新修訂《行政處罰法》將于2021年7月15日施行，第三十三條第二款規(guī)定“當(dāng)事人有證據(jù)足以證明沒有主觀過錯的，不予行政處罰。法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的，從其規(guī)定”?，F(xiàn)行《行政處罰法》并不存在主觀歸責(zé)條款，僅在自由裁量階段予以適當(dāng)考量。交流中很多執(zhí)法一線人員對新修訂《行政處罰法》施行后如何判定“主觀過錯”顧慮較多，擔(dān)心出現(xiàn)行政爭議后因此被糾錯。筆者結(jié)合《中華人民共和國固體廢物污染環(huán)境防治法》（以下簡稱《固廢法》）等相關(guān)規(guī)定，舉例分析說明。

01“主觀過錯”的證明責(zé)任

1.舉證責(zé)任在行政相對人。與行政處罰舉證責(zé)任不同，是否存在“主觀過錯”的法定舉證責(zé)任不在行政機關(guān)，而在行政相對人。只有相對人自行舉證，并且達(dá)到“足以證明”沒有主觀過錯的效果，才能不予行政處罰。如果僅憑借相對人個人口述，尚不能達(dá)到這樣的證明效果，必須與其它證據(jù)之間形成相互印證。

2.主動調(diào)查避免后續(xù)爭議。相對人提出沒有“主觀過錯”的證據(jù)可以在案件辦理時，比如在行政處罰事先告知后提出陳訴、申辯，并附證據(jù)；也可以在作出行政處罰決定之后，即申請行政救濟時向復(fù)議機關(guān)或人民法院提供相關(guān)證據(jù)。只要相對人一旦提交足以證明沒有主觀過錯的證據(jù)時，行政處罰決定將面臨被撤銷風(fēng)險。因此，為盡量避免敗訴風(fēng)險，行政機關(guān)在辦案時應(yīng)主動調(diào)查核實，判定其是否具有“主觀過錯”的有關(guān)情形。

02“主觀故意”的判定情形

調(diào)查人員可以從下幾方面情形對行政相對人“主觀故意”進(jìn)行判定，筆者認(rèn)為相對人存在有以下幾種情況，就可以認(rèn)為其有“主觀故意”。

1.明知不可為而為之，屬于直接故意。此種情形具是“主觀故意”最明顯的特征，行政相對人明知某行為違反法律規(guī)定，并可能造成污染環(huán)境，仍主動實施或者指使他人實施，對行為結(jié)果樂見其成。比如，某企業(yè)產(chǎn)生的危險廢物暫時未能找到有關(guān)處置單位，指使他人擅自傾倒，很明顯具有“主觀故意”。

2.明知不可為而未制止，屬于間接故意。行政相對人明知某行為違反法律規(guī)定，未直接實施，也未指使他人實施。但發(fā)現(xiàn)后未予以制止，對行為結(jié)果持放任態(tài)度。比如，某企業(yè)產(chǎn)生的危險廢物暫時未能找到有關(guān)處置單位，單位負(fù)責(zé)人發(fā)現(xiàn)自己的員工計劃實施傾倒，未予以制止或者希望該行為發(fā)生，最終導(dǎo)致傾倒行為發(fā)生。

3.可避免的情況下而未實施，屬于過失違法，具體有三種表現(xiàn)形式：

一是疏忽大意導(dǎo)致結(jié)果發(fā)生。行政相對人應(yīng)當(dāng)預(yù)見自己的行為可能發(fā)生危害社會、污染環(huán)境的結(jié)果，因為疏忽大意而沒有預(yù)見，以致發(fā)生這種結(jié)果。比如，固體廢物產(chǎn)生單位應(yīng)當(dāng)核實運輸單位、處置單位的主體資格和技術(shù)能力，但行政相對人沒有履行正當(dāng)、合理的核查義務(wù)，直接將固體廢物委托他人，而他人事實上不具備相關(guān)資格或能力，最終導(dǎo)致傾倒行為發(fā)生。

二是盲目自信導(dǎo)致結(jié)果發(fā)生。行政相對人預(yù)見了自己的行為可能發(fā)生危害社會、污染環(huán)境的結(jié)果，輕信能夠避免，實際上又未能避免，以致發(fā)生這種結(jié)果。比如，運輸固體廢物應(yīng)當(dāng)采取防揚散措施，相對人發(fā)現(xiàn)運輸車輛沒有頂棚，不符合防揚散的規(guī)定，但盲目自信不會出現(xiàn)這樣情況；在運輸過程中突遇大風(fēng)，將固體廢物從車上吹落，最終造成固體廢物揚散，污染環(huán)境。

三是意外發(fā)生后應(yīng)當(dāng)補救而未補救。行政相對人有時間、有能力、有條件對即將或正在發(fā)生污染行為進(jìn)行控制、減緩，但未實施，最終導(dǎo)致污染環(huán)境。比如，運輸固體廢物的車輛在運輸途中意外發(fā)生刮擦，車廂底部裂開的一個口子，固體廢物有可能發(fā)生流失；相對人發(fā)現(xiàn)后有條件、有義務(wù)采取一定的緊急措施，但均未采取，也未向主管部門報告，繼續(xù)駛往目的地，最終造成固體廢物沿途遺撒，污染環(huán)境。

執(zhí)法人員在調(diào)查環(huán)節(jié)要盡量調(diào)查核實行政相對人是否存在上述內(nèi)容。當(dāng)實在無法證明時，并不代表應(yīng)當(dāng)免于行政處罰。在客觀事實符合違法構(gòu)成要件時，仍然應(yīng)該作出處罰決定，只是無法排除相對人在行政救濟時提出無“主觀過錯”證據(jù)的可能性。為盡量減少這種可能性，行政機關(guān)可以在行政處罰事先告知書中告知相對人，如存在無“主觀過錯”情形的應(yīng)該進(jìn)行陳述、申辯，并提供證據(jù)材料；如未提出陳述、申辯意見，視為不再主張無“主觀故意”。

03應(yīng)當(dāng)不罰或者調(diào)整處罰對象的幾種情形

當(dāng)然，行政機關(guān)在調(diào)查過程中發(fā)現(xiàn)行政相對人具有下列情形的，在履行相關(guān)審批程序后應(yīng)當(dāng)免于行政處罰，或者調(diào)整處罰對象。

1.已盡合理審查義務(wù)，事件具有不可預(yù)見性。法律從來不強人所難，相對人的審查范圍應(yīng)該是其職責(zé)之內(nèi)，并且能力所及，行政機關(guān)不能苛求相對人排除所有出現(xiàn)污染環(huán)境事件的可能性。相對人已經(jīng)履行法律規(guī)定的所有義務(wù)，仍然出現(xiàn)其不可預(yù)見的事件，不能再追究其行政責(zé)任（民事責(zé)任可能仍然存在）。比如，某企業(yè)委托其他單位處置固體廢物，已對處置單位的主體資格、處理能力、運輸裝備等進(jìn)行了核實，并按規(guī)定進(jìn)行臺賬記錄；但處置單位為謀求利益最大化擅自丟棄、傾倒該固體廢物；此時，產(chǎn)生單位顯然不存在主觀故意，對處置單位的丟棄、傾倒行為不能預(yù)見，不應(yīng)該成為行政處罰的對象，處罰對象應(yīng)該調(diào)整為處置或運輸單位。但是，《固廢法》第三十六條第一款規(guī)定了產(chǎn)生單位全過程的污染環(huán)境防治責(zé)任制度，民事上仍存在連帶責(zé)任。

2.案外人實施導(dǎo)致相對人客觀違法。污染產(chǎn)生單位與案外人有利益沖突或者私人矛盾，案外人為阻擾污染產(chǎn)生單位正常生產(chǎn)經(jīng)營，通過隱蔽的手段破壞污染防治設(shè)施、設(shè)備或有關(guān)記錄，造成污染產(chǎn)生單位發(fā)生污染環(huán)境事故或者環(huán)境違法。此時污染產(chǎn)生單位不能直接成為行政處罰對象，但有報告、補救或者減緩的義務(wù)。而該案外人成為行政處罰對象，如構(gòu)成污染環(huán)境罪或破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪的，擇一從重處理。比如，案外人因沒有接到某單位的生產(chǎn)業(yè)務(wù)，懷恨在心，故意破壞污染防治設(shè)施、銷毀有關(guān)臺賬記錄，致使該公司在接受生態(tài)環(huán)境部門監(jiān)督檢查時被發(fā)現(xiàn)違法行為，此時產(chǎn)生單位主觀上無過錯，不能成為處罰對象；但是，如果產(chǎn)生單位發(fā)現(xiàn)后長期不報告、不補救，也將構(gòu)成違法。

3.無民事行為能力主體實施違法行為。新修訂《行政處罰法》規(guī)定不滿十四周歲的未能年人有違法行為的，不予行政處罰，責(zé)令監(jiān)管人加以管教。精神病人、智力殘疾人在不能辨認(rèn)或者不能控制自己行為時有違法行為的，不予行政處罰。但是，如果有人對無民事行為能力主體實施教唆，鼓勵、引導(dǎo)其發(fā)生違法行為，這與刑事案件中的“間接正犯”相似，應(yīng)當(dāng)對教唆者實施行政處罰。比如，未成年人將某公司的固體廢物在廠區(qū)外隨意丟棄，不能對未成年人或產(chǎn)生單位實施行政處罰，但產(chǎn)生單位有回收丟棄固體廢物的義務(wù)；如果該公司負(fù)責(zé)人教唆未成年人“你把這些東西丟在外面的農(nóng)田里，回來我給你糖吃”，此時該公司又成為行政處罰的對象。

4.發(fā)生不可抗力、緊急避險的客觀后果。不可抗力是指不能預(yù)見、不能避免并不能克服的客觀情況，包括自然災(zāi)害、政策變動、突發(fā)事件等，實踐中不可抗力的免責(zé)比較容易理解。比如，隔壁公司突遇火災(zāi)，消防隊員灑水施救過程中造成相鄰某公司固體廢物倉庫浸水，滲濾液流失，污染環(huán)境。此時，2家公司、消防機構(gòu)都沒有主觀故意，均無須行政處罰，2家公司是因不可抗力，消防機構(gòu)是依職權(quán)實施。

緊急避險是指為了使公共利益、本人或者他人的人身和其他權(quán)利免受正在發(fā)生的危險，不得已而采取的損害較小的另一方的合法利益，以保護(hù)較大的合法權(quán)益的行為。因為事出緊急，沒有足夠的時間判斷、分析，實踐中緊急采取措施后危害后果也有可能更嚴(yán)重，通常也應(yīng)該認(rèn)定為緊急避險。比如，固體廢物在車輛運輸過程中，司機發(fā)現(xiàn)前方有一個孩子橫穿馬路，為避免交通意外司機猛打方向盤，造成車內(nèi)固體廢物大量遺撒，污染了環(huán)境；此時司機為了保護(hù)孩子的生命權(quán)，通過犧牲環(huán)境權(quán)，生命權(quán)優(yōu)于環(huán)境權(quán)，構(gòu)成緊急避險，司機不存在犧牲環(huán)境權(quán)的主觀故意，不應(yīng)當(dāng)實施行政處罰。即使司機當(dāng)時通過正常急剎車也可以在遇到孩子前停車，但因情況緊急，不能苛求司機在當(dāng)時狀態(tài)下完成科學(xué)的分析判斷，也應(yīng)當(dāng)免予處罰。