出讓合同約定必須自持的房屋能否抵押

本文刊登于《中國不動產(chǎn)》2024年第1期

地方有一咨詢，出讓合同約定由土地受讓人自持的不動產(chǎn)，能否辦理抵押權(quán)登記。各地在出讓土地時為招商引資，為了達(dá)到吸引特定有實力或者有品牌的公司前來投資落戶，在出讓公告中會針對性的制定出讓條件，并在土地出讓合同約定中限制分割并要求不動產(chǎn)自持一定年限。不動產(chǎn)登記機(jī)構(gòu)能否將此權(quán)利限制記載于登記簿上，并以此限制受讓人的權(quán)利，不予登記其抵押權(quán)申請。蘇州曾發(fā)生此類訴訟，后被作為最高人民法院公報案例，令爭議越加突出。這個問題涉及出讓合同自持約定的效力和不動產(chǎn)登記機(jī)構(gòu)的職責(zé)，下面具文分析。

一、允許抵押的不動產(chǎn)應(yīng)當(dāng)可以轉(zhuǎn)讓

所謂抵押權(quán)是擔(dān)保物權(quán)的一種，指為擔(dān)保債務(wù)的履行，債務(wù)人或者第三人不轉(zhuǎn)移財產(chǎn)的占有，將該財產(chǎn)抵押給債權(quán)人的，債務(wù)人不履行到期債務(wù)或者發(fā)生當(dāng)事人約定的實現(xiàn)抵押權(quán)的情形，債權(quán)人有權(quán)就該財產(chǎn)優(yōu)先受償。前款規(guī)定的債務(wù)人或者第三人為抵押人，債權(quán)人為抵押權(quán)人，提供擔(dān)保的財產(chǎn)為抵押財產(chǎn)。

從法理上看，設(shè)定抵押權(quán)屬于法律行為中的處分行為，實質(zhì)上是授予相對人抵押物的處分權(quán)，處分的是抵押物的交易價值。因此抵押人應(yīng)當(dāng)具有抵押物的處分權(quán)?！睹穹ǖ洹访鞔_規(guī)定，債務(wù)人或者第三人可以抵押的財產(chǎn)應(yīng)當(dāng)是有權(quán)處分的財產(chǎn)。抵押人以不屬于自己的財產(chǎn)設(shè)定抵押的，構(gòu)成無權(quán)處分。按照處分行為與負(fù)擔(dān)行為相分離的原則，無權(quán)處分的合同依然有效，但未經(jīng)不動產(chǎn)登記不發(fā)生物權(quán)效力。

處分權(quán)受限制的財產(chǎn)，如依法被查封、扣押、監(jiān)管的財產(chǎn)、處分權(quán)不明的財產(chǎn)，如所有權(quán)、使用權(quán)不明或者有爭議的財產(chǎn)，不得設(shè)定抵押。沒有處分權(quán)抵押不動產(chǎn)的，抵押合同有效，但未經(jīng)登記不發(fā)生設(shè)立抵押權(quán)的效力。

處分權(quán)是所有權(quán)中當(dāng)然具有的一項權(quán)能，但不排除被宣告破產(chǎn)或限制處分的情形，比如破產(chǎn)人或不動產(chǎn)被查封的，不能設(shè)定抵押權(quán)。而接受委托有權(quán)代理本人處分不動產(chǎn)的代理人，可以設(shè)定抵押權(quán)。應(yīng)注意，不動產(chǎn)的管理權(quán)與處分權(quán)不同，有權(quán)管理不動產(chǎn)的財產(chǎn)管理人未必具有處分權(quán)，未必能夠設(shè)定抵押權(quán)。

最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國民法典》有關(guān)擔(dān)保制度的解釋明確，居民委員會、村民委員會不能設(shè)定抵押權(quán)，但是依法代行村集體經(jīng)濟(jì)組織職能的村民委員會除外。究其原因，就是因為居民委員會、村民委員會作為村民自治組織，對其名下的不動產(chǎn)沒有處分權(quán)，而只有村集體經(jīng)濟(jì)組織才有不動產(chǎn)處分權(quán)。機(jī)關(guān)法人不能作為抵押人設(shè)定抵押權(quán)，也是同樣的道理。

二、出讓合同對物權(quán)的限制性約定具有物權(quán)效力

在出讓行為尚未規(guī)范的時期，地方可能與特定的受讓意向人達(dá)成協(xié)議，通過在出讓條件量身定做的方式排除其他的競爭者，達(dá)到暗箱操作的目的，實際上規(guī)避了市場競爭，令國家利益受損，不利于土地市場的建立和完善。規(guī)范和取消前置要件有其積極因素。

另一方面，地方政府在土地出讓中，并非僅僅是為了達(dá)到賣地收取土地出讓價款的目的，當(dāng)然不可否認(rèn)這也是重要目的，但不是唯一目的，甚至也不是最重要目的。土地出讓不是單純的一手交錢一手交地的民事買賣關(guān)系，還需要考慮耕地保護(hù)、集約節(jié)約用地、保障居住、發(fā)展工業(yè)、實施城市規(guī)劃等宏觀調(diào)控的目的。特別是為達(dá)到招商引資、調(diào)控房地產(chǎn)市場等行政管理目的，對土地受讓方的實力、資質(zhì)、經(jīng)驗、品牌、行業(yè)地位等有很詳細(xì)的要求，不只是單純的價高者得就可以的。一味去除一切其他前置要件的因素，只考慮價格因素，可能引入跨行有錢或者沒有經(jīng)驗只想以此套利的企業(yè)，導(dǎo)致可能好好的中心城區(qū)優(yōu)質(zhì)地塊引入低檔的業(yè)態(tài)，降低城市形象和檔次，甚至出現(xiàn)爛尾樓，會給地方政府帶來巨大的后續(xù)處置壓力。

地方政府在招商引資中為了打造地方形象、提升城市檔次，一般會在引入特定企業(yè)的同時在出讓合同中約定受讓人對建成的不動產(chǎn)必須自持，或者不得轉(zhuǎn)讓、不得分割轉(zhuǎn)讓等限制性條款的，這些約定筆者認(rèn)為屬于物權(quán)性質(zhì)，通過雙方合意，受讓人自愿限制自己的處分權(quán)。出讓合同在這個意義上屬于行政合同，無論從哪個方面考慮，這些限制性的約定都應(yīng)當(dāng)?shù)玫阶鹬睾蛨?zhí)行?！冻擎?zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》要求，土地使用者應(yīng)當(dāng)按照土地使用權(quán)出讓合同的規(guī)定和城市規(guī)劃的要求，開發(fā)、利用、經(jīng)營土地。未按合同規(guī)定的期限和條件開發(fā)、利用土地的，市、縣人民政府土地管理部門應(yīng)當(dāng)予以糾正，并根據(jù)情節(jié)可以給予警告、罰款直至無償收回土地使用權(quán)的處罰。未按土地使用權(quán)出讓合同規(guī)定的期限和條件投資開發(fā)、利用土地的，土地使用權(quán)不得轉(zhuǎn)讓。

當(dāng)前的行政合同制度和規(guī)定在這方面考慮不足，對行政機(jī)關(guān)通過行政合同行使土地管理等行政職權(quán)的保護(hù)規(guī)定不足。實際上行政合同制度既有保護(hù)行政相對人權(quán)益的部分，又有保障行政機(jī)關(guān)行使行政行為乃至行政優(yōu)益權(quán)的考慮，偏重于任何一方都是不合適的。

三、不動產(chǎn)登記機(jī)構(gòu)要對出讓合同的限制性約定進(jìn)行審核

當(dāng)前各地的不動產(chǎn)登記機(jī)構(gòu)是自然資源主管部門，自然資源主管部門兼有土地管理職責(zé)，也是國有建設(shè)用地使用權(quán)出讓合同的出讓方和合同簽訂方。如果地方政府在招商引資協(xié)議或者土地出讓合同中與相對人提出的禁止轉(zhuǎn)讓、禁止分割、禁止抵押等物權(quán)約定無法在不動產(chǎn)登記中落實限制，那么又能怎么保障政府行使行政職權(quán)，維護(hù)政府的利益，追究不守約定的受讓人責(zé)任？

《自然資源部關(guān)于做好不動產(chǎn)抵押權(quán)登記工作的通知》明確，當(dāng)事人申請辦理不動產(chǎn)抵押權(quán)首次登記或抵押預(yù)告登記的，不動產(chǎn)登記機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)根據(jù)申請在不動產(chǎn)登記簿“是否存在禁止或限制轉(zhuǎn)讓抵押不動產(chǎn)的約定” 欄記載轉(zhuǎn)讓抵押不動產(chǎn)的約定情況。出讓合同限制轉(zhuǎn)讓的約定是雙方簽訂的，其效力應(yīng)當(dāng)大于至少不小于上述規(guī)定，應(yīng)該得到登記機(jī)關(guān)的保障和執(zhí)行。

很多人有一種誤解，認(rèn)為如果只是限制買賣就沒有限制抵押，實際上買賣與抵押都是處分行為，按照舉重可以明輕的法理，買賣是比抵押更重大的處分，不允許買賣的不動產(chǎn)權(quán)利也不應(yīng)允許抵押。如果確要放開，建議在出讓合同中明確規(guī)定可以抵押。

因此對出讓合同約定不得轉(zhuǎn)讓的不動產(chǎn)，筆者認(rèn)為不動產(chǎn)登記機(jī)構(gòu)也不能辦理抵押權(quán)登記。也可由自然資源部發(fā)文明確出讓合同限制轉(zhuǎn)讓的約定效力，在不動產(chǎn)登記簿中增加一欄，“出讓合同是否存在禁止或者限制轉(zhuǎn)讓不動產(chǎn)的約定”，有此約定的不得辦理不動產(chǎn)轉(zhuǎn)移登記，也不得辦理抵押權(quán)登記。