如何理解保證期間的性質(zhì)

根據(jù)《擔(dān)保法》，保證期間是保證合同的必要組成部分，不存在沒有保證期間的保證合同。但對(duì)保證期間的長短實(shí)行意思自治原則，可由保證人和債權(quán)人約定，沒有約定的，保證期間為主債務(wù)履行期屆滿之日起六個(gè)月。一般保證，在保證合同約定的保證期間或法定的保證期間內(nèi)，債權(quán)人未對(duì)主債務(wù)人提起訴訟或者申請(qǐng)仲裁的，保證人免除保證責(zé)任；連帶責(zé)任保證，在合同約定的保證期間或法定的保證期間內(nèi)，債權(quán)人未要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任的，保證人免除保證責(zé)任。可見，保證期間直接涉及到保證人和債權(quán)人的權(quán)利和義務(wù)，對(duì)雙方關(guān)系甚大。但由于《擔(dān)保法》對(duì)保證期間規(guī)定的比較含糊，而學(xué)者對(duì)保證期間性質(zhì)的認(rèn)識(shí)也未達(dá)一致，從而產(chǎn)生了保證期間究竟屬訴訟時(shí)效期間還是除斥期間的長期爭論。 在司法實(shí)踐中，法官也經(jīng)常不知所從，搖擺不定。把保證期間定性為訴訟時(shí)效期間還是除斥期間直接關(guān)系到保證人和債權(quán)人的切身利益，因此也就有必要對(duì)保證期間的性質(zhì)進(jìn)行詳細(xì)研究。最高人民法院在新近作出的關(guān)于適用《擔(dān)保法》若干問題的解釋中明確規(guī)定：保證期間不因任何事由發(fā)生中斷、中止、延長的法律后果。 這是把保證期間定性為除斥期間。這種定性為司法實(shí)踐提 供了法律依據(jù)，有助于司法實(shí)踐的統(tǒng)一，但這并未能消除學(xué)理認(rèn)識(shí)上的分歧：主張保證期間應(yīng)屬除斥期間的學(xué)者，對(duì)此規(guī)定拍手稱快；主張保證期間應(yīng)屬訴訟時(shí)效期間的學(xué)者卻認(rèn)為此規(guī)定完全是出于無知。于此背景之下，筆者自忖不才，想談一點(diǎn)筆者對(duì)保證期間性質(zhì)的認(rèn)識(shí)，以期能拋磚引玉。

一、關(guān)于保證期間性質(zhì)的不同觀點(diǎn)及對(duì)它們的評(píng)價(jià)

（一）關(guān)于保證期間性質(zhì)的不同觀點(diǎn)

保證期間的性質(zhì)，學(xué)者主要有兩種觀點(diǎn)：一種是除斥期間說；一種是訴訟時(shí)效期間說。除斥期間說的理由主要為：第一、保證期間是保證人承擔(dān)保證責(zé)任的期間，在保證期間內(nèi)，債權(quán)人不向保證人行使請(qǐng)求權(quán)的，期間屆滿，保證人的保證責(zé)任即被免除。從債權(quán)人的角度來看，保證期間是債權(quán)人向保證人行使請(qǐng)求權(quán)的時(shí)間界限，在此期間內(nèi)，他有權(quán)要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任，期間屆滿，他對(duì)保證人的請(qǐng)求權(quán)隨之消滅。因此，保證期間在性質(zhì)上屬民事權(quán)利的存續(xù)期間，即除斥期間。第二、保證期間的長短可由當(dāng)事人約定，體現(xiàn)意思自治原則，而訴訟時(shí)效期間是強(qiáng)制性規(guī)定，不允許當(dāng)事人以意思加以改變。 第三、保證期間從保證債權(quán)發(fā)生即主合同履行期限屆滿債務(wù)人不履行債務(wù)時(shí)起算，而訴訟時(shí)效期間一般從權(quán)利人知道或應(yīng)當(dāng)知道權(quán)利受侵害時(shí)起算。訴訟時(shí)效期間說的理由主要為：第一、除斥期間的客體是權(quán)利本身，而訴訟時(shí)效的客體是請(qǐng)求權(quán)。 保證期間是保證人承擔(dān)保證責(zé)任的期間，在保證期間內(nèi)，債權(quán)人不向保證人行使請(qǐng)求權(quán)的，期間屆滿，保證人的保證責(zé)任即被免除，債權(quán)人的請(qǐng)求權(quán)隨 之消滅?？梢姡ＷC期間屆滿消滅的是債權(quán)人的請(qǐng)求權(quán)，這正是訴訟時(shí)效的客體，而不是除斥期間的客體。第二、除斥期間是不變期間，不發(fā)生中斷、中止、延長的問題。 而我國《擔(dān)保法》上卻有保證期間中斷的規(guī)定。

（二）訴訟時(shí)效與除斥期間

在對(duì)不同的觀點(diǎn)進(jìn)行評(píng)論之前，筆者首先想簡單地分析一下訴訟時(shí)效與除斥期間的區(qū)別。這二者之間區(qū)別當(dāng)然有很多，但根本區(qū)別在于目的不同、存在的價(jià)值不同。“訴訟時(shí)效制度之設(shè)，在于尊重久已持續(xù)之事實(shí)狀態(tài)，即在于社會(huì)秩序之維持。一般真正權(quán)利人得基于權(quán)利推翻現(xiàn)存之事實(shí)關(guān)系，回復(fù)以前之權(quán)利 關(guān)系。然此事實(shí)茍久已存在，社會(huì)皆信其為 真，則維持其關(guān)系，又可維持社會(huì)之安全。” 可見，時(shí)效制度既不是對(duì)權(quán)利人不行使權(quán)利的懲罰，也不是對(duì)義務(wù)人不履行義務(wù)的獎(jiǎng)勵(lì)，而是著眼于社會(huì)秩序的穩(wěn)定?；诖四康模V訟時(shí)效制度具有如下幾個(gè)特征：一是針對(duì)民法上債權(quán)、物權(quán)等具有實(shí)質(zhì)性內(nèi)容的權(quán)利而設(shè)，而且其客體不是債權(quán)、物權(quán)本身而是請(qǐng)求權(quán)；二是訴訟時(shí)效期間是強(qiáng)制性規(guī)定，不允許當(dāng)事人約定；三是訴訟時(shí)效期間是可變期間，可中止、中斷、延長；四是訴訟時(shí)效期間不宜太短。而除斥期間制度之設(shè)在于民法上存在這樣一種權(quán)利，權(quán)利人可依自己的行為使自己與他人或他們與他人之間的法律關(guān)系發(fā)生、變更或消滅。這種權(quán)利被德國學(xué)者seckel稱之為形成權(quán)，如法定代理人對(duì)限制行為能力人所實(shí)施的民事行為的追認(rèn)權(quán)，本人對(duì)無權(quán)代理人所實(shí)施的民事行為的追認(rèn)權(quán)，可撤銷的民事行為撤銷權(quán)人的撤銷權(quán)等。正是因?yàn)橛羞@樣一種權(quán)利的存在，使得自己與他人或他人與他人之間的關(guān)系處于一種不確定的狀態(tài)。為了使這種不確定的狀態(tài)盡快變得確定下來，因此有必要給形成權(quán)一個(gè)存續(xù)期限，這個(gè)期限就是除斥期間?；诖四康模馄陂g具有如下幾個(gè)特征：一是針對(duì)民法上具有程序性意義的權(quán)利，即形成權(quán)而設(shè)的，其客體是權(quán)利本身； 二是除斥期間涉及的是自己與他人或他人與他人之間的關(guān)系，不直接關(guān)系到社會(huì)秩序，其期間的長短不以強(qiáng)制性規(guī)定為必要，可賦予當(dāng)事人一定程度的自治權(quán)；三是除斥期間是不變期間，一般不得中止、中斷或延長；四是除斥期間不宜過長。

（三）對(duì)不同觀點(diǎn)的評(píng)價(jià)

在分析了訴訟時(shí)效與除斥期間的區(qū)別之后，下面再來對(duì)學(xué)者的兩種觀點(diǎn)進(jìn)行簡單評(píng)價(jià)：除斥期間說的第一種理由認(rèn)為保證期間是債權(quán)人請(qǐng)求保證人承擔(dān)保證責(zé)任的請(qǐng)求權(quán)的存在期間，在保證期間內(nèi)，即有請(qǐng)求權(quán)，過了保證期間，則喪失請(qǐng)求權(quán)。在這一點(diǎn)上，訴訟時(shí)效期間說和除斥期間說的看法是一的，即都認(rèn)為過了保證期間，債權(quán)人的請(qǐng)求權(quán)歸于消滅，他們的分歧在于請(qǐng)求權(quán)消滅究竟是應(yīng)歸屬于訴訟時(shí)效還是除斥期間。但基于前面的分析，請(qǐng)求權(quán)根本不是除斥期間的客體，而是訴訟時(shí)效物客體，對(duì)于請(qǐng)求權(quán)，有了訴訟時(shí)效就足夠了，法律沒有必要針對(duì)請(qǐng)求權(quán)再規(guī)定一個(gè)除斥期間。所以除斥期間說的第一種理由是站不住腳，反被主張?jiān)V訟時(shí)效期間說的學(xué)者抓住了把柄，以子之矛，攻子之盾，倒顯得訴訟時(shí)效期間說的理由更有說服力。但除斥期間說的第二種理由卻是雄辯有力的，是訴訟時(shí)效期間說所無法駁倒的。相比之下，訴訟時(shí)效期間說的第二種理由首先就犯了一個(gè)方法論上的錯(cuò)誤，即不該用現(xiàn)行法的規(guī)定來支持自己的觀點(diǎn)，因?yàn)楝F(xiàn)行法的規(guī)定本身完全可能是錯(cuò)的，《最高人民學(xué)院關(guān)于適用<中華人民共和國擔(dān)保法>若干問題的解釋》第31條正是對(duì)該條的否定。其次，除斥期間只是原則上是不變期間，并不排除可例外地適用中止、中斷、延長的規(guī)定。

通過以上分析可以看到：兩種觀點(diǎn)誰也說服不了誰是當(dāng)然的，因?yàn)樗麄兏髯缘睦碛稍趯?duì)方看來都是不能完全成立的。除斥期間說的第一種理由在主張?jiān)V訟時(shí)效說的學(xué)者看來，完全是出于對(duì)除斥期間的無知，事實(shí)上也確是如此。但主張?jiān)V訟時(shí)效說的學(xué)者又駁不到除斥期間說的第二種理由，因此也難以讓主張除斥期間說的學(xué)者滿意。一方要想說服另一方，則必須要做到一點(diǎn)：那就是要使支持自己觀點(diǎn)的理由在對(duì)方看來都是能成立的。而這正是筆者所要試著做的。

二、保證期間是除斥期間

要分析保證期間的性質(zhì)，首先得分析保證合同的性質(zhì)。要分析保證合同的性質(zhì)，首先得弄清保證期間在保證合同上的地位。

（一）保證期間在保證合同上的地位

保證期間在保證合同上的地位有一個(gè)不斷變化的過程：《法國民法典》上，并沒有關(guān)于保證期間的規(guī)定；《德國民法典》上，保證期間也不是保證合同的必要組成部分，僅規(guī)定當(dāng)事人可以約定保證期間； 我國臺(tái)灣地區(qū)的民法典規(guī)定：保證合同，定有存續(xù)期間者，如債權(quán)人不于其期間內(nèi)對(duì)保證人為審判 上之請(qǐng)求，則保證責(zé)任消滅；保證合同，未定存續(xù)期間者，保證人于主債務(wù)清償期屆滿后，經(jīng)定有一個(gè)月以上相當(dāng)期限，催告?zhèn)鶛?quán)人于其期限內(nèi)，向主債務(wù)人為審判上之請(qǐng)求，而債權(quán)人忽視其請(qǐng)求者，保證人之保證責(zé)任消滅。 可見保證期間也不是必須的；在意大利民法 及我國的《擔(dān)保法》上，保證期間則成為保證合同的必要組成部分。 這反映了一種趨勢(shì)，即法律由片面強(qiáng)調(diào)對(duì)債權(quán)人的保護(hù)轉(zhuǎn)向愈來愈重視維護(hù)保證人的利益。設(shè)定保證期間，將保證人的保證責(zé)任限定在一定的期間內(nèi)，可以避免保證人無止境地處于承擔(dān)責(zé)任的不利狀態(tài)或是長期處于隨時(shí)可能承擔(dān)責(zé)任的財(cái)產(chǎn)關(guān)系不確定狀態(tài)，從而也就在保證人和債權(quán)人之間進(jìn)行了合理的風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)分配。但也正是由于保證期間在保證合同中的地位有一個(gè)動(dòng)態(tài)的過程，法國、德國及我國臺(tái)灣地區(qū)民法（下文稱傳統(tǒng)民法）是以無保證期間的保證為原則的，傳統(tǒng)民法關(guān)于保證期間的理論積淀得不夠，從而也就沒能為我們今天對(duì)保證期間性質(zhì)的認(rèn)識(shí)提供多大的理論指導(dǎo)意義。這也是為什么學(xué)者會(huì)對(duì)于保證期間性質(zhì)有不同認(rèn)識(shí)的知識(shí)上的背景。

（二）保證合同的性質(zhì)

在考察了保證期間在保證合同中的地位之后，再來分析保證合同的性質(zhì)。

保證合同是保證人與債權(quán)人訂立的在主債務(wù)人不履行其債務(wù)時(shí)，由保證人承擔(dān)保證債務(wù)的協(xié)議。保證人和債權(quán)人之間訂立保證合同屬于一種雙方民事行為。這種民事行為在其成立之時(shí)，如果其構(gòu)成要素能得到法律的肯定性評(píng)價(jià)，如行為人具有相應(yīng)的行為能力、意思表示真實(shí)、內(nèi)容合法，那么這種民事行為即沒訂立保證合同的行為就有效，就受到法律的保護(hù)，就轉(zhuǎn)化為民事法律行為，否則就是無效的保證合同。下文所談的保證合同，如無特別說明，僅指有效的保證合同。

在前文已經(jīng)論述過，在傳統(tǒng)民法上，保證合同是以不要求有保證期間為原則的。相應(yīng)地，有關(guān)保證合同的民法理論也是以不要求有保證期間的保證合同為基礎(chǔ)構(gòu)建的。根據(jù)傳統(tǒng)民法理論，保證合同實(shí)質(zhì)上是一個(gè)附生效條件的合同。依法訂立的保證合同自成立時(shí)即有效，對(duì)保證人和債權(quán)人雙方具有法律約束力，但該保證合同并未立即生效，即保證人和債權(quán)人之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系并未真正確立，此時(shí)，債權(quán)人對(duì)保證人僅有一種期待權(quán)。 保證合同能否生效取決于主債務(wù)人是否按期履行債務(wù)：如果主債務(wù)人按期履行了債務(wù)，那么保證合同就不生效，債權(quán)人對(duì)保證人不能為任何請(qǐng)求；如果主債務(wù)人未能按期履行債務(wù)，此時(shí)保證合同即開始生效，保證人和債權(quán)人之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系正式確定下來，債權(quán)人可以請(qǐng)求保證人承擔(dān)保證責(zé)任，但保證人享有先訴抗辯權(quán)。

傳統(tǒng)民法理論認(rèn)為保證合同自主債務(wù)人未能按期履行債務(wù)時(shí)開始生效是有道理的，筆者在前文曾經(jīng)提到過，即保證期間在保證合同上的地位有一個(gè)動(dòng)態(tài)過程：在《法國民法典》上，是不要求有保證期間的；在《德國民法典》上，也是不要求有保證期間的，只是例外地允許當(dāng)事人約定保證期間。那么，對(duì)于一個(gè)不要求有保證期間的保證合同，從何時(shí)起開始生效呢，只能從主債務(wù)的履行期限屆滿之時(shí)開始生效，否則就沒有判斷標(biāo)準(zhǔn)了。

《法國民法典》第2021條規(guī)條：僅在債務(wù)人不履行其債務(wù)時(shí)，保證人始對(duì)債權(quán)人負(fù)清償責(zé)任。債權(quán)人應(yīng)先就債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)進(jìn)行追索，但如保證人放棄先行追索抗辯或者保證人與債務(wù)人負(fù)有連帶責(zé)任時(shí)不在此限。根據(jù)該規(guī)定可知：第一、在法國民法上，保證以一般保證為原則，連帶責(zé)任保證為例外；第二、保證合同自主債務(wù)人不履行其債務(wù)時(shí)生效，保證人于此時(shí)始負(fù)有代為履行的義務(wù)；第三、保證合同生效后，保證人除放棄先行追索抗辯或者保證人與債務(wù)人負(fù)有連帶責(zé)任外享有先訴抗辯權(quán)。《德國民法典》的規(guī)定與此大同小異。而我國《擔(dān)保法》上的保證制度一方面有著對(duì)傳統(tǒng)民法保證制度的繼承，如一般保證人的先訴抗辯權(quán)，另一方面又適應(yīng)時(shí)代的需要，對(duì)傳統(tǒng)民法上保證制度進(jìn)行了創(chuàng)新。這主要體現(xiàn)在兩個(gè)方面：第一、保證期間成為保證合同的必要組成部分；第二、以連帶責(zé)任保證為原則，以一般保證為例外，即當(dāng)事人沒明確約定保證為一般保證的，都視為連帶責(zé)任保證。 正是因?yàn)槲覈稉?dān)保法》既是對(duì)傳統(tǒng)民法的繼承，又是對(duì)傳統(tǒng)民法的創(chuàng)新，所以，如果處理不好繼承與創(chuàng)新之間的關(guān)系，那么產(chǎn)生一些沖突、矛盾、在理論上說不清的問題就是必然的了。事實(shí)上，學(xué)者對(duì)保證期間性質(zhì)的爭論就是這種沖突、矛盾的反映。我們用的民法理論是傳統(tǒng)民法理論，但是我們要解決的問題是新問題。用傳統(tǒng)民法理論解釋舊問題時(shí)，得心應(yīng)手，如傳統(tǒng)民法理論認(rèn)為保證合同自主債務(wù)人不能按期履行債務(wù)時(shí)生效，此時(shí)保證人與債權(quán)人的債權(quán)債務(wù)關(guān)系確定下來，但保證人享有先訴抗權(quán)，該先訴抗辯權(quán)是保證合同生效后的抗辯權(quán)。這種解釋在法國民法和德國民法上非常順暢，不存在什么爭論，一旦用來解釋我國民法上的保證制度，就產(chǎn)生了一個(gè)對(duì)保證期間性質(zhì)爭論不清的問題。如果嚴(yán)格按照該傳統(tǒng)民法理論和邏輯，保證期間應(yīng)屬訴訟時(shí)效期間。因?yàn)楫?dāng)主債務(wù)人未能按期履行債務(wù)時(shí)，保證合同即開始生效，此時(shí)債權(quán)人對(duì)保證人確定地享有保證債權(quán)，在保證期間內(nèi)，債權(quán)人可以行使債權(quán)請(qǐng)求權(quán)，過了保證期間，債權(quán)人就不能行使債權(quán)請(qǐng)求權(quán)，這樣保證期間就當(dāng)然成為債權(quán)人行使債權(quán)請(qǐng)求權(quán)的期限，這正好符合訴訟時(shí)效的特征。但如果真把保證期間定性為訴訟時(shí)效期間，又與訴訟時(shí)效理論本身相沖突（因?yàn)樵V訟時(shí)效期間是強(qiáng)制性規(guī)定，不可由當(dāng)事人約定）。似乎也并非是立法者的本意。

因此，有必要改造傳統(tǒng)民法理論。在保證期間成為保證合同的必要組成部分后，我們應(yīng)當(dāng)這樣來理解保證合同的性質(zhì)：即保證合同是附雙重生效條件的合同。第一重生效條件是主債務(wù)人未能按期履行債務(wù)。但此時(shí)保證合同并非就當(dāng)然生效，保證合同是否生效還要取決于第二重生效條件，就是得債權(quán)人為一定的行為：在一般保證，為債權(quán)人對(duì)主債務(wù)人提起訴訟或申請(qǐng)仲裁的行為（這一行為具有雙重意義：一是要求主債務(wù)人承擔(dān)責(zé)任；二是通過行為本身作出一種要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任的默示的意思表示）；在連帶責(zé)任保證和由一般保證轉(zhuǎn)化為連帶責(zé)任保證，為債權(quán)人對(duì)保證人的通知（或訴訟）行為，即通知（或起訴）保證人要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任的行為。債權(quán)人為該行為不屬于行使債權(quán)請(qǐng)求權(quán)，而屬于另一種權(quán)利，是一種通過債權(quán)人的行為使保證合同生效的權(quán)利，屬形成權(quán)。由于有這種權(quán)利的存在，使得保證合同是否生效處于一種不確定狀態(tài)，也就是說使保證人處于一種十分不利的地位，所以有必要給這種權(quán)利一定的期限，這個(gè)期限就是保證期間，屬除斥期間。在保證合同具備了第二個(gè)生效要件后，即債權(quán)人為一定行為之后，保證人和債權(quán)人之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系才正式確定下來。此時(shí)我們才可以說債權(quán)人對(duì)保證人享有保證債權(quán)，債權(quán)人才可以請(qǐng)求保證人承擔(dān)保證責(zé)任，并且開始計(jì)算保證合同的訴訟時(shí)效（在一般保證，從判決或者仲裁裁決生效之日起，開始計(jì)算保證合同的訴訟時(shí)效）。只不過，在現(xiàn)實(shí)中，使保證合同生效和向保證人主張債權(quán)大多是通過債權(quán)人的一個(gè)通知（或訴訟）行為而同時(shí)完成的罷了。