng)產(chǎn)糾紛、港口作業(yè)糾紛、繼承遺產(chǎn)糾紛等三類案件，由不動(dòng)產(chǎn)所在地法院、港口所在地法院、被繼承人死亡時(shí)住所地或者主要遺產(chǎn)所在地法院管轄，這屬于專屬管轄規(guī)定?！睹袷略V訟法》第266條對(duì)于三類合同，中外合資經(jīng)營企業(yè)合同、中外合作經(jīng)營企業(yè)合同、中外合作勘探開發(fā)自然資源合同爭議，只能在中國法院解決，不能由域外法院管轄。這三類合同爭議非常有特點(diǎn)，要通過訴訟解決，只能在中國法院，不能在域外法院，且只能適用中國法律。但如果選擇仲裁解決，就不一定非要在國內(nèi)的仲裁機(jī)構(gòu)解決糾紛，也可以選擇在域外仲裁解決。仲裁和訴訟在這個(gè)問題上還是有區(qū)別的。這是專屬管轄的問題。

選擇法院不能違反專屬管轄的規(guī)定，也不能違反級(jí)別管轄的規(guī)定。級(jí)別管轄在我們國家非常重要，級(jí)別管轄將決定案件應(yīng)由哪個(gè)級(jí)別的法院受理，比如在深圳，是到羅湖法院解決還是到深圳中級(jí)法院解決？確定案件到哪個(gè)層級(jí)的法院解決，目前我國對(duì)級(jí)別管轄的標(biāo)準(zhǔn)是以標(biāo)的額大小區(qū)分。事實(shí)上，對(duì)于什么樣的案件屬于重大疑難案件是有爭議的，有人認(rèn)為，按標(biāo)的額大小這種標(biāo)準(zhǔn)確定不好，有些案件雖然標(biāo)的額不大，但確實(shí)疑難，應(yīng)該由上級(jí)法院管轄。案件是否疑難的確是由很多因素決定的。目前級(jí)別管轄的標(biāo)準(zhǔn)，按照最高法院規(guī)定，是以標(biāo)的額大小確定的。最高法院對(duì)級(jí)別管轄的規(guī)定涉及的各高級(jí)法院一審受案標(biāo)的額今年又調(diào)整了一次，但這次調(diào)整在最后一條明確規(guī)定，涉外案件不作調(diào)整。因此，涉外案件級(jí)別管轄標(biāo)準(zhǔn)適用的仍然是最高法院2008年所確定的標(biāo)準(zhǔn)，最高法院通過這樣的通知，確定各省、自治區(qū)高院一審受理涉外案件的標(biāo)的額。最高法院還在司法解釋中明確，違反級(jí)別管轄的規(guī)定同樣構(gòu)成管轄權(quán)異議的重要內(nèi)容，也要適用裁定處理此類案件。

通過前面談到的地域管轄和級(jí)別管轄兩方面的標(biāo)準(zhǔn)，在一般情況下可以確定有管轄權(quán)的法院。如果有管轄權(quán)的法院有兩個(gè)或兩個(gè)以上，按照司法解釋的規(guī)定是由最先受理的法院行使管轄權(quán)。對(duì)于涉外民商審判而言，還有一點(diǎn)要向大家做特別說明，是關(guān)于集中管轄的問題。集中管轄規(guī)定在2002年最高法院通過司法解釋確立的標(biāo)準(zhǔn)，當(dāng)時(shí)主要背景是我國剛剛?cè)胧?，希望保障裁判質(zhì)量，就部分涉外民商事案件集中到重要的中級(jí)法院管轄。按照民訴法的規(guī)定，基層法院和中級(jí)法院都有這方面的管轄權(quán)，但按照司法解釋的規(guī)定，為了保證涉外案件的裁判質(zhì)量，把部分涉外民商事案件管轄權(quán)集中省會(huì)所在地中級(jí)法院、經(jīng)濟(jì)特區(qū)、計(jì)劃單列市的法院以及經(jīng)濟(jì)技術(shù)開發(fā)區(qū)的法院，更多的中級(jí)法院和基層法院對(duì)于這類涉外案件不能行使管轄權(quán)，要移到其他有管轄權(quán)的法院處理。但后來經(jīng)過調(diào)研發(fā)現(xiàn)，不同的法院對(duì)集中管轄制度的利弊認(rèn)識(shí)是不一樣的。廣東是經(jīng)濟(jì)比較發(fā)達(dá)的地區(qū)，涉外、涉港澳臺(tái)案件大省，這個(gè)制度是弊大于利，涉外案件集中在幾個(gè)法院，受案法院壓力大，且不方便當(dāng)事人訴訟。比如汕頭的當(dāng)事人如果在當(dāng)?shù)亟鉀Q糾紛很便利，但汕頭法院沒有涉外案件的管轄權(quán)，很不方便；還有就是給財(cái)產(chǎn)保全帶來的問題，根據(jù)民訴法，有財(cái)產(chǎn)所在地法院采取財(cái)產(chǎn)保全措施，但要起訴，涉外案件有可能就要挪到另外的法院去受理，帶來很多不便。但西部的法院情況就不一樣，比如青海、寧夏等地的法院，常年沒有涉外案件，很多年才有幾件，對(duì)他們來說，集中管轄的問題就不是很大，且利大于弊。最高法院因此調(diào)整了思路，在2004年的時(shí)候發(fā)了一個(gè)通知，總體思路是由各高院自我判斷，如果希望把涉外案件管轄權(quán)下放到中級(jí)法院和基層法院，可以通過報(bào)備處理。但為了保證審判質(zhì)量，特別是對(duì)于基層法院，要求設(shè)立專門從事涉外民商審判的業(yè)務(wù)庭，即便沒有專門的涉外庭，也一定要設(shè)立專門的合議庭。

和中國法院管轄權(quán)有密切聯(lián)系的一點(diǎn)是新民事訴訟法司法解釋中，通過第532條把本屬英美法系的制度“不方便法院原則”確立了下來。按照《民事訴訟法》規(guī)定，我國法院行使管轄權(quán)的連接點(diǎn)很多，有些案件按照《民事訴訟法》的規(guī)定中國法院有管轄權(quán)，一般來說，按照國家主權(quán)的原則，不能拒絕行使管轄權(quán)，不能放棄管轄權(quán)。但實(shí)踐中確實(shí)存在特別情況，有些案件當(dāng)事人跟我國沒有關(guān)系，所涉及的事實(shí)與我國沒有關(guān)系，適用的是外國法，中國法院行使管轄權(quán)會(huì)不方面，外國法院對(duì)該案有管轄權(quán)且更方面，而且從任何角度來說，不會(huì)影響我國國家、公民和企業(yè)的權(quán)益、利益。在這種情況下，能否考慮適用不方便法院制度拒絕行使管轄權(quán)？事實(shí)上，在我國法院的司法實(shí)踐中，已有若干的案例做出“不方便法院”的嘗試，此類案件的前提是我們有管轄權(quán)，但是管起來不方便，又和我們關(guān)系不大，所以才放棄管轄權(quán)。在司法解釋稿討論過程中，也考慮法律中并沒有這樣的規(guī)定，在司法解釋中做規(guī)定是否合理，但最后經(jīng)過利弊的權(quán)衡，還是在司法解釋中對(duì)此作出了規(guī)定。我們最早可以看到最高法人因文件中對(duì)“不方便法院”做出描述的是2005年南京第二次全國涉外商事海事審判工作會(huì)議的會(huì)議紀(jì)要。本次司法解釋在會(huì)議紀(jì)要相應(yīng)條文的基礎(chǔ)上進(jìn)行簡化、精確表述，根據(jù)該條規(guī)定，要同時(shí)符合六項(xiàng)條件，有管轄權(quán)的中國法院才可以拒絕行使管轄權(quán)：一是一定要由被告主動(dòng)提出申請，不能法院主動(dòng)拒絕行使管轄權(quán)；二是當(dāng)事人之間不存在選擇中國法院的協(xié)議；三是這一類案件不屬于我國法院專屬管轄的案件；四是這個(gè)案件根本不涉及到我國國家、公民、法人、其他組織的利益；五是案件爭議的主要事實(shí)不發(fā)生在我國境內(nèi)，案件不適用我國的法律，我國法院審理案件，在認(rèn)定事實(shí)和審理方面有困難；六是外國法院對(duì)該案有管轄權(quán)且外國法院比我們管轄更為方便。同時(shí)滿足上述六項(xiàng)要求的時(shí)候，中國法院才可以拒絕行使管轄權(quán)，告知當(dāng)事人向更方便法院提起訴訟。因?yàn)槲覈申P(guān)于管轄權(quán)的連接點(diǎn)很寬廣，有不方便法院制度配合起來，對(duì)于法院處理案件可能會(huì)更好。從英美法上不方面法院原則的產(chǎn)生和意義來看，該制度恰恰是與寬泛的管轄權(quán)基礎(chǔ)相互聯(lián)系的。

管轄問題上還會(huì)遇到平行訴訟的問題。有些案件當(dāng)事人用“一事不再理”原則提出抗辯。但該原則是指，在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)，當(dāng)事人將糾紛訴至法院解決，今后不能就同一爭議再次提請法院解決。“一事不再理”原則可以避免同一爭議多次審判，只有在一個(gè)法域下，才有所謂一事不再理問題。但如果是涉外案件，中國法院根據(jù)中國的程序法律的規(guī)定確定管轄權(quán)，是可以行使管轄權(quán)的，同樣的案件，當(dāng)事人有可能會(huì)到外國法院起訴，外國法院也會(huì)根據(jù)本國的程序法認(rèn)定其是否有管轄權(quán)，如果該國法院也有管轄權(quán)，那么就同一個(gè)爭議由于當(dāng)事人到不同國家的法院起訴，有時(shí)是重復(fù)訴訟，有時(shí)是對(duì)抗訴訟，就造成中國法院受理、外國法院也受理的情形，這就產(chǎn)生了平行訴訟的問題。為了解決平行訴訟，新民事訴訟法司法解釋在533條明確規(guī)定，如果中國法院和外國法院對(duì)同樣的爭議都有管轄權(quán)，即便一個(gè)當(dāng)事人到外國法院起訴，也不影響中國法院行使管轄權(quán)。不能說外國法院受理這個(gè)案件，中國法院就不能再管。“一事不再理”原則是在同一個(gè)管轄權(quán)基礎(chǔ)下，才會(huì)有“一事不再理”的問題。在國際社會(huì)中，這是平行訴訟問題。根據(jù)國家主權(quán)原則，任何國家法院不輕易放棄自己的管轄權(quán)，這一條就明確告訴大家，中國法院不能以存在平行訴訟為由拒絕管轄，而是要積極行使管轄權(quán)。如果中國法院作出判決，外國法院也做了判決，當(dāng)事人拿外國法院的判決到我國法院申請承認(rèn)和執(zhí)行，我們會(huì)拒絕承認(rèn)和執(zhí)行，除非國際條約有特別規(guī)定。我國法律中沒有規(guī)定平行訴訟問題，但司法解釋給平行訴訟問題提供了解決路徑。實(shí)踐中，這種現(xiàn)象普遍存在，一方當(dāng)事人向中國法院起訴，對(duì)方當(dāng)事人到域外法院又起訴了本案被告，且不同的法院做出不同的判決。但是，如果境外法院先作出判決，且該判決已經(jīng)得到了中國法院的承認(rèn)，在這種情況下再到中國法院提起同樣的訴訟，中國法院就不受理。其他情況下，我們都不能放棄管轄權(quán)。

關(guān)于送達(dá)問題，對(duì)中國法律的規(guī)定，送達(dá)是法院的義務(wù)。這跟香港的情況不一樣，香港訴訟過程中的送達(dá)是當(dāng)事人的義務(wù)，起訴狀通過原告律師送達(dá)給被告，而不是通過法院來送達(dá)?！睹袷略V訟法》267條關(guān)于涉外民商事案件法院送達(dá)途徑的規(guī)定，它是特別性的規(guī)定，適用前提是被告在我國境內(nèi)沒有住所。根據(jù)267條的規(guī)定，有八種送達(dá)方式。適用有先后順序，前七種優(yōu)先適用，公告送達(dá)是前七種送達(dá)方式無法送達(dá)時(shí)，才能通過這種擬制送達(dá)方式送達(dá)，以完善程序。第一種送達(dá)方式是條約規(guī)定的途徑，“依照受送達(dá)人所在國與中華人民共和國締結(jié)或者共同參加的國際條約中規(guī)定的方式送達(dá)”，我國參加的關(guān)于送達(dá)的公約是海牙送達(dá)公約，我們是該公約的成員國，該公約給我們提供了非常重要的送達(dá)途徑。此外，我們還可以通過外交途徑送達(dá)，通過訴訟代理人送達(dá)，通過代表機(jī)構(gòu)、分支機(jī)構(gòu)、業(yè)務(wù)代辦人送達(dá)。在此要特別說明的是第五種送達(dá)方法，“向受送達(dá)人在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)設(shè)立的代表機(jī)構(gòu)或者有權(quán)接受送達(dá)的分支機(jī)構(gòu)、業(yè)務(wù)代辦人送達(dá)”，代表機(jī)構(gòu)和分支機(jī)構(gòu)是不同的。如果被告有代表機(jī)構(gòu)設(shè)在中國，這時(shí)候中國法院可以直接向代表機(jī)構(gòu)送達(dá)，不需要特別授權(quán)。如果設(shè)的是分支機(jī)構(gòu)，因?yàn)榉种C(jī)構(gòu)按照我國法律規(guī)定，是具有獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任的主體，如果成立的是分公司，就是中國法人，不能直接向被告在我國設(shè)立的過外商投資企業(yè)送達(dá)，除非該企業(yè)獲得當(dāng)事人的授權(quán)。而代表機(jī)構(gòu)可以直接送達(dá)，不需要授權(quán)，這是代表機(jī)構(gòu)和分支機(jī)構(gòu)在送達(dá)問題上的差別。

另一個(gè)途徑是通過郵寄送達(dá)，“受送達(dá)人所在國的法律允許郵寄送達(dá)的，可以郵寄送達(dá)，自郵寄之日起滿三個(gè)月，送達(dá)回證沒有退回，但根據(jù)各種情況足以認(rèn)定已經(jīng)送達(dá)的，期間屆滿之日視為送達(dá)”。根據(jù)這條規(guī)定，只有受送達(dá)人所在國允許郵寄送達(dá)才可以適用。我國加入海牙送達(dá)公約時(shí)，對(duì)郵寄送達(dá)方式有保留，表明我國法院不接受外國法院通過郵寄的方式向在我國的當(dāng)事人送達(dá)。如果我國法院向一個(gè)外國人送達(dá)，也得是他所在的國家接受中國法院可以給他郵寄方式送達(dá)才可以采取，這是有適用前提的。怎么判斷被送達(dá)人所在國法律允許？實(shí)踐中有法官摸索出來一條路徑，就是查看在海牙送達(dá)公約中，該國如果是成員國，對(duì)郵寄送達(dá)是否做了保留。例如有涉及到日本當(dāng)事人的案件，日本在海牙送達(dá)公約中沒作保留，可以認(rèn)為對(duì)日本當(dāng)事人可以通過郵件方式送達(dá)。大家要注意，如果自郵寄之日起滿了三個(gè)月，送達(dá)回證沒有退回，這時(shí)候還要根據(jù)各種情況足以認(rèn)定已經(jīng)送達(dá)，才能視為送達(dá)成功。如果不足以認(rèn)定當(dāng)事人確實(shí)收到了，還不能認(rèn)為有效送達(dá)了，不能說給你郵寄了就沒完成任務(wù)了，這是采用郵寄方式時(shí)一定要注意的問題。

第七種送達(dá)方式是“采用傳真、電子郵件等能夠確認(rèn)受送達(dá)人收悉的方式送達(dá)通過電子郵件、傳真等電子方式送達(dá)”，這條有前提條件，就是要能夠確認(rèn)當(dāng)事人收悉，不能是知道郵箱地址發(fā)過去就算了，要有當(dāng)事人回復(fù)確認(rèn)郵件等確認(rèn)當(dāng)事人收悉才能認(rèn)為實(shí)現(xiàn)了送達(dá)。

如果通過上面這些途徑都不能實(shí)現(xiàn)送達(dá)，我們只能通過第八種方式——公告方式送達(dá)，可以張貼公告在法院布告欄或者在國內(nèi)外公開發(fā)行的報(bào)刊上進(jìn)行刊載。司法實(shí)踐中我們經(jīng)常在《人民法院報(bào)》上登，這也是國內(nèi)外公開發(fā)行的報(bào)刊，絕大多數(shù)的法院通過在法院報(bào)上刊登方式，實(shí)現(xiàn)公告送達(dá)的途徑。還有一點(diǎn)要注意，通過公告送達(dá)的時(shí)間，以前規(guī)定是六個(gè)月，這次民訴法修改縮短為三個(gè)月。對(duì)港澳當(dāng)事人公告送達(dá)，根據(jù)涉港澳案件送達(dá)司法解釋的規(guī)定，也是三個(gè)月。郵寄三個(gè)月起視為送達(dá)，以前也是六個(gè)月。關(guān)于郵寄和公告送達(dá)，從六個(gè)月減為三個(gè)月，是本次《民事訴訟法》涉外編修訂不多的條文之一，這兩點(diǎn)做了調(diào)整外，還增加了傳真、電子郵件送達(dá)方式，這是法律本身的變化。新民事訴訟法司法解釋配合法律規(guī)定有更為詳細(xì)的操作性規(guī)定，關(guān)于送達(dá)的司法解釋，最高法院還有關(guān)于涉外、涉港澳、涉臺(tái)民商事案件文書送達(dá)三部司法解釋調(diào)整。這些都是有效的，可以作為大家參考的資料。

為什么有這么多的司法解釋？在實(shí)踐中涉外案件送達(dá)難是制約涉外民商審判效率的瓶頸問題，每次開會(huì)討論最多的是對(duì)于我們境內(nèi)沒有住所的涉外案件當(dāng)事人如何實(shí)現(xiàn)送達(dá)，如何提高涉外民商事審判的效率？可以看出這么多的規(guī)定都是圍繞解決送達(dá)的問題，這些司法解釋都是作為各級(jí)法院法官在送達(dá)問題上必須遵循的法律依據(jù)。

關(guān)于期間的問題，涉及條文很多，但內(nèi)容很簡單，就是在一個(gè)案件中如果有中方當(dāng)事人、外方當(dāng)事人，期間分別計(jì)算，在中國境內(nèi)沒有住所的當(dāng)事人，他的答辯期、上訴期都是30天，不是15天，其他的人都是15天，即便是同一個(gè)案件也是不同當(dāng)事人各自確定上訴期和答辯期。此外，對(duì)于涉外、涉港澳臺(tái)案件，均沒有審限的限制。

在涉外案件中，什么樣的材料需要辦公證認(rèn)證手續(xù)，怎么辦的問題？按照《民事訴訟法》264條規(guī)定，只有是從國外寄交的當(dāng)事人授權(quán)委托律師代理的手續(xù)需要辦理公證認(rèn)證。司法實(shí)踐中，還有一些當(dāng)事人的身份證明也需要辦理公證認(rèn)證手續(xù)。如果當(dāng)事人是自然人，他拿著護(hù)照等入境證件來就可以了；如果是法人，得向法院提交其注冊登記的材料，因?yàn)檫@些材料形成于域外，所以要辦理公證認(rèn)證手續(xù)，以確保它的真實(shí)性。此外由于外國公司不像我國公司有法定代表人，例如香港公司往往是通過開董事會(huì)確定某董事有權(quán)代表公司參加訴訟，該董事會(huì)決議形成于域外，也要辦理公證認(rèn)證手續(xù)，證明這個(gè)人可以代表公司簽署文件。也就是說，如果是法人，公司注冊登記證明、授權(quán)某人代表參加訴訟的文書，都要經(jīng)過公證認(rèn)證。當(dāng)事人委托代理人參加訴訟時(shí)，如果授權(quán)委托的手續(xù)形成于域外，也要辦理公證認(rèn)證。如果不是形成于域外，例如自然人本人、法人授權(quán)的董事到中國委托律師代理殘舊訴訟，其在法官面前簽署授權(quán)委托手續(xù)，不再需要公證認(rèn)證；也可以到中國境內(nèi)任何一家公證機(jī)構(gòu)公證，也是有效的。只有授權(quán)委托手續(xù)形成于域外，才需要辦理公證認(rèn)證這些復(fù)雜的證明手續(xù)。

對(duì)于證據(jù)材料，根據(jù)最高人民法院2002年的證據(jù)規(guī)則，如果證據(jù)形成于域外，也要辦理公證認(rèn)證手續(xù)。審判實(shí)踐中，我們并不要求當(dāng)事人一定要辦理公證認(rèn)證手續(xù)。例如如果雙方當(dāng)事人對(duì)于合同本身沒有爭議，自然不需要辦理公證認(rèn)證手續(xù)。我個(gè)人認(rèn)為，辦公證認(rèn)證很有意義的情況是缺席審判時(shí)，當(dāng)事人提交的材料如形成于域外，通過這種方式可以幫助法官形成確信，所提交的材料是真實(shí)的。實(shí)踐中我們不強(qiáng)求當(dāng)事人辦理公證認(rèn)證手續(xù)，由當(dāng)事人決定。

怎么辦公證認(rèn)證？我們的法律沒有規(guī)定，司法解釋規(guī)定了一部分，但并不是特別詳細(xì)。實(shí)踐中，對(duì)于外國當(dāng)事人，由其身份證明形成的當(dāng)?shù)毓C機(jī)關(guān)公證，再到我國駐該國的使領(lǐng)館認(rèn)證。如果我國和該國家沒有建交，可以到雙方共同建交的第三國使領(lǐng)館轉(zhuǎn)認(rèn)證。對(duì)于香港當(dāng)事人，由中國司法部委托的公證人辦理公證手續(xù)，還要由中國司法部駐香港的中國法律服務(wù)（香港）有限公司加章轉(zhuǎn)遞，實(shí)現(xiàn)認(rèn)證過程，蓋個(gè)藍(lán)色的菱形印章。對(duì)于澳門而言，當(dāng)?shù)毓C人公證就可以了。臺(tái)灣也是如此，這是實(shí)踐中的一些做法。

關(guān)于代理問題。到中國法院訴訟委托代理人，如果委托律師只能委托中國內(nèi)陸的律師，港澳臺(tái)律師現(xiàn)在也不能到內(nèi)陸代理訴訟，這有明確規(guī)定。除了律師代理外，還有公民代理，可以從《民事訴訟法》本次修訂中清晰看到，58條規(guī)定大大限縮了公民代理的范圍。相比舊《民事訴訟法》，58條的規(guī)定的公民代理僅僅局限于該條二、三款的規(guī)定，即是當(dāng)事人的近親屬、工作人員，當(dāng)事人所在的社區(qū)、單位、有關(guān)社會(huì)團(tuán)體推薦的公民，可見公民代理范圍大大縮窄了。本次司法解釋制定過程中，全國律協(xié)提出建議，外國、港澳臺(tái)律師不能到內(nèi)陸代理訴訟，會(huì)否以公民代理形式出現(xiàn)，希望我們在司法解釋中明確加以限制。微信上有人在討論這個(gè)問題，認(rèn)為這不是留了一個(gè)口子嗎？如果公民代理不受限制，那么域外律師和國內(nèi)律師就不在同一個(gè)起跑線上。但我們認(rèn)為，《民事訴訟法》58條的規(guī)定是很清楚的，公民代理必須符合該條規(guī)定的情形。我們沒有在司法解釋中專門做出規(guī)定，原因是認(rèn)為不需要我們再作特別強(qiáng)調(diào)了，民訴法關(guān)于公民代理的一般規(guī)定是不能違反，無須通過司法解釋再聲明這個(gè)道理，所以在最終條文中我們對(duì)此就沒再作規(guī)定。

還有翻譯問題。按照中國《民事訴訟法》262條規(guī)定，一定要適用我國官方語言、文字進(jìn)行訴訟，如果證據(jù)材料是外文的，比如英文、意大利文等文字，當(dāng)事人要翻譯成中文提交給法院。當(dāng)事人可以自行翻譯，但對(duì)于同一個(gè)問題可能有翻譯上的分歧意見，他認(rèn)為應(yīng)該翻譯成這樣，另一方認(rèn)為可以做那樣的理解。如果有這樣的情況，應(yīng)當(dāng)由雙方當(dāng)事人共同委托翻譯機(jī)構(gòu)提供翻譯文本；當(dāng)事人對(duì)翻譯機(jī)構(gòu)的選擇不能達(dá)成一致的，由人民法院確定。如果不是這種情況，就不需要經(jīng)過翻譯機(jī)構(gòu)，法院也可以接受非翻譯機(jī)構(gòu)提供的譯本。而且，我國法院也沒有指定翻譯機(jī)構(gòu)。

中國法院作出了判決，按照國家主權(quán)原則，在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)具有執(zhí)行力，通過《民事訴訟法》關(guān)于執(zhí)行編的規(guī)定執(zhí)行，這是沒問題的?！睹袷略V訟法》280條第一款規(guī)定，“人民法院作出的發(fā)生法律效力的判決、裁定，如果被執(zhí)行人或者其財(cái)產(chǎn)不在中華人民共和國人民法院領(lǐng)域內(nèi)，當(dāng)事人請求執(zhí)行的，可以由當(dāng)事人直接向有管轄權(quán)的外國法院申請承認(rèn)和執(zhí)行，也可以由人民法院依照中華人民共和國締結(jié)或者參加的國際條約的規(guī)定，或者按照互惠原則，請求外國法院承認(rèn)和執(zhí)行。”這說明當(dāng)事人可以直接到有管轄權(quán)的外國法院申請承認(rèn)和執(zhí)行，也可以由中國法院申請承認(rèn)和執(zhí)行。外國法院是否受理是根據(jù)其自己的法律決定的事情。到中國法院申請承認(rèn)與執(zhí)行，中國法院要審查是否有條約基礎(chǔ)，如果沒有，就要看雙方是否有互惠關(guān)系。這是關(guān)于我國法院做出的判決要到外國申請承認(rèn)與執(zhí)行的路徑的規(guī)定。為了配合支持我國的判決盡可能得到域外法院的承認(rèn)和執(zhí)行，司法解釋明確規(guī)定，我國法院有義務(wù)配合當(dāng)事人辦理文書已經(jīng)生效的證明。如果案件通過調(diào)解解決，發(fā)的是調(diào)解書，但有的外國法院不認(rèn)可調(diào)解書，“當(dāng)事人要求發(fā)給判決書的，可以依協(xié)議的內(nèi)容制作判決書送達(dá)當(dāng)事人”，這是為了方便當(dāng)事人所作的規(guī)定。

涉外民商事案件如果是在域外法院訴訟解決，外國法院做出了判決，可以向我國法院申請承認(rèn)和執(zhí)行。申請執(zhí)行外國判決有個(gè)前提條件，就是首先得到中國法院的承認(rèn)，這份外國判決在我國才具有執(zhí)行力。我國法院承認(rèn)該判決之后，才能依據(jù)《民事訴訟法》相關(guān)規(guī)定交付執(zhí)行，這是基本路徑。關(guān)于外國法院判決的承認(rèn)與執(zhí)行，規(guī)定在《民事訴訟法》第281條，“外國法院作出的發(fā)生法律效力的判決、裁定，需要中華人民共和國人民法院承認(rèn)和執(zhí)行的，可以由當(dāng)事人直接向中華人民共和國有管轄權(quán)的中級(jí)人民法院申請承認(rèn)和執(zhí)行，也可以由外國法院依照該國與中華人民共和國締結(jié)或者參加的國際條約的規(guī)定，或者按照互惠原則，請求人民法院承認(rèn)和執(zhí)行”。這里規(guī)定的是“有管轄權(quán)的中級(jí)人民法院”，什么樣的中級(jí)法院有管轄權(quán)？被申請人住所地、其財(cái)產(chǎn)所在地的法院。也就是說，地域管轄，是被申請人住所地、財(cái)產(chǎn)所在地，級(jí)別管轄是中級(jí)法院有管轄權(quán)。申請主體可以是當(dāng)事人，也可以是外國法院根據(jù)國際條約或互惠條件申請。但實(shí)踐中我們收到的都是當(dāng)事人申請的情況。中國法院受理后按照什么樣的標(biāo)準(zhǔn)審查？按照《民事訴訟法》282條是兩種路徑，一是條約，有條約的時(shí)候要看條約規(guī)定。，如果沒有條約是互惠原則。談到公約，現(xiàn)在我國和30多個(gè)國家簽訂了民商事司法協(xié)助協(xié)定，當(dāng)中重要的條款是相互承認(rèn)和執(zhí)行民商事判決。其中，最早是1987年中國和法國簽訂的民商事司法協(xié)助條約，里面的條文詳細(xì)列舉中國和法國相互承認(rèn)法院判決要符合哪些條件？如果法院發(fā)現(xiàn)了存在拒絕承認(rèn)和執(zhí)行的情形，就可以拒絕承認(rèn)和執(zhí)行。比如管轄權(quán)行使是否違反我國專屬管轄、我國是否已經(jīng)先行對(duì)案件作出判決、判決的承認(rèn)和執(zhí)行是否將損害我國社會(huì)公共利益、危害國家安全、主權(quán)等，在條約中都有列舉。如果申請承認(rèn)和執(zhí)行的是法國的判決，我們就要看該雙邊條約中規(guī)定的條件。只有符合規(guī)定的條件，我國法院才可以根據(jù)這些理由拒絕承認(rèn)和執(zhí)行。如果沒有，就要承認(rèn)和執(zhí)行該外國法院的判決?，F(xiàn)在沒有全球性的公約，只是雙邊的，如果大家了解，應(yīng)該知道海牙國際私法會(huì)議一直努力想在外國法院民商事判決領(lǐng)域形成國際性的公約，就像紐約公約在仲裁領(lǐng)域那樣，紐約公約執(zhí)行得非常好，有150多個(gè)成員國，決絕承認(rèn)和執(zhí)行外國仲裁裁決的條件限定非常嚴(yán)格，紐約公約對(duì)仲裁裁決的全球流通起了非常重要的作用，海牙國際私法會(huì)議作為政府間的組織，從上世紀(jì)90年代開始力推，希望形成有影響力的公約。但法院判決代表國家主權(quán)，在其他國家得到認(rèn)可比仲裁裁決困難得多。公約的爭論很大，經(jīng)過長期談判一直沒有取得成果。2005年，經(jīng)過各國協(xié)商，決定把大公約變成小公約。選擇法院協(xié)議公約是限制在很窄的范圍內(nèi)，當(dāng)事人在合同中明確選擇了法院，由被選擇的法院行使管轄權(quán)后所作出的裁決，才能在成員國申請承認(rèn)和執(zhí)行。內(nèi)陸和香港關(guān)于判決相互認(rèn)可和執(zhí)行的安排是這個(gè)條約的復(fù)制，幾乎是把這個(gè)公約的內(nèi)容挪過來。選擇法院協(xié)議公約的適用范圍很窄，且規(guī)定了非常低的生效條件，兩個(gè)國家批準(zhǔn)就能生效了。但長期以來只有墨西哥批準(zhǔn)了，其他國家都表示積極參與，但尚未批準(zhǔn)。今年10月份，歐盟所有內(nèi)部程序走完，該公約將對(duì)歐盟生效，有望實(shí)現(xiàn)兩個(gè)國家批準(zhǔn)的生效條件。但條約生效后并不當(dāng)然對(duì)我國有約束力，需要我國權(quán)力機(jī)關(guān)批準(zhǔn)公約，才能對(duì)我國產(chǎn)生效力。外交部正在積極推動(dòng)這個(gè)事情，論證我國是否有必要加入這個(gè)公約，如果加入，應(yīng)該就哪些事項(xiàng)聲明保留，需要利弊分析后做出決策。這是外國民商事判決承認(rèn)和執(zhí)行領(lǐng)域國際公約的狀況。這是局限性的方面，但這跟國家主權(quán)密不可分的，大家要對(duì)這樣的現(xiàn)象有正確的認(rèn)識(shí)。這是我個(gè)人的觀點(diǎn)。

如果缺乏條約基礎(chǔ)，可以通過互惠原則得到承認(rèn)和執(zhí)行。實(shí)踐中對(duì)于互惠原則怎么理解？我們沒有作出規(guī)定，唯一可以見到的是最高法院在1995年給遼寧法院批復(fù)。在該案件中，遼寧高院認(rèn)為日本與中國沒有互惠協(xié)議，也沒有執(zhí)行過中國的判決，所以不認(rèn)為中日雙方存在互惠關(guān)系，因此應(yīng)該拒絕承認(rèn)和執(zhí)行。大家可以在公開的材料中看到最高法院的批復(fù)，這個(gè)批復(fù)目前看來有它的局限性。后來有中國當(dāng)事人拿著中國法院的判決到日本申請承認(rèn)和執(zhí)行，日本律師向日本法院提交了上述資料，日本法院就此認(rèn)為中國和日本之間不存在互惠關(guān)系，也拒絕了承認(rèn)和執(zhí)行中國法院的判決。實(shí)踐中，特別是現(xiàn)在我國更多的企業(yè)走出去，我們的判決需要到域外執(zhí)行的情況較前些年有所上升，我個(gè)人認(rèn)為，在司法實(shí)踐中需要對(duì)互惠原則的理解進(jìn)一步開放思想。以前的批復(fù)僅僅是從事實(shí)上看有無互惠，如果雙方都持這種態(tài)度，就永遠(yuǎn)不可能實(shí)現(xiàn)互惠。所以有學(xué)者撰文認(rèn)為，對(duì)于互惠的理解應(yīng)該拋棄事實(shí)互惠的觀點(diǎn)，而是堅(jiān)持法律互惠。所謂法律互惠指的是兩國法律中關(guān)于法院判決的承認(rèn)和執(zhí)行規(guī)定的條件是否相當(dāng)，如果條件相類似，應(yīng)該認(rèn)為彼此存在互惠的關(guān)系。我個(gè)人贊同這個(gè)觀點(diǎn)，希望我們在司法實(shí)踐中盡可能推動(dòng)對(duì)于互惠原則的積極理解，向更廣闊的空間發(fā)展。這是我個(gè)人的展望。

有一個(gè)特殊情況，如果外國法院作出的判決是一個(gè)離婚判決的話，根據(jù)最高法院司法解釋的規(guī)定，不需要條約，也不需要互惠，一般當(dāng)事人申請，法院基本上是承認(rèn)的。離婚判決僅限于身份部分，涉及于財(cái)產(chǎn)部分則另當(dāng)別論。曾經(jīng)有法官做了這方面的調(diào)研，實(shí)踐中我國承認(rèn)外國法院判決絕大多數(shù)是離婚判決，當(dāng)然還有別的類型的案件，例如，佛山中院承認(rèn)了意大利公司破產(chǎn)裁決的例子，還有個(gè)別法院承認(rèn)了涉及金錢給付內(nèi)容的判決。整體來說，除了離婚判決外，真正商事領(lǐng)域的判決得到我國法院承認(rèn)和執(zhí)行的案件為數(shù)不多，這是我們的現(xiàn)狀。這和途徑的限制有關(guān)系，需要我們在今后有所推動(dòng)。

如果是外國法院直接向我們法院提出承認(rèn)和執(zhí)行他們的判決的申請，如果兩國沒有條約、互惠，沒有通過外交途徑來，我們會(huì)把材料退回并說明理由。以上是關(guān)于向我國法院申請承認(rèn)和執(zhí)行外國法院判決的內(nèi)容。民訴法司法解釋第543條增加規(guī)定了需要提交的材料，當(dāng)事人“應(yīng)當(dāng)提交申請書，并附外國法院作出的發(fā)生法律效力的判決、裁定正本或者經(jīng)證明無誤的副本以及中文譯本。外國法院判決、裁定為缺席判決、裁定的，申請人應(yīng)當(dāng)同時(shí)提交該外國法院已經(jīng)合法傳喚的證明文件，但判決、裁定已經(jīng)對(duì)此予以明確說明的除外。”國際條約有要求，按照條約，如果沒有條約要求就是按照這個(gè)要求提交申請材料。法院受理后會(huì)組成合議庭審查，并將申請書送達(dá)給被申請人，被申請人有機(jī)會(huì)陳述意見。法院對(duì)是否承認(rèn)和判決作出裁定，這種裁定一裁終局，沒有上訴、申請?jiān)賹?、抗訴的救濟(jì)途徑。本次民事訴訟法司法解釋制定過程中，我們和很多專家學(xué)者共同探討了該問題，是否要給當(dāng)事人更多的救濟(jì)機(jī)會(huì)，絕大多數(shù)訴訟法專家認(rèn)為，對(duì)外國法院判決司法審查程序、仲裁司法審查程序本來屬于特別程序，給當(dāng)事人提供特別救濟(jì)的途徑應(yīng)該盡可能的限縮，而不是擴(kuò)張。因此，新民訴法司法解釋規(guī)定，此類裁定一經(jīng)送達(dá)即發(fā)生法律效力，當(dāng)事人無權(quán)再提起上訴、申請?jiān)賹彽取?/span>

如果是港澳臺(tái)判決的認(rèn)可和執(zhí)行，另有司法解釋解決。內(nèi)陸與港澳分別有安排，2008年和香港有安排，基本是拷貝海牙國際私法會(huì)議選擇法院協(xié)議公約的文本，適用條件有限，只有雙方當(dāng)事人有選擇法院條款，且判決有金錢給付內(nèi)容才可以通過這個(gè)安排執(zhí)行。由于適用范圍很窄，目前兩地就民商事判決的相互認(rèn)可和執(zhí)行問題還在進(jìn)一步磋商，希望拓寬渠道。內(nèi)陸與澳門的安排規(guī)定比較全面，是2006年作出的。對(duì)于臺(tái)灣法院判決，是我們單方以司法解釋的形式規(guī)定，最高法院對(duì)此發(fā)布過四個(gè)司法解釋。這里需要注意，我們對(duì)港澳臺(tái)判決用認(rèn)可，對(duì)外國判決用承認(rèn)的表述。臺(tái)灣法院是按照兩岸人民關(guān)系條例的規(guī)定審查大陸法院判決。涉及到港澳臺(tái)法院判決的認(rèn)可和執(zhí)行問題，我們要看這些安排和司法解釋的規(guī)定。

《民事訴訟法》倒數(shù)第二章講的是仲裁，講的是涉外民商事糾紛到我國仲裁機(jī)構(gòu)仲裁的話，我國仲裁機(jī)構(gòu)作出仲裁裁決，如何得到執(zhí)行的問題以及其他仲裁程序中的相關(guān)事項(xiàng)。涉及到仲裁裁決的問題，要看我國仲裁法的規(guī)定，也要看《民事訴訟法》的規(guī)定?！睹袷略V訟法》涉外編規(guī)定涉外仲裁，執(zhí)行編規(guī)定執(zhí)行國內(nèi)仲裁裁決的審查內(nèi)容，這是我國法院對(duì)仲裁裁決進(jìn)行司法審查以及作出相應(yīng)支持的依據(jù)，涉及保全問題等在《民事訴訟法》有詳細(xì)規(guī)定。兩部法律共同調(diào)整在中國境內(nèi)進(jìn)行仲裁的問題?！睹袷略V訟法》第274條規(guī)定，如果人民法院審查有下列條件之一，可以不予執(zhí)行所涉涉外仲裁裁決。我國仲裁法70條規(guī)定，當(dāng)事人申請撤銷仲裁裁決的，司法審查標(biāo)準(zhǔn)也指向這個(gè)條文。當(dāng)事人可以根據(jù)我國仲裁法和民訴法的規(guī)定，向我國法院申請撤銷我國仲裁機(jī)構(gòu)所做的涉外仲裁裁決，可以在執(zhí)行過程中提出不予執(zhí)行的抗辯，法院會(huì)進(jìn)行司法審查，標(biāo)準(zhǔn)和條件就是《民事訴訟法》274條的規(guī)定。條文中，前四項(xiàng)是當(dāng)事人申請法院才審查的事項(xiàng)，包括是否存在有效的仲裁協(xié)議、是否給當(dāng)事人充分陳述意見的機(jī)會(huì)、仲裁程序是否違反仲裁規(guī)則、是否超裁的情形，最后一項(xiàng)是執(zhí)行這樣的裁決是否違反我國社會(huì)公共利益的內(nèi)容。涉及仲裁過程中保全問題，要根據(jù)《民事訴訟法》相應(yīng)的規(guī)定進(jìn)行。這是在涉外民商事糾紛在我國仲裁的相關(guān)規(guī)定。

涉外民商事糾紛的當(dāng)事人到我國仲裁機(jī)構(gòu)解決爭議，仲裁機(jī)構(gòu)將按照其仲裁規(guī)則確定管轄權(quán)，結(jié)合案件的事實(shí)，適用相應(yīng)的法律作出裁決。如果當(dāng)事人認(rèn)為仲裁存在問題，可以向中國法院申請撤銷，也可以在執(zhí)行環(huán)節(jié)提出不予執(zhí)行抗辯，獲得相應(yīng)的救濟(jì)。法院嚴(yán)格根據(jù)法律規(guī)定的條件審查，沒有規(guī)定的，法院不會(huì)審查。這是法院和仲裁的關(guān)系。

司法實(shí)踐中，我們一直秉持支持仲裁的司法態(tài)度。例如涉及到仲裁條款效力認(rèn)定，（雖然這不屬于今天講的程序法涉及的事項(xiàng)），我們支持當(dāng)事人通過仲裁解決糾紛的意愿，盡可能認(rèn)定仲裁協(xié)議有效；仲裁中的財(cái)產(chǎn)保全，法院也會(huì)積極配合；仲裁裁決的司法審查，一般不觸及仲裁裁決實(shí)體內(nèi)容，我們主要審查的是程序事項(xiàng)?？梢酝ㄟ^具體的案件體現(xiàn)支持仲裁的司法態(tài)度，到現(xiàn)在為止，我國法院拒絕執(zhí)行涉外仲裁裁決、撤銷等的案例都非常少。最高法院建立了報(bào)告制度，如果要撤銷涉外仲裁裁決或者不予執(zhí)行，都要逐級(jí)報(bào)到最高法院，最高法院同意后才能做出裁定。

涉外民商事爭議的當(dāng)事人也有可能不選擇中國的仲裁機(jī)構(gòu)，而是到境外仲裁。如果當(dāng)事人選擇域外機(jī)構(gòu)仲裁或者臨時(shí)仲裁的話，所做的仲裁裁決需要到中國法院承認(rèn)和執(zhí)行，這樣的裁決不是當(dāng)然在中國有執(zhí)行力，需要得到中國法院的承認(rèn)，才能得到執(zhí)行。

根據(jù)民訴法283條的規(guī)定，“國外仲裁機(jī)構(gòu)的裁決，需要中華人民共和國人民法院承認(rèn)和執(zhí)行的，應(yīng)當(dāng)由當(dāng)事人直接向被執(zhí)行人住所地或者其財(cái)產(chǎn)所在地的中級(jí)人民法院申請，人民法院應(yīng)當(dāng)依照中華人民共和國締結(jié)或者參加的國際條約，或者按照互惠原則辦理。” 283條非常重要，給我國法院承認(rèn)和執(zhí)行外國仲裁裁決提供了根本的依據(jù)。根據(jù)該條，與法院判決的承認(rèn)和執(zhí)行類似，中國法院審查也是基于是兩種情況，有條約的按照條約，沒條約的情況下用到互惠原則。實(shí)踐中我們遇到的申請承認(rèn)和執(zhí)行外國仲裁裁決都是依據(jù)1958年的紐約公約，公約有150多個(gè)成員國，涵蓋了世界上主要國家，尚未見到公約之外的裁決到我國申請承認(rèn)和執(zhí)行的情況。對(duì)于這類案件，中國法院嚴(yán)格按照紐約公約第5條規(guī)定進(jìn)行司法審查，該條前五項(xiàng)是當(dāng)事人申請法院才予審查的事項(xiàng)，與上面所講的涉外仲裁審查事項(xiàng)類似，除上述四種情形外，公約還規(guī)定了一條，就是看這個(gè)裁決是不是具有終局性。另外是法院可以主動(dòng)審查的，除公共政策外，還有可仲裁性的問題。紐約公約第五條規(guī)定的七種情形是審查標(biāo)準(zhǔn)，除此之外沒有其他任何標(biāo)準(zhǔn)。此外，紐約公約第四條規(guī)定了申請需要提交材料的要求，如果材料不齊，法院會(huì)要求補(bǔ)齊。法院審查程序和前述外國法院判決司法審查一樣，要組成合議庭，把申請書送達(dá)給被申請人，給其陳述意見的機(jī)會(huì)，最終是以裁定的方式表達(dá)態(tài)度。這種裁決也是一裁終局，不能上訴、申請?jiān)賹?、檢察機(jī)關(guān)不能抗訴。

《民事訴訟法》283條前提條件是國外仲裁機(jī)構(gòu)的裁決。大家知道國外很多裁決都是臨時(shí)仲裁。曾經(jīng)有案件中被申請人提出抗辯，該案涉及一個(gè)澳大利亞臨時(shí)仲裁裁決，被申請人認(rèn)為按照《民事訴訟法》283條的規(guī)定，“國外仲裁機(jī)構(gòu)”的裁決才能在我國申請承認(rèn)和執(zhí)行，該案涉及的是臨時(shí)仲裁裁決，因此缺乏法律依據(jù)，所以被申請人主張中國法院應(yīng)該拒絕受理這個(gè)案件。大家知道，我國是紐約公約的成員國，公約規(guī)定仲裁裁決不僅包括機(jī)構(gòu)裁決，也包括臨時(shí)裁決。在紐約公約項(xiàng)下的裁決，無論是機(jī)構(gòu)裁決還是臨時(shí)裁決，都可以到中國法院申請承認(rèn)和執(zhí)行。為了糾正不適當(dāng)?shù)恼J(rèn)識(shí)，我們專門在本次民事訴訟法司法解釋第545條規(guī)定，“對(duì)臨時(shí)仲裁庭在中華人民共和國領(lǐng)域外作出的仲裁裁決，一方當(dāng)事人向人民法院申請承認(rèn)和執(zhí)行的，人民法院應(yīng)當(dāng)依照民事訴訟法第二百八十三條規(guī)定處理。”

我國《民事訴訟法》及其司法解釋，對(duì)于涉外民商事爭議中的重要糾紛解決方式都做了相關(guān)規(guī)定。任何一種糾紛解決方式以及在任何一個(gè)國家解決糾紛都是各有利弊，這是我個(gè)人的看法。選擇何種糾紛解決途徑，需要當(dāng)事人根據(jù)各自的具體情況，權(quán)衡利弊后作出抉擇。這是我今天向大家匯報(bào)的主要內(nèi)容，僅代表我個(gè)人的觀點(diǎn)，不當(dāng)之處，請各位批評(píng)指正。