辛正郁按：近年來，以物抵債糾紛引發(fā)實務(wù)界和理論界的持續(xù)廣泛討論。考察此間的實踐需求、路徑選擇與理論供給，來自審判機(jī)關(guān)和法官的探索研究頗為引人注目。應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，對此類問題的裁判理念和處理標(biāo)準(zhǔn)還不盡統(tǒng)一，但發(fā)展脈絡(luò)已經(jīng)漸次明晰。

司偉博士作為一名法官，既有堅實深厚的理論學(xué)養(yǎng)也有長期豐富的審判經(jīng)驗。本文涵括以物抵債協(xié)議的成立要件、新債務(wù)與舊債務(wù)關(guān)系之認(rèn)定、新債清償型以物抵債協(xié)議之“清償”的涵義、舊債與新債履行的選擇與限制、新債清償型以物抵債中舊債務(wù)的訴訟時效等諸多重要問題，對正確認(rèn)識和處理債務(wù)清償期屆滿后以物抵債若干疑難，足資參考借鑒。

以物抵債協(xié)議，在我國《合同法》未明確予以規(guī)定，屬于《合同法》中的無名合同，通常是指債權(quán)人和債務(wù)人約定以他種給付代替原定給付的協(xié)議。根據(jù)以物抵債協(xié)議的簽訂時間，可將以物抵債協(xié)議分為債務(wù)清償期屆滿前的以物抵債協(xié)議和債務(wù)清償期屆滿后的以物抵債協(xié)議。兩者在生效要件、法律性質(zhì)與履行等方面均存在很大差異，不可概而論之。就債務(wù)清償期屆滿后簽訂的以物抵債而言，審判實踐中經(jīng)常遇到以下問題：以物抵債協(xié)議的成立是否須以實際履行完畢為要件？新債務(wù)與舊債務(wù)之間存在何種關(guān)系？如何認(rèn)定以物抵債協(xié)議是否履行完畢或債務(wù)已經(jīng)清償完畢？債權(quán)人和債務(wù)人對于新債務(wù)與舊債務(wù)的履行是否有選擇權(quán)？以物抵債協(xié)議簽訂后，一方當(dāng)事人反悔的，是否應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任？是否得恢復(fù)舊債務(wù)的履行？以物抵債的訴訟時效應(yīng)自何時起算？本文擬對債務(wù)清償期屆滿后的以物抵債糾紛裁判中的這些常見問題加以探討，就教于大家。

一、以物抵債協(xié)議的成立要件：諾成抑或要物

是否實際履行完畢對以物抵債協(xié)議的成立有無影響？這直接關(guān)系到對當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)的界定，是審理此類案件中不可繞開的前提性問題。

嚴(yán)格而言，以物抵債并非一個含義明確的法律術(shù)語，實踐中其大致包括兩種情形：一是僅具有以他種給付替代原定給付的合意，但債權(quán)人尚未受領(lǐng)債務(wù)人的他種給付；一是雙方當(dāng)事人不但達(dá)成以他種給付替代原定給付的合意，而且債權(quán)人受領(lǐng)了債務(wù)人的他種給付。后者實質(zhì)上就是傳統(tǒng)民法所稱的代物清償。

所謂代物清償，是指以其他給付替代原給付，從而使債權(quán)消滅的債權(quán)人與給付人之間的契約 [1]。根據(jù)傳統(tǒng)民法理論，代物清償?shù)某闪?，必須具備以下要件?.須有債權(quán)之存在；2.須有債務(wù)人以他種給付代替原定給付，即只要以異于原定給付之他種給付為清償即可，至于他種給付之種類為何，在所不問；3.須有當(dāng)事人之合意，即須有當(dāng)事人有以他種給付代原定給付之合意；4.債權(quán)人須已受領(lǐng)該他種給付。代物清償經(jīng)成立者，無論他種給付與原定給付是否價值相等，亦于關(guān)系，縱兩者互有出入，債之關(guān)系均歸消滅。 德國民法典和我國臺灣地區(qū)“民法”均規(guī)定了代物清償制度。[2]德國民法典第364條第（1）項規(guī)定：“債權(quán)人一經(jīng)受領(lǐng)他種給付以代替履行債務(wù)給付時，債的關(guān)系即告消滅?！?[3]我國臺灣地區(qū)“民法”第319規(guī)定：“債權(quán)人受領(lǐng)他種給付以代原定之給付者，其債之關(guān)系消滅。” [4]依據(jù)上述規(guī)定，代物清償以債權(quán)人實際受領(lǐng)他種給付為成立要件，屬于要物合同。

實踐中，對于只有雙方當(dāng)事人的合意，而無債權(quán)人現(xiàn)實地受領(lǐng)給付事實的以物抵債協(xié)議的成立問題，爭議較大。一種觀點堅持以物抵債的代物清償屬性，認(rèn)為在無債權(quán)人現(xiàn)實地受領(lǐng)給付時，以物抵債協(xié)議未成立。理由主要是：1.代物清償只是給付標(biāo)的的改變，作為清償之目的，仍應(yīng)實際履行后才發(fā)生清償?shù)男Ч?.把以物抵債作為實踐性合同可避免與虛假訴訟的關(guān)聯(lián)，避免虛假訴訟造成的巨大救濟(jì)成本；3.即使債務(wù)人反悔，不履行現(xiàn)實給付，而此時仍按原債的關(guān)系履行，并未損害債權(quán)人的利益，更未增加債務(wù)人的利益。另一種觀點則認(rèn)為，以物抵債協(xié)議不應(yīng)認(rèn)定為要物合同，理由主要有：1.法律沒有明文規(guī)定以物抵債的實踐性，應(yīng)援用誠實信用及公平等民法的基本原則，從更有利于實現(xiàn)當(dāng)事人的合法權(quán)益予以裁判；2.規(guī)定以物抵債的實踐性意味著代物清償成立之日，就是合同消滅之時，哲學(xué)味濃厚，法鎖的價值大為降低；3.從合同演變的歷史發(fā)現(xiàn)，要物合同在類型方面呈逐漸減少的趨勢。

筆者認(rèn)為，以物抵債協(xié)議是諾成還是要物，不應(yīng)一概而論，司法裁判中對此問題加以認(rèn)定應(yīng)遵循以下原則：

首先，不應(yīng)將以物抵債等同于代物清償。如前所述，代物清償僅為以物抵債的一種情形或可選方式，而非全部。故雖然從傳統(tǒng)民法的理論看，代物清償協(xié)議應(yīng)為要物合同，但不應(yīng)因此即認(rèn)為所有的以物抵債協(xié)議都屬于要物合同。否則，在概念上將難免陷入以偏概全的錯誤。

其次，諾成合同與要物合同的區(qū)分，是沿襲羅馬法而來。從嚴(yán)格的角度來看，諾成合同的范圍是在逐漸增加的。[5]而在近代民法上，均采合同自由原則，對于合同的類型不做強(qiáng)制規(guī)定，由于絕大多數(shù)合同都從雙方達(dá)成合意時成立，屬諾成合同；而要物合同則必須有法律特別規(guī)定，已屬特殊合同。[6]我國現(xiàn)行法律并無以物抵債協(xié)議為要物合同之規(guī)定，故其原則上應(yīng)認(rèn)定為諾成性合同，即于當(dāng)事人達(dá)成合意時成立。那種認(rèn)為司法實踐中將以物抵債作為要物合同將可能一定程度上導(dǎo)致以物抵債被虛假訴訟所利用，從而倒推出應(yīng)將所有以物抵債協(xié)議均視為要物合同的結(jié)論，則不具備法律基礎(chǔ)，因而不能成立。

再次，以物抵債，作為債務(wù)清償?shù)姆绞街唬钱?dāng)事人之間對于如何清償債務(wù)作出的安排，故對以物抵債協(xié)議的成立要件，應(yīng)以尊重當(dāng)事人的意思自治為基本原則。法律雖然對于以物抵債協(xié)議是否為要物合同并無明確規(guī)定，但并不排除當(dāng)事人基于意思自治而約定協(xié)議以債權(quán)人現(xiàn)實地受領(lǐng)抵債物或者取得抵債物所有權(quán)、使用權(quán)等財產(chǎn)權(quán)利為成立要件，在當(dāng)事人基于真意而明確作出上述約定時，一般應(yīng)認(rèn)定構(gòu)成代物清償，為要物合同。但若當(dāng)事人并未明確作出上述約定，則在進(jìn)行合同解釋時，一般應(yīng)得出以物抵債協(xié)議于當(dāng)事人達(dá)成合意時已經(jīng)成立的結(jié)論。

此外，堅持以物抵債要物性的觀點還認(rèn)為，以物抵債的目的在于用他物抵原債，抵債行為并未改變原債的同一性，所以，只有物權(quán)轉(zhuǎn)移給債權(quán)人，債務(wù)方消滅。因此，僅有合意，而未實際履行物權(quán)轉(zhuǎn)移的，債務(wù)并未消滅，抵債的目的也未實現(xiàn)，故從抵債的目的來看，應(yīng)堅持其實踐性特點。筆者認(rèn)為，這一理由也不能成立。代物清償固然是從根本上解決了債務(wù)清償?shù)膯栴}，但以此為由一概排斥當(dāng)事人之間就債務(wù)清償?shù)陌才牛@然過于武斷。實際上，以物抵債協(xié)議成立后，在未實際受領(lǐng)清償之前，抵債的終極目標(biāo)雖尚未達(dá)成，但仍有其積極意義，因為債權(quán)人與債務(wù)人在清償債務(wù)的安排上進(jìn)行了嘗試，并邁出了朝著良好方向發(fā)展的一步，而且，如此安排也要受到合同法上的新債清償或債的更改制度的規(guī)制，依據(jù)合同法上述制度加以處理，同樣最終可以達(dá)到債務(wù)清償?shù)慕K極效果。

二、新債務(wù)與舊債務(wù)關(guān)系之認(rèn)定：債之更改抑或新債清償

當(dāng)事人于債務(wù)清償期屆滿后達(dá)成以物抵債協(xié)議，在當(dāng)事人之間形成的法律關(guān)系的性質(zhì)是什么，即新債是替代了舊債，還是與舊債并存，這也是實踐中處理此類糾紛難以回避的問題。

從理論上講，當(dāng)事人于債務(wù)清償期屆滿后達(dá)成以物抵債協(xié)議，可能構(gòu)成債的更改，即成立新債務(wù)，同時消滅舊債務(wù)；亦可能屬于新債清償，即成立新債務(wù)，與舊債務(wù)并存。

債的更改，屬于羅馬法上債務(wù)更新三種方式其中之一，是指為使新債務(wù)成立而讓舊債務(wù)消滅的契約。[7]即，債的更改是設(shè)定新債務(wù)以代替舊債務(wù)，并使舊債務(wù)歸于消滅的民事法律行為。一般而言，債的更改需滿足以下條件：首先，須已經(jīng)存在一個債務(wù)。其次，須產(chǎn)生一個新債務(wù)。第三，新債務(wù)的產(chǎn)生須以舊債務(wù)為基礎(chǔ)，但其要素內(nèi)容相異；所謂債之要素是指債的主體、客體，更改契約須變更此等要素，亦即使新債務(wù)與舊債務(wù)異其要素始可，若僅變更清償期、清償?shù)鼗蚪o付數(shù)景，均非要素之變更，不得成立債之更改。通說認(rèn)為，債的更改在種類上限于債權(quán)人變易之更改、債務(wù)人變易之更改、債的標(biāo)的變易之更改。前兩種債的更改情形，已屬于合同法上規(guī)定的債權(quán)轉(zhuǎn)讓與債務(wù)承擔(dān)制度范疇，而債的標(biāo)的變易之更改則與以物抵債存在交集。第四，當(dāng)事人須有更改債務(wù)的意思表示。所謂更改的意思，即是新債務(wù)成立、舊債務(wù)消滅之意思。[8]

新債清償，又稱新債抵舊、間接清償、舊債新償或間接給付，德國法上稱“為清償之給付”，是指債務(wù)人因清償舊債務(wù)而負(fù)擔(dān)新債務(wù)，并因新債務(wù)的履行而使舊債務(wù)消滅之契約。我國大陸地區(qū)法律沒有關(guān)于新債清償?shù)囊?guī)定，新債清償協(xié)議在我國大陸地區(qū)屬無名合同。我國臺灣地區(qū)“民法”第320條對此規(guī)定：“因清償債務(wù)而對于債權(quán)人負(fù)擔(dān)新債務(wù)者，除當(dāng)事人另有意思表示外，若新債務(wù)不履行時，其舊債務(wù)仍不消滅?！睆睦碚撋隙?，新債清償應(yīng)具有如下要件：第一，債權(quán)人與債務(wù)人簽訂負(fù)擔(dān)新債務(wù)以消滅舊債務(wù)的合同，即新債清償合同。第二，債務(wù)人對債權(quán)人負(fù)有舊債務(wù)。即使債務(wù)人對債權(quán)人負(fù)擔(dān)的舊債務(wù)已經(jīng)罹于訴訟時效，也不妨礙新債清償合同的成立。不過，如果舊債的關(guān)系已不存在(如引發(fā)舊債的合同不成立、被撤銷、無效)，新債清償合同即無從成立。第三，以負(fù)擔(dān)新債務(wù)作為清償舊債務(wù)的方法。新債清償合同乃以負(fù)擔(dān)新債務(wù)為履行舊債務(wù)的方法，新舊債務(wù)基于同一目的同時并存，故新債務(wù)不履行時，舊債務(wù)并不消滅。目前我國大陸地區(qū)法律雖然并未明確規(guī)定新債清償制度，但由于其與法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定并不相悖，屬于私法自治的范疇，故對于當(dāng)事人有關(guān)新債清償?shù)募s定，在司法實踐中應(yīng)將其作為無名合同，認(rèn)可其法律效力，這一點不存在法律障礙。

那么，實踐中，應(yīng)當(dāng)如何區(qū)分當(dāng)事人于債務(wù)清償期屆滿后達(dá)成以物抵債協(xié)議，是屬于債的更改還是新債清償呢？德國學(xué)者迪特爾·梅迪庫斯認(rèn)為，債的更改屬于“以合同變更債權(quán)的內(nèi)容和性質(zhì)”，債權(quán)人僅擁有新債權(quán)不擁有舊債權(quán)。而“為清償?shù)慕o付”屬于將新的債權(quán)與舊的債權(quán)并列，新債權(quán)獲得履行以后舊債權(quán)才消滅。如果債務(wù)人為清償債權(quán)人的債權(quán)而向債權(quán)人承擔(dān)新的債務(wù)，又沒有在合同中明確屬于債權(quán)的內(nèi)容和性質(zhì)變更，即沒有明確新債權(quán)生效舊債權(quán)因被變更而消滅，會被推定為“為清償?shù)慕o付”。[9]可見，新債清償協(xié)議只是債權(quán)人和債務(wù)人之間就增加一種可選的清償方式達(dá)成的合意，在新債清償中，債務(wù)人負(fù)擔(dān)的新債務(wù)系履行舊債務(wù)的一種方法，而非以新債務(wù)代替舊債務(wù)，故新債清償成立后，新債務(wù)與舊債務(wù)處于并存狀態(tài)，舊債務(wù)并不因新債務(wù)的成立而直接消滅，新債務(wù)的履行完畢才會導(dǎo)致舊債務(wù)也隨之消滅。而債的更改則不同，新債務(wù)成立后，舊債務(wù)同時歸于消滅，新債務(wù)是否得到履行與舊債務(wù)是否消滅之間并無關(guān)聯(lián)。

筆者認(rèn)為，基于兩者的區(qū)別，在認(rèn)定當(dāng)事人于債務(wù)清償期屆滿后達(dá)成的以物抵債協(xié)議的法律性質(zhì)即新債務(wù)與舊債務(wù)之間的關(guān)系時，應(yīng)秉承的基本原則是：

首先，應(yīng)尊重當(dāng)事人的意思自治。契約是當(dāng)事人之間合意的結(jié)果，是當(dāng)事人之間的法律。當(dāng)事人有權(quán)按照自己的選擇而決定訂立或不訂立契約、以何人為締約當(dāng)事人以及以何為內(nèi)容而訂立契約。[10]契約在本質(zhì)上就是當(dāng)事人通過自由協(xié)商，決定其相互權(quán)利義務(wù)關(guān)系，并根據(jù)其意志調(diào)整他們相互的關(guān)系。我國《合同法》第四條明確規(guī)定：“當(dāng)事人依法享有自愿訂立合同的權(quán)利，任何單位和個人不得非法干預(yù)?！币虼?，只要契約不存在惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益的、以合法形式掩蓋非法目的、違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定的情形，就應(yīng)當(dāng)根據(jù)當(dāng)事人的約定對相應(yīng)的法律關(guān)系的性質(zhì)加以認(rèn)定。若當(dāng)事人在以物抵債協(xié)議中約定債務(wù)人以某物所有權(quán)抵償所欠債務(wù)，自該協(xié)議生效時舊債權(quán)債務(wù)關(guān)系歸于消滅，則該以物抵債協(xié)議就屬于債的更改；若當(dāng)事人在以物抵債協(xié)議中約定債務(wù)人以某物所有權(quán)抵償所欠債務(wù)，但在債務(wù)人就新債務(wù)履行完畢前，舊債務(wù)并不消滅，則該以物抵債協(xié)議就屬于新債清償。因此，在對以物抵債協(xié)議的性質(zhì)作出認(rèn)定時，切忌作一元化、一刀切式的處理，而是應(yīng)當(dāng)根據(jù)當(dāng)事人達(dá)成的合意區(qū)分對待。

其次，在當(dāng)事人就舊債務(wù)是否于新債務(wù)成立時消滅未作約定或約定不明時，應(yīng)當(dāng)探究當(dāng)事人的真實意思。法院不是在把法律規(guī)定強(qiáng)加于當(dāng)事人，而是在找出當(dāng)事人自己選擇的解決爭議的辦法。當(dāng)合同約定不明確而需要解釋時，法官不能根據(jù)自己的判斷作任意的解釋，而應(yīng)以最符合當(dāng)事人意思的方式進(jìn)行解釋。因此，在因債務(wù)人履行舊債務(wù)出現(xiàn)困難而與債權(quán)人協(xié)商變更履行時，這個過程實際上就是債權(quán)人基于實現(xiàn)債權(quán)的目的而與債務(wù)人的博弈過程，結(jié)合當(dāng)事人就以物抵債進(jìn)行磋商過程中作出的意思表示，可以對當(dāng)事人的真意加以推斷。

再次，在證據(jù)不足以推定當(dāng)事人是否新債務(wù)成立時消滅舊債務(wù)達(dá)成合意時，應(yīng)作出有利于債權(quán)人的解釋。在基于合同形成的債權(quán)債務(wù)關(guān)系中，保護(hù)債權(quán)是基本立足點，這既源于合同應(yīng)當(dāng)全面、及時履行的基本原則，也是誠實信用原則的基本要求。因此，在合同解釋上，除非有充分證據(jù)證明當(dāng)事人之間就此達(dá)成了合意，否則，不應(yīng)作出有損于債權(quán)的解釋。債的更改和新債清償對于債權(quán)的保護(hù)在程度上顯然存在重大區(qū)別。在債的更改，由于舊債務(wù)在新債務(wù)成立時歸于消滅，在當(dāng)新債務(wù)因法律上或者事實上等原因淪于給付不能時，債權(quán)人之債權(quán)則無法回復(fù)到舊債并概括存在于債務(wù)人的一般責(zé)任財產(chǎn)，于其而言顯然較為不利?；诒Ｗo(hù)債權(quán)的理念，債的更改一般需有當(dāng)事人明確消滅舊債的合意，原則上似不宜通過對所謂“抵償”、“抵頂”等語義較為模糊語詞的解釋得出“消滅舊債”結(jié)論。因此，當(dāng)事人于債務(wù)清償期屆滿后達(dá)成的以物抵債協(xié)議，性質(zhì)一般應(yīng)為新債清償。換言之，債務(wù)清償期屆滿后，債權(quán)人與債務(wù)人所簽訂的以物抵債協(xié)議，如未約定消滅原有的金錢給付債務(wù)，一般應(yīng)認(rèn)定系雙方當(dāng)事人另行增加一種清償債務(wù)的履行方式，而非原金錢給付債務(wù)的消滅。例如，工程款債權(quán)債務(wù)的當(dāng)事人之間簽訂了房屋抵頂工程款協(xié)議書，除非明確約定因此而消滅相應(yīng)金額的工程款債務(wù)，否則，該協(xié)議在性質(zhì)上就應(yīng)認(rèn)定為新債清償協(xié)議，即新債務(wù)與舊債務(wù)并存。

三、新債清償型以物抵債協(xié)議之“清償”的涵義

所謂清償，是指通過履行行為或通過給付結(jié)果的產(chǎn)生使所負(fù)擔(dān)的給付對有受領(lǐng)權(quán)的債權(quán)人或第三人發(fā)生效果。[11]對于新債清償型的以物抵債而言，由于債務(wù)人未實際履行以物抵債協(xié)議約定的主給付義務(wù)的，則債權(quán)人與債務(wù)人之間的舊債務(wù)并未消滅，在新債務(wù)得以履行完畢后，舊債務(wù)才歸于消滅，因此，此處的“清償”要義在于債務(wù)人按照約定履行合同義務(wù)。

而履行是指債務(wù)人作出作為債務(wù)內(nèi)容的給付，并因此使債權(quán)目的達(dá)到而歸于消滅。 [12]而給付，即債的標(biāo)的，是指債之關(guān)系上特定人之間可以請求的特定行為。[13]合同的履行就是要求因給付行為而獲實現(xiàn)債權(quán)目的的結(jié)果，使債權(quán)轉(zhuǎn)化為物權(quán)或其他相應(yīng)的權(quán)利。[14]在新債清償型以物抵債，實踐中最主要的表現(xiàn)形式就是債務(wù)人將抵債物之所有權(quán)轉(zhuǎn)移至債權(quán)人。此時，是否構(gòu)成清償，應(yīng)以法律規(guī)定的所有權(quán)變動的時點加以判斷。例如，債權(quán)人與債務(wù)人在以物抵債協(xié)議中約定債務(wù)人將一套房屋所有權(quán)轉(zhuǎn)移給債權(quán)人，由于除法律另有規(guī)定的以外，房屋所有權(quán)的轉(zhuǎn)移，于依法辦理房屋所有權(quán)轉(zhuǎn)移登記之日發(fā)生效力，故債務(wù)人即使已將該套房屋交由債權(quán)人占有、使用，但在未完成房屋所有權(quán)轉(zhuǎn)移登記之前，亦因未履行完合同約定的主要義務(wù)而不能認(rèn)定為構(gòu)成清償，此時擬抵頂?shù)呐f債務(wù)仍未消滅。

還需注意的是，據(jù)上所述，就廣義理解，所謂以物抵債之“物”，并不限于物之所有權(quán)，當(dāng)事人可以約定轉(zhuǎn)移所有權(quán)以抵頂債務(wù)，也可以約定以物之使用權(quán)等其他權(quán)利抵頂債務(wù)，這既包括如建設(shè)用地使用權(quán)等用益物權(quán)，也包括作為如房屋所有權(quán)權(quán)能一部分的占有、使用和收益的權(quán)利。從這一意義上講，未轉(zhuǎn)移物之所有權(quán)，不一定均不構(gòu)成清償。在當(dāng)事人約定以物之其他權(quán)利抵償債務(wù)時，自應(yīng)根據(jù)當(dāng)事人的約定判斷合同義務(wù)是否得以履行，從而認(rèn)定是否完成了新債清償

四、新債清償型以物抵債之履行：舊債與新債履行的選擇與限制

由前所述，新債清償合同成立并生效，舊債務(wù)并不因此而直接消滅，新債務(wù)與舊債務(wù)同時并存。但僅認(rèn)識到新債務(wù)與舊債務(wù)的單純并存，新債清償?shù)闹匾饔脤㈦y以體現(xiàn)，由此尚需進(jìn)一步回答的問題是，新債務(wù)與舊債務(wù)之間，當(dāng)事人應(yīng)如何履行，兩者之間在履行中應(yīng)如何協(xié)調(diào)，或者說，債權(quán)人或債務(wù)人是否有權(quán)選擇（要求）履行新債務(wù)或舊債務(wù)。

雖然理論上認(rèn)為，新債清償合同只是當(dāng)事人之間約定的以新債務(wù)清償舊債務(wù)的一種方法，并不在當(dāng)事人之間產(chǎn)生新的實體權(quán)利關(guān)系，也無需支付新的對價，因此，新債清償合同為單務(wù)、無償合同。[15]但需要注意的是，所謂“單務(wù)”，其涵義為合同的一方當(dāng)事人不負(fù)有具有對價意義的給付義務(wù)，這并非著該當(dāng)事人就必然絕對地不負(fù)擔(dān)任何義務(wù)，只要雙方當(dāng)事人的義務(wù)不具有對價意義，就仍屬于單務(wù)合同。[16]在新債清償合同中，債務(wù)人單方負(fù)有按照新的方式清償債務(wù)的義務(wù)固然沒錯，但基于新債清償合同以物抵債的目的，即債務(wù)人難以按約履行舊的金錢債務(wù)，故簽訂新債清償合同以物抵頂舊債務(wù)，債權(quán)人與債務(wù)人選擇（要求）履行新債務(wù)或舊債務(wù)的權(quán)利上均應(yīng)受到一定限制。

就債權(quán)人而言，雖然債權(quán)人在新債清償合同中不負(fù)有對價義務(wù)，但該合同畢竟為其與債務(wù)人達(dá)成的清償債務(wù)的安排，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)本著誠實信用的原則加以履行。正如有學(xué)者指出，允許債權(quán)人擇一行使請求權(quán)并不妥當(dāng)，將對債務(wù)人產(chǎn)生如下不利后果：債務(wù)人會因債權(quán)人擇一行使請求權(quán)而同時準(zhǔn)備新、舊債務(wù)的內(nèi)容，以等待債權(quán)人選擇行使。這對于債務(wù)人而言，無疑加重了其負(fù)擔(dān)，實屬不公平，不足以平衡雙方當(dāng)事人的利益關(guān)系。即使是第三人與債權(quán)人達(dá)成新債清償，若允許債權(quán)人擇一行使請求權(quán)，第三人、債務(wù)人亦需要同時準(zhǔn)備新、舊債務(wù)的履行，這亦不利于平衡三方當(dāng)事人的關(guān)系，也不符合效益原則。[17]因此，在債權(quán)人與債務(wù)人達(dá)成以物抵債協(xié)議、新債務(wù)與舊債務(wù)并存時，確定債權(quán)人應(yīng)通過主張新債務(wù)抑或舊債務(wù)履行以實現(xiàn)債權(quán)，仍應(yīng)本著誠實信用和效益原則，認(rèn)定新債務(wù)與舊債務(wù)之間存在先后順序關(guān)系，債權(quán)人只能先行使新債務(wù)的請求權(quán)；若新債務(wù)屆期不履行，或者新債務(wù)雖未明確約定履行期，但債務(wù)人明確表示或者以自己的行為表明不履行新債務(wù)的，此時，當(dāng)事人簽訂以物抵債協(xié)議的目的無疑不能得到實現(xiàn)，則債權(quán)人有權(quán)請求債務(wù)人履行舊債務(wù)，而且，該請求權(quán)的行使，不以以物抵債協(xié)議被解除為前提。

就債務(wù)人而言，有觀點認(rèn)為，新債清償合同是其負(fù)有義務(wù)的單務(wù)合同，債權(quán)人與其訂立新債清償合同，實際上已經(jīng)通過同意增加債務(wù)人清償債務(wù)的方式而在債務(wù)清償上作出了一定讓步，在此情形下，如果允許債務(wù)人可隨時反悔，選擇舊債務(wù)的履行，則將使得債權(quán)人處于一種無法預(yù)期的不安定狀態(tài)。這種觀點不無道理，但從新債清償合同的訂立目的看，即使為了實現(xiàn)債權(quán)人的終極目的即實現(xiàn)其債權(quán)，履行新債清償合同對債務(wù)人而言顯然更為有利，其在簽訂新債清償合同后又反悔而履行舊債務(wù)的，實質(zhì)上是放棄了對自己有利的債務(wù)履行方式；而債務(wù)人履行舊的金錢債務(wù)，對債權(quán)人而言一般是更為有利，或者至少是符合債權(quán)人在與債務(wù)人之間成立舊債務(wù)時的預(yù)期。因此，基于以物抵債的這種特殊性，綜合平衡債權(quán)人與債務(wù)人的利益，筆者傾向于認(rèn)為，債務(wù)人受到新債清償合同的拘束應(yīng)當(dāng)有所限制，即債務(wù)人即使在新債清償合同成立并生效后，也可隨時反悔而選擇履行舊債務(wù)。[18]此時，當(dāng)事人以物抵債的安排失敗，債權(quán)人應(yīng)依據(jù)舊債權(quán)債務(wù)關(guān)系行使債權(quán)請求權(quán)。

五、新債清償型以物抵債中舊債務(wù)的訴訟時效

新債清償協(xié)議成立并生效后，會對舊債務(wù)的訴訟時產(chǎn)生何種影響，主要存在“中斷說”和“中止說”兩種觀點?！爸袛嗾f”認(rèn)為，新債清償成立后，意味著債務(wù)人對舊債務(wù)的承認(rèn)，故舊債務(wù)的訴訟時效即告中斷?！爸兄拐f”則認(rèn)為，時效一度中斷，必須重新起算；如嗣后視為不中斷，時效回溯表見中斷的時效繼續(xù)進(jìn)行。對于債務(wù)人嗣后不履行新債務(wù)，債權(quán)人請求債務(wù)人履行舊債務(wù)時，中斷說似有輕重失據(jù)之虞，解釋上宜認(rèn)為僅生時效不完成的效力。為避免混淆，特稱之為中止。[19]

筆者認(rèn)為，一方面，由于新債清償型以物抵債協(xié)議是在舊債務(wù)清償期屆滿后達(dá)成的，此時舊債務(wù)訴訟時效已經(jīng)開始起算，債務(wù)人在這一階段與債權(quán)人就新債清償達(dá)成合意，當(dāng)然構(gòu)成債務(wù)人對舊債務(wù)的承認(rèn)。既如此，則認(rèn)定舊債務(wù)訴訟時效中斷有其合理性。但另一方面，如前所述，新債務(wù)與舊債務(wù)之間存在先后順序關(guān)系，在新債清償成立后，債權(quán)人只能先行使新債務(wù)的請求權(quán)，僅在新債務(wù)屆期不履行，致使以物抵債協(xié)議目的不能實現(xiàn)時，才可行使舊債務(wù)履行請求權(quán)，故債權(quán)人在新債清償成立后的一段特定時間內(nèi)不能就舊債務(wù)請求履行，似可界定為導(dǎo)致權(quán)利人不能行使請求權(quán)的障礙，從而舊債務(wù)的訴訟時效，在其訴訟時效期間的最后六個月內(nèi)，應(yīng)中止?？梢姡爸袛嗾f”與“中止說”均有一定道理。

筆者更傾向于贊同“中止說”。訴訟時效中止與中斷均為有關(guān)訴訟時效障礙的制度安排，兩者的區(qū)別主要在于側(cè)重點的不同。根據(jù)《民法通則》及《民法總則》關(guān)于訴訟時效中止與中斷的規(guī)定，訴訟時效中止所針對的情形是請求權(quán)因客觀上存在障礙而無法行使，從而使得訴訟時效的目的在客觀上無法實現(xiàn)；訴訟時效中斷所針對的情形是權(quán)利人行使權(quán)利或義務(wù)人履行義務(wù)，從而使得訴訟時效的目的已經(jīng)得以實現(xiàn)。就新債清償對舊債務(wù)訴訟時效的影響而言，應(yīng)采“中止說”還是“中斷說”，實為利益衡量之結(jié)果。筆者認(rèn)為，在這一問題上，決定取舍的原則仍應(yīng)是在兼顧債權(quán)人與債務(wù)人利益的基礎(chǔ)上，選擇有利于保護(hù)債權(quán)的安排。就“中斷說”而言，其雖然使得債權(quán)人獲得了訴訟時效重新計算的時效利益，即在表面上延長了舊債務(wù)的保護(hù)期，但實際上，中斷事由發(fā)生后，舊債務(wù)的訴訟時效即立即重新開始起算，如此而言，在新債清償協(xié)議履行的過程中，舊債務(wù)的訴訟時效仍在計算，自然仍存在訴訟時效屆滿之虞。這使得債權(quán)人仍要時刻注意舊債務(wù)的訴訟時效，并需要在一定時間采取一定方式以維持其時效利益；理論上最為嚴(yán)重的是，可能會因新債清償?shù)穆男羞^程較為漫長，出現(xiàn)舊債務(wù)訴訟時效屆滿的情形。顯然，這種安排在實際上對債權(quán)保護(hù)并不有利。而“中止說”雖然看似使得債權(quán)人不會因新債清償而獲得事實上的更長的訴訟時效利益，而且由于訴訟時效中止制度僅適用于訴訟時效期間的最后六個月，使得無論在何時簽訂以物抵債協(xié)議，均僅在進(jìn)入訴訟時效期間的最后六個月時起才會發(fā)生訴訟時效中止的效果，而在新債清償成立時起債權(quán)人就不能行使針對舊債務(wù)的請求權(quán)，只能一方面等待債務(wù)人履行新債務(wù)，一方面靜待舊債務(wù)訴訟時效流逝，構(gòu)成了對債權(quán)人從容行使訴權(quán)的某種程度上的限制；但訴訟時效中止使得債權(quán)人在新債清償安排情形下，無需再時刻擔(dān)心舊債務(wù)罹于訴訟時效之風(fēng)險，同時也保有充足的時間以通過訴訟的手段行使舊債務(wù)履行請求權(quán)，從這個角度看，訴訟時效中止無疑是對債權(quán)保護(hù)更為有利的安排。而對于債務(wù)人而言，其即享受到了因債權(quán)人通過允許其以物抵頂金錢債務(wù)的方式作出讓步而帶來的實體利益，又不會因此而導(dǎo)致訴訟時效重新計算的效果，故并未導(dǎo)致對于債務(wù)人更多的不利益。因此，筆者認(rèn)為，“中止說”更為可取。

此外，還需注意的是，上述探討所基于的隱含前提是新債清償?shù)漠?dāng)事人仍為舊債務(wù)的當(dāng)事人，若新債清償?shù)漠?dāng)事人系第三人與債權(quán)人的，則對舊債務(wù)的訴訟時效影響會否不同呢？筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)結(jié)合債務(wù)人對新債清償?shù)闹獣誀顟B(tài)加以區(qū)分認(rèn)定。通常而言，債務(wù)人對于第三人與債權(quán)人達(dá)成的新債清償是知道或應(yīng)當(dāng)知道的，此時，構(gòu)成債務(wù)人對舊債務(wù)的承認(rèn)，如上所述，應(yīng)當(dāng)發(fā)生舊債務(wù)訴訟時效中止的效果。如確有證據(jù)證明債務(wù)人對此一直并不知道，由于此時債權(quán)人只能先請求履行新債務(wù)，如在舊債務(wù)訴訟時效期間的最后六個月內(nèi)，債權(quán)人對于請求履行舊債務(wù)仍存在這一障礙的，則應(yīng)發(fā)生舊債務(wù)訴訟時效中止的效果。

注：

[1][日]我妻榮：《新訂債權(quán)總論》，王燚譯，中國法制出版社2008年版，第265頁。

[2]黃立：《民法債編總論》，中國政法大學(xué)出版社2002年版，第670頁。

[3]杜景林、盧諶：《德國民法典評注：總則·債法·物權(quán)》，法律出版社2011年版，第181頁。

[4]參見《簡易小六法》，五南圖書出版股份有限公司2012年版，第三-四三頁。

[5][日]松坂佐一：《民法提要債權(quán)各論》（第5版），有婓閣1993年版，第9頁；轉(zhuǎn)引自韓世遠(yuǎn)：《合同法總論》（第三版），法律出版社2011年版，第59頁。

[6]韓世遠(yuǎn)：《合同法總論》（第三版），法律出版社2011年版，第59頁。

[7][日]我妻榮：《新訂債權(quán)總論》，王燚譯，中國法制出版社2008年版，第319頁。

[8]施建輝：“以物抵債契約研究”，載《南京大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)·人文科學(xué)·社會科學(xué)）》2014年第6期。

[9]參見[德]迪特爾o梅迪庫斯：《德國債法總論》，杜景林、盧諶譯，法律出版社2004年版，第221-222頁

[10]李永軍：《合同法》，中國人民大學(xué)出版社2005年版，第28-29頁。

[11]王洪亮：《債法總論》，北京大學(xué)出版社2016年版，第159頁。

[12]韓世遠(yuǎn)：《合同法總論》（第三版），法律出版社2011年版，第216頁。

[13]韓世遠(yuǎn)：《合同法總論》（第三版），法律出版社2011年版，第243頁。

[14]韓世遠(yuǎn)：《合同法總論》（第三版），法律出版社2011年版，第216頁。

[15]參見史尚寬：《債法總論》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第820頁；黃立：《民法債編總論》，中國政法大學(xué)出版社2002年版，第673頁。

[16]參見韓世遠(yuǎn)：《合同法總論》（第三版），法律出版社2011年版，第52頁。

[17]房紹坤：“論新債清償”，載《廣東社會科學(xué)》2014年第5期。

[18]林誠二：《民法債編總論--體系化解說》，中國人民大學(xué)出版社2003年版，第540頁。

[19]邱聰智：《新訂民法債編通則·下》，中國人民大學(xué)出版社2004年版，第454頁。

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