一、保證期間、訴訟時效期間的概念、性質及區(qū)別。

    所謂保證期間，是根據(jù)當事人約定或者法律規(guī)定，債權人應當向債務人（在一般保證情況下）或者保證人（在連帶保證情況下）主張權利的期間。債權人沒有在該期間主張權利，則保證人不再承擔責任?！?】換句話說，保證期間是保證人對已確定的主債務承擔保證責任的期間，債權人只能在此期間內向保證人行使請求權，保證人也只在此期間內才承擔保證責任。如果債權人的請求是在此期間外，則保證人不再承擔保證責任?！?】通常，在世界各國民法有關保證的立法中，在保障債權實現(xiàn)的同時，為促使債權人及時行使其對保證人的權利，平衡債權人和保證人之間的利益關系，促進“保證”這種擔保方式發(fā)揮其應有的作用，一般都對保證效力問題規(guī)定了一定的存續(xù)期間，即約定期間；未約定的，則適用法定的時間限制，即法定期間。如果債權人在約定或法定的時間期限內未行使其對保證人的請求權，時間屆滿后，保證人即免除保證責任。此種時間限制，《擔保法》稱之為“保證期間”?！兑?guī)定》中沒有使用“保證期間”這一概念，而是稱為“保證責任期限”?！兑?guī)定》第10條規(guī)定：“保證合同中約定有保證責任期限的，保證人在約定的保證責任期限內承擔保證責任。債權人在保證責任期限內未向保證人主張權利的，保證人不再承擔保證責任。”《規(guī)定》第11條規(guī)定：“保證合同中沒有約定保證責任期限或者約定不明確的，保證人應當在被保證人承擔責任的期限內承擔保證責任。保證人如果在主合同履行期限屆滿后，書面要求債權人向被保證人為訴訟上的請求，而債權人在收到保證人的書面請求后一個月內未行使訴訟請求權的，保證人不再承擔保證責任。”由此可以看出，擔保法中的“保證期間”與《規(guī)定》中的“保證責任期限”沒有實質區(qū)別。

    訴訟時效，亦即消滅時效。依訴訟時效，權利不行使的事實狀態(tài)在法定期間內持續(xù)存在，即應發(fā)生該權利人喪失權利的法律效果。【3】它是權利人在法定期間內不向人民法院或仲裁機關請求保護民事財產(chǎn)權利，就喪失請求人民法院依訴訟程序強制義務人履行義務的權利的法律制度。也就是權利人請求人民法院保護其合法民事權益的法定起訴期間。

    保證期間與訴訟時效期間，在期間的經(jīng)過上有相似之處，都是一定的事實狀態(tài)，經(jīng)過一定的期間后引起一定的法律后果。但兩者性質及效力有著明顯的差別：

    （一）規(guī)范性質不同。

    訴訟時效，目的在于通過對民事權利的限制，促進權利人及時行使權利，加快民事流轉，維護穩(wěn)定的社會經(jīng)濟秩序。由于事關社會公益，這就決定了它在性質上屬于民法的強制性規(guī)范，當事人不能依意思表示事先變更、排除時效期間或者預先拋棄時效利益。而保證期間依照《擔保法》第15條的規(guī)定，雖然屬于保證合同的必備條款之一，但不完全具備時，當事人“可以補正”，對社會公益無直接影響，在性質上屬于民法上的任意性規(guī)范，可以由當事人自由約定，而法定的6個月保證期間只不過是對當事人的意思表示起補充作用。

    （二）適用方式不同。    

    當訴訟時效期間屆滿，法院有權不等當事人提出抗辯即直接援用“時效屆滿”的強制性規(guī)定，我國審判實踐歷來也是如此。而當保證期間屆滿，保證人若不提出抗辯，應視為放棄自己的免責抗辯權，法院不應直接援用“期間屆滿”而免除保證人的責任。

    （三）適用對象不同。

    保證期間的適用對象與保證債務的標的密切相關，各國對此有不同規(guī)定。有的只規(guī)定保證人負履行責任，如法國民法典第2011條、日本民法第446條。故這種保證方式只能適用于非專屬性債務，專屬性債務因具有不可替代的人身依附性自然無從適用“保證”。而有的國家如德國民法第765條、瑞士債務法第492條，同時規(guī)定保證人負履行責任或者賠償責任，保證人不僅要擔保債務的履行，同時也要擔保債權人不因債務不履行而受到損害。當擔保專屬性債務時，保證人雖無法代替履行，但可以通過履行賠償責任滿足債權人利益。因此，德國民法和瑞士債務法中的保證既可適用于非專屬性債務，也可適用于專屬性債務。我國《擔保法》第6條明確規(guī)定保證人是按照與債權人的約定履行債務或者承擔責任，與德國、瑞士立法例相同，應理解為對非專屬性和專屬性債務均可適用。因此，我國《擔保法》中規(guī)定的保證期間，原則上應適用于一切債上請求權。

    至于訴訟時效的適用對象問題，我國《民法通則》未作明確規(guī)定，只是“籠統(tǒng)規(guī)定訴訟時效的客體是民事權利”。但法學界通常認為訴訟時效有一定的適用范圍，【4】不僅適用于債上請求權，有些物上請求權如所有物返還請求權、恢復原狀請求權等也應適用訴訟時效。

    （四）起算點不同。

    根據(jù)《擔保法》第6條的規(guī)定，只有當主債務人不履行債務時，保證人才按照約定或依法履行債務或者承擔責任，即保證債務具有補充性。正是由于保證債務具有補充性，保證期間的起算點只有約定在債權人對保證人的請求權生效之后才具有實際擔保意義。具體講，在一般保證中由于保證人享有先訴抗辯權，依照《擔保法》第17條的規(guī)定，只有當債權人對主債務人提起訴訟或者申請仲裁并就主債務人財產(chǎn)依法強制執(zhí)行仍不能滿足債權的，債權人對一般保證人才可以主張權利，只有在此時計算一般保證的保證期間才具有實際意義。在連帶保證中，由于保證人無先訴抗辯權，在主債務履行期屆滿，保證人與主債務人處于同等地位，此時債權人既可以要求債務人履行債務，也可以要求保證人在其保證范圍內承擔保證責任，因此連帶保證的保證期間在主債務履行期屆滿以后即可起算。而訴訟時效的起算點是權利人知道或者應當知道其權利受到侵犯時起計算。

    （五）期間不同。

    保證債務訴訟時效依照《民法通則》的規(guī)定，有中止、中斷和延長之分，并且中斷法定事由包括權利人起訴、義務人同意履行義務以及向對方提出權利請求等。而一般保證期間按照《擔保法》第25條第2款的規(guī)定，只有中斷，不存在中止和延長的問題，其中斷事由是債權人向一般保證的主債務人提起訴訟或申請仲裁。至于連帶保證期間則既不存在中止和延長，也不存在中斷的問題。

    （六）法律效果不同。

    訴訟時效屆滿，債權人僅僅是消滅勝訴權，其享有的實體權利不消滅，存在所謂的自然債務問題；而保證期間作為保證效力的存續(xù)期間，如果債權人在保證期間內對保證人一直不主張權利，當期間屆滿后，保證合同的法律效力消滅，債權人對保證人享有的實體請求權隨之消滅，即《擔保法》所稱的“保證人免除保證責任”，不存在自然債務，如果保證人自愿履行，應將其視為是具有贈與性質的免責的債務承擔，與原有的保證合同無關。

    （七）法條書寫方式不同。

    保證期間屬于除斥期間，因為除斥期間與訴訟時效有相似之處，所以，各國關于時效的立法多在條文中明示“時效”字樣。如某項請求權時效因多年不行使而消滅的規(guī)定，即指訴訟時效；如僅規(guī)定權利存在的期間的，則為除斥期間。二者的區(qū)別，從法條文字中可以看出來。

    二、實踐中應注意的幾個問題。

    （一）保證期間與主債務清償期間的關系問題。

    實踐中，有些當事人把保證期間約定在主債務清償期之前屆滿，對此種約定的效力該如何認定？不同立法例有不同的處理方法。如我國臺灣學者認為在此時主債務雖未到期，但債權人仍然應在保證期間內向保證人“為審判上之請求”，否則保證債務將因保證期間屆滿而消滅。其理由是把這種情況解釋為“主債務人有到期不履行之虞，債權人應依民事訴訟法（指臺灣民事訴訟法，筆者注）第246條之規(guī)定，提起將來給付之訴”。而有的國家如瑞士，則是允許保證人在此時通過提供物的擔保來免除保證責任，否則推定保證人和債權人約定在主債務清償期屆滿后繼續(xù)提供保證。

    筆者認為，對有清償期的主債務而言，當事人約定的保證期間應在主債務清償期間屆滿之后方可屆滿。由于保證債務具有補充性，如果允許當事人把保證期間約定在主債務清償期之前屆滿，此時主債務尚未到期，債權人尚不能向主債務人提出請求，又如何能向保證人主張權利？因此，此種約定已使保證本身失去擔保意義，不應承認其約定的效力。當然，按照保證期間自由約定的原則，當事人可以把保證期間約定在主債務清償期之前起算，只不過這種約定實際上是變相縮短了保證期間。因為保證期間對債權人而言，只有在債權人對保證人的債權請求權生效之后才具有實際意義。因此，《解釋》第三十二條規(guī)定：“保證合同約定的保證期間早于或者等于主債務履行期限的，視為沒有約定，保證期間為主債務履行期屆滿之日起六個月。”

    （二）保證期間與主債務訴訟時效期間的關系問題。

    實踐中，對當事人約定的保證期間是在主債務訴訟時效期間之內還是之外的問題，尚有爭論。有人認為當事人約定的保證期間不應超過主債務的訴訟時效期間，《規(guī)定》第11條對保證合同沒有約定保證責任期限或者約定不明確的，也明確要求保證人應當在主債務人承擔責任的期限內（即主債務時效期間內）承擔保證責任?！督忉尅返?2條第2款規(guī)定，保證合同約定保證人承擔責任直至主債務本息還清時為止等類似內容的，視為約定不明，保證期間為主債務履行期屆滿之日起二年。筆者認為，這個問題實際上涉及到對保證能否適用于自然債務的不同認識。具體講，保證能否適用于自然債務應分為兩種情形：

    第一種情形，是當事人提供保證后主債務變?yōu)樽匀粋鶆盏?，即保證期間超過主債務的訴訟時效期間的。筆者認為，按照保證期間由當事人自由約定的原則，保證期間超過主債務訴訟時效的，保證并不因此而失效。但保證人依照《擔保法》第20條的規(guī)定，有權對債權人提出主債務時效完成的抗辯，即使主債務人放棄抗辯，保證人仍然可以主張。

    第二種情形，是當事人就訴訟時效已經(jīng)完成的自然債務為保證。在這種情況下，其效力應如何認定？筆者認為，此種保證仍具有法律效力。如前所述，我國《民法通則》對訴訟時效的效力采納的是勝訴權消滅主義。這在最高法院《關于貫徹執(zhí)行<民法通則>若干問題的意見（試行）》（以下簡稱《意見》）第171條以及《關于超過訴訟時效期間當事人達成的還款協(xié)議是否應當受法律保護問題的批復》（法復[1997]4號）中均明確予以肯定。因此，從我國現(xiàn)行審判實踐來看，由于超過訴訟時效的自然債務仍具有法律效力，當事人當然可以為其提供保證?！督忉尅返?5條規(guī)定，保證人對已超過訴訟時效期間的債務承擔保證責任或者提供保證的，又以超過訴訟時效為由抗辯的，人民法院不予支持。也就是說，當保證人為時效完成的自然債務提供保證后，保證人則不得主張主債務時效完成的抗辯，而應視為自愿放棄這一抗辯，其原因和《意見》第171條“不準義務人履行義務后又反悔”是完全相同的。

    （三）保證債務訴訟時效期間的起算點問題。

    保證債務的訴訟時效，根據(jù)《民法通則》第135條的規(guī)定，從勝訴權消滅主義出發(fā)，可以理解為保證合同之債權人在法定期間內不行使對保證人的請求權，期間屆滿則喪失其在訴訟中的勝訴權。

    關于保證債務訴訟時效的起算點，《規(guī)定》第27條指出，保證合同約定有保證責任期限的，債權人應當在保證責任期限屆滿前向保證人主張權利。保證人拒絕承擔保證責任的，債權人向人民法院請求保護其權利的訴訟時效期間，適用民法通則的有關訴訟時效的規(guī)定。簡言之，即從保證人拒絕承擔保證責任之次日起計算。按照《民法通則》第137條的規(guī)定，訴訟時效是從權利人知道或者應當知道自己權利受侵犯時起計算。由于每種請求權的根據(jù)及標的不同，因此具體計算訴訟時效期間的起算點也有很大差異。

    對有清償期的債權而言，理論界和實務界普遍認為應從清償期屆滿之次日起算，這并無多大爭議；對沒有清償期的債權，有的認為自債權成立時起算，【5】有的認為從債權人收到欠具的第二天起計算，【6】還有的則認為從權利人可行使權利之時起算?！?】筆者認為，前兩種觀點對債權人過于苛刻，第三種觀點又過于籠統(tǒng)。按照《民法通則》第88條第2款第2項的規(guī)定，對履行期限不明確的債權，債權人可以隨時要求債務人履行義務，但應當給對方留有必要的準備時間，即民法理論上的寬限期。期滿后，債務人仍不履行義務時，債權人即應知道其權利被侵害。據(jù)此，未定清償期債權的訴訟時效期間應從寬限期屆滿之次日起算。

    《解釋》對最高額保證合同中保證期間沒有約定或者約定不明的，劃分了兩種不同情況：一是保證合同約定有保證人清償債務期限的，保證期間自清償期限屆滿之日起算；二是沒有約定債務清償期限的，保證期間自最高額保證終止之日或自債權人收到保證人終止保證合同的書面通知到達之日起算。另外，主合同對主債務履行期限沒有約定或者約定不明的，保證期間自債權人要求債務人履行義務的寬限期屆滿之日起計算。

    可見，要確定保證債務的訴訟時效，首先必須確定保證債務的履行期限。保證債務的履行期限與其他合同債務的履行期限一樣，都是對債務人履行有效合同所生義務的一種限制，當履行期限到來前，義務人有權拒絕履行；當履行期限屆滿后，該義務即具有強制執(zhí)行的效力。因此，保證債務履行期限與保證期間并不相同，但保證債務履行期限又必定是在保證期間起算后才確定的。如果債權人和保證人在保證期間起算前，在訂立保證合同時，另行協(xié)商確定保證債務履行期，不論該履行期確定在保證期間之前、之中或之后，均不具有實際意義。這是因為債權人只有在保證期間內對保證人實際主張權利后，保證人才可能承擔保證責任，故這類“協(xié)商確定”只能看作是對保證期間變相的縮短或延長。同樣，債權人和保證人也不可能在保證期間屆滿，即保證責任消滅后再確定保證債務履行期。因此，保證人債務履行期限，實際上是債權人在保證期間內與保證人協(xié)商一致確定的保證人履行保證債務的具體時間。也就是說，債權人在保證期間內要求保證人于某個具體時間履行保證債務，若保證人同意，該具體時間即成為保證債務的履行期限；如果保證人不同意債權人提出的具體時間，該時間不得視為保證債務人的履行期限，因為保證合同系雙務合同，合同條款應由保證人和債權人協(xié)商一致方能產(chǎn)生效力，即只有“各方當事人的相同意思賦予時間以法律效力”，【8】不可能由債權人單方面確定履行期限。在此種情況下，視為保證債務未定履行期限，仍應按照《民法通則》第88條第2款第2項的規(guī)定，在債權人向保證人主張權利時給予保證人一段合理的準備時間，即寬限期，該準備時間即為保證債務履行期限。因此，保證債務訴訟時效應從保證債務履行期限屆滿之次日起算，這一計算標準既符合訴訟時效起算原理，也與我國的審判實踐相吻合。

    上述分析表明，保證期間與保證債務訴訟時效在起算點上存在區(qū)別，但它同時也表明二者又有一定聯(lián)系，即保證債務訴訟時效只應在保證期間起算后才可能開始計算。總之，就是先有保證期間，再有保證債務履行期限，最后才是保證債務訴訟時效?！兑?guī)定》第27條指出，債權人在約定的保證責任期限內向保證人主張權利，如果“保證人拒絕承擔保證責任的，債權人向人民法院請求保護其權利的訴訟時效期間，適用民法通則的有關訴訟時效的規(guī)定”，這一解釋既忽視了保證合同系雙務合同的特點，也混淆了保證債務履行期限與保證期間的區(qū)別，不符合《民法通則》第88條第2款第2項的立法精神，應補充規(guī)定保證人履行債務的“寬限期”，不能從保證人拒絕之次日起直接計算保證債務的訴訟時效。同樣，我們也不能機械地從保證期間屆滿之次日起計算保證債務訴訟時效，這實質也是把保證債務履行期限絕對等同于保證期間。

    （四）主債務訴訟時效期間與保證債務訴訟時效期間的中斷問題。

    眾所周知，保證債務與主債務相比具有從屬性，即保證債務隨主債務的發(fā)生、轉移、消滅而發(fā)生、移轉、消滅。不少國家和地區(qū)的民法正是從保證債務具有從屬性出發(fā)，規(guī)定主債務時效中斷的效力及于保證債務。如我國臺灣地區(qū)民法第747條就規(guī)定：“向主債務人請求履行及為其他中斷時效之行為，對于保證人亦發(fā)生效力。”

    《規(guī)定》對此問題區(qū)分了兩種情形：一是約定有保證責任期限的，債權人在保證責任期限內僅向被保證人主張權利而未向保證人主張權利，主債務訴訟時效中斷的效力不及于保證債務；二是未約定保證責任期限的，主債務訴訟時效中斷，保證債務訴訟時效亦中斷?！稉７ā穼Υ藛栴}沒有明確規(guī)定，只在第25條第2款規(guī)定，一般保證的債權人在約定或法定保證期內對債務人已提起訴訟或者申請仲裁，“保證期間適用訴訟時效中斷的規(guī)定”。對此處所稱的“中斷”，有人認為《擔保法》實際上已承認主債務時效中斷的效力及于保證債務，即這里的“中斷”是指保證債務訴訟時效亦中斷。筆者認為，這種觀點并不符合《擔保法》的立法精神。理解《擔保法》第25條第2款，不能僅從保證債務具有從屬性著眼，而應從訴訟時效本身中斷的特點和《擔保法》把保證區(qū)分為一般保證和連帶保證這一特點入手。所謂訴訟時效中斷，學者通常認為是指在訴訟時效進行中，因一定事由的發(fā)生阻礙時效的進行，致使以前經(jīng)過的時效期間統(tǒng)歸無效，從中斷時起，其訴訟時效期間重新起算。由此可見，訴訟時效中斷的前提必須是時效期間已經(jīng)開始進行，換句話說，沒有訴訟時效的起算肯定就不會有訴訟時效的中斷。從《擔保法》第25條所規(guī)定的一般保證來看，此時債權人僅是向主債務人提起訴訟或申請仲裁，按照《民法通則》第140條的規(guī)定，只導致主債務訴訟時效的中斷。而債權人并未向一般保證人提出任何要求，如前所述，此時保證債務訴訟時效尚未開始進行，又如何談得上時效的“中斷”問題？因此，對第25條第2款的正確理解應當是中斷的只能是保證期間而決不是保證債務的訴訟時效。因此，《擔保法》并未一概承認主債務時效中斷的效力及于保證債務。它僅僅是借用了訴訟時效中斷的概念來說明一般保證期間可以中斷，是從中斷時起重新計算保證期間。當然，從“中斷時”起重新計算保證期間，應理解為債權人對主債務人提起的訴訟或仲裁結束之時，而不應理解為受理之時。因為如果是很短的保證期間，如法定的6個月，若從訴訟或仲裁受理時開始計算，在6個月內訴訟或仲裁可能尚未結束，而保證期間就已經(jīng)屆滿。當訴訟或仲裁結束時，債權人已經(jīng)喪失對保證人的請求權，這顯然不利于保護債權人的利益，有違《擔保法》保障債權實現(xiàn)的立法宗旨。

    以上論述的是一般保證中保證期間的中斷問題，至于連帶保證的保證期間是否也有“中斷”，《擔保法》未作規(guī)定。有人將《擔保法》第26條與第25條進行類比，認為連帶保證的保證期間同樣存在“中斷”問題。筆者認為，連帶保證的保證期間并不存在“中斷”與否的問題。這是因為，在連帶保證中，當主債務履行期屆滿時，保證人與債務人即處于同等地位，保證人不享有先訴抗辯權，債權人于債務人未履行債務時可以不經(jīng)提起訴訟或申請仲裁而直接請求保證人承擔保證責任。在債權人向連帶責任保證人主張權利后，緊接著是保證債務履行期限的確定和保證債務訴訟時效的計算問題，并無“中斷”保證期間的必要，而是以一種期間代替了另一種期間，因為只要債權人在保證期間內向保證人主張權利后，保證期間存續(xù)的意義即已經(jīng)完成?！稉７ā分詫Φ?5條和第26條作不同規(guī)定，原因在于一般保證中債權人向主債務人提起訴訟或仲裁時，債權人對保證人的債權請求尚未生效，還不能要求保證人履行保證債務，此時若不允許保證期間中斷，當債權人向保證人主張請求權時，保證期間可能隨主債務訴訟或仲裁的進行而已經(jīng)屆滿，致使債權人喪失對保證人的請求權，這對債權人極為不利，故《擔保法》明確規(guī)定一般保證的保證期間在此時中斷。而在連帶保證中，債權人對保證人的請求權在主債務履行期屆滿后已經(jīng)生效，債權人已有可能要求保證人承擔保證責任。因此，《擔保法》對第25條和第26條作不同規(guī)定，并非是立法疏漏，恰恰是因為《擔保法》對一般保證和連帶保證作了嚴格區(qū)分的緣故。也正因為如此，《解釋》第36條第1款規(guī)定：“一般保證中，主債務訴訟時效中斷，保證債務訴訟時效中斷；連帶責任保證中，主債務訴訟時效中斷，保證債務訴訟時效不中斷。”由此可見，我們在討論《擔保法》有關保證的內容時，決不能忽視《擔保法》和《規(guī)定》不同的立法前提而簡單套用《規(guī)定》的解釋。

注釋：

【1】李國光、奚曉明、金劍峰、曹士兵著《關于適用＜中華人民共和國擔保法若干問題的解釋＞理解與適用》，吉林人民出版社，2000年12月版，第140頁。

【2】黃赤東、梁書文著《擔保法及配套規(guī)定新釋新解》，人民法院出版社，2001年1月版，第379頁。

【3】馬原主編《中國民法教程》，中國政法大學出版社，1998年10月版，第217頁。

【4】梁彗星著《民法總論》，法律出版社，1996年版，第242頁。

【5】張俊浩主編《民法學原理》，中國政法大學出版社，1991年版，第307頁。

【6】崔杰著：《怎樣確定沒有還款日期債權的訴訟時效》，原載河北省高級人民法院研究室編《調研成果交流》，2001年第3期。

【7】梁彗星著《民法總論》法律出版社，1996年版，第24頁。

【8】意大利彼德羅彭梵得著，黃風譯《羅馬法教科書》，中國政法大學出版社，1992年版，第81頁。

參考書目及文獻：

梁書文、回滬明、楊振山編《民法通則及配套規(guī)定新釋新解》，人民法院出版社，2000年版。

佟柔主編：《中國民法學》，中國人民政法大學出版社。

梁慧星著：《民法總論》，法律出版社，1996年版。

尹田編著：《民法總論》，人民法院出版社。

孫亞明主編：《民法通則要論》，法律出版社，1991年版。

張俊浩主編：《民法學原理》，中國政法大學出版社，1991年版。

李國光、奚曉明、金劍鋒、曹士兵著《關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋理解與適用》，吉林人民出版社，2000年12月版。

黃赤東、梁書文主編《擔保法及配套規(guī)定新釋新解》，人民法院出版社，2001年1月版。