已抵押的不動產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的，是否要變更抵押人

本文發(fā)表于《中國不動產(chǎn)》2021年第11期

地方經(jīng)常咨詢，已抵押的不動產(chǎn)轉(zhuǎn)讓后，抵押人是否發(fā)生變化，是否要對抵押人進行變更登記。2021年1月日施行的《民法典》改變了之前《物權(quán)法》規(guī)定，允許抵押人在抵押期間轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)，同時明確抵押財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的，抵押權(quán)不受影響。該規(guī)定維護了抵押物所有權(quán)人的處分權(quán)，符合抵押權(quán)制度設(shè)立的法理，有利于更好的發(fā)揮抵押權(quán)的擔(dān)保作用。但囿于傳統(tǒng)做法導(dǎo)致的路徑依賴，各地登記人員對抵押權(quán)作為抵押物上負擔(dān)的理解不同，導(dǎo)致實務(wù)中對轉(zhuǎn)讓已抵押不動產(chǎn)是否需要變更抵押權(quán)看法不一。本文試圖依據(jù)民法原理，結(jié)合實務(wù)中常見的抵押權(quán)問題對此進行闡述。

一、抵押權(quán)的設(shè)立應(yīng)當(dāng)注意哪些方面

通常取得抵押權(quán)的方式是合同設(shè)定抵押權(quán)，學(xué)理上叫意定抵押權(quán)，但也有判決或遺囑的方式。從法理上看，設(shè)定抵押權(quán)屬于法律行為中的處分行為，實質(zhì)上是授予相對人抵押物的處分權(quán)。因此抵押人設(shè)定抵押權(quán)時，首先應(yīng)當(dāng)是抵押物的所有權(quán)人，即抵押物必須為抵押人現(xiàn)在已有之物，尚未取得不動產(chǎn)所有權(quán)的權(quán)利人，對于將來可以取得的不動產(chǎn)，不能作為抵押權(quán)的標(biāo)的物，比如購買預(yù)售商品房的，僅可成立設(shè)立抵押權(quán)的債權(quán)并申請抵押權(quán)預(yù)告登記，但不能設(shè)立抵押權(quán)并申請抵押權(quán)登記。

其次，抵押人還應(yīng)當(dāng)具有抵押物的處分權(quán)，這點不難理解。《民法典》也有明確規(guī)定，債務(wù)人或者第三人可以抵押有權(quán)處分的財產(chǎn)。沒有處分抵押不動產(chǎn)的，應(yīng)當(dāng)參照第311條規(guī)定善意取得制度，原所有權(quán)人有權(quán)向無處分權(quán)人請求損害賠償。

處分權(quán)是所有權(quán)中當(dāng)然具有的一項權(quán)能，但不排除被宣告破產(chǎn)或限制處分的情形，比如破產(chǎn)人或不動產(chǎn)被查封的，不能設(shè)定抵押權(quán)。而接受委托有權(quán)代理本人處分不動產(chǎn)的代理人，可以設(shè)定抵押權(quán)。應(yīng)注意，不動產(chǎn)的管理權(quán)與處分權(quán)不同，有權(quán)管理不動產(chǎn)的財產(chǎn)管理人未必具有處分權(quán)，未必能夠設(shè)定抵押權(quán)。劃撥用地使用權(quán)中并無處分權(quán)能，劃撥用地使用權(quán)人并無處分權(quán)，因此不能自由的抵押劃撥用地使用權(quán)，必須經(jīng)過批準(zhǔn)或者經(jīng)特許不需辦理審批手續(xù)?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于破產(chǎn)企業(yè)國有劃撥土地使用權(quán)應(yīng)否列入破產(chǎn)財產(chǎn)等問題的批復(fù)》明確，企業(yè)對其以劃撥方式取得的國有土地使用權(quán)無處分權(quán)，以該土地使用權(quán)設(shè)定抵押，未經(jīng)有審批權(quán)限的人民政府或土地行政管理部門批準(zhǔn)的，不影響抵押合同效力；履行了法定的審批手續(xù)，并依法辦理抵押登記的，抵押權(quán)自登記時設(shè)立?？少Y參考。

最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國民法典》有關(guān)擔(dān)保制度的解釋明確，居民委員會、村民委員會不能設(shè)定抵押權(quán)，但是依法代行村集體經(jīng)濟組織職能的村民委員會除外。究其原因，就是因為居民委員會、村民委員會作為村民自治組織，對其名下的不動產(chǎn)沒有處分權(quán)，而只有村集體經(jīng)濟組織才有不動產(chǎn)處分權(quán)。機關(guān)法人不能作為抵押人設(shè)定抵押權(quán)，也是同樣的道理。另一方面，未成年人可以獨立實施純獲利益的民事法律行為，取得抵押權(quán)是僅享受利益的行為，因此未成年人可以作為抵押權(quán)人。

再次，申請抵押權(quán)登記的不動產(chǎn)作為物權(quán)客體，應(yīng)當(dāng)具有一般物權(quán)客體均需具備的獨立性和特定性，即《不動產(chǎn)登記暫行條例》規(guī)定的登記基本單元--不動產(chǎn)單元和唯一單元編碼。《不動產(chǎn)登記暫行條例實施細則》明確要求申請登記的不動產(chǎn)應(yīng)當(dāng)是權(quán)屬界線封閉且具有獨立使用價值的空間，即不動產(chǎn)獨立性和特定性在登記上的具體化要求，這也是判斷不動產(chǎn)單元能否分割抵押的依據(jù)。

一般而言，如果需要分割抵押的部分屬于不動產(chǎn)的組成成分，則在法律上與該不動產(chǎn)為一體，同其命運，不能就其部分設(shè)定獨立的抵押權(quán)，比如構(gòu)成房間的墻體。如果有獨立的交換價值，在交易上可以認為是獨立物，有權(quán)利公示的方法，可以確定為獨立的抵押物，比如地下車位。在物理上連綿不斷的土地因為出讓、供地等行為特定化下來，成為獨立的一宗土地（宗地），并賦予唯一編碼。宗地的一部分要作為抵押物，必須按照不動產(chǎn)單元設(shè)定標(biāo)準(zhǔn)將其分割另立一宗，并進行分割登記后，賦予不動產(chǎn)單元號后方具有獨立性，方可申請抵押權(quán)登記。共有人可以就共有不動產(chǎn)的應(yīng)有部分設(shè)定抵押權(quán)并登記。但共有人之一取得其他共有人應(yīng)有部分的全部而有完全所有權(quán)后，只能就該土地的整體設(shè)定抵押權(quán)。

另一方面，抵押權(quán)是為擔(dān)保債權(quán)的清償設(shè)定的，抵押物必須具有讓與性即可轉(zhuǎn)讓，才能在債務(wù)不受清償時，進行拍賣等變價滿足其債權(quán)。因此法律法規(guī)明確不能轉(zhuǎn)讓的不動產(chǎn)也不能抵押，比如宗教活動場所用于宗教活動的房屋、構(gòu)筑物及其附屬的宗教教職人員生活用房、被認定的閑置土地、國有不可移動文物、以公益為目的的非營利性學(xué)校、幼兒園、醫(yī)療機構(gòu)、養(yǎng)老機構(gòu)的公益設(shè)施等。另外各地為達到招商引資、調(diào)控房地產(chǎn)市場等行政管理目的，在土地出讓合同明確約定，建成后必須自持或者不得轉(zhuǎn)讓、不得分割轉(zhuǎn)讓等限制性條款的，筆者認為屬于物權(quán)性約定，限制了處分權(quán)，也不能抵押。反過來說，按照舉輕可以明重的法理，不得抵押的不動產(chǎn)不得允許轉(zhuǎn)讓。很多時候由于沒有考慮到設(shè)定抵押權(quán)就意味著允許轉(zhuǎn)讓，單純?yōu)榱私鉀Q企業(yè)融資問題，允許限制轉(zhuǎn)讓的不動產(chǎn)抵押，實際上與法理并不相合。

另外由于抵押權(quán)設(shè)定必須辦理不動產(chǎn)登記才能生效，因此抵押物必須是依法可以辦理登記的不動產(chǎn)。如果不能辦理不動產(chǎn)登記的建筑物，比如違章建筑物，不能辦理不動產(chǎn)首次登記，自然也不能成為抵押權(quán)的標(biāo)的物。

最后，哪些債權(quán)可以抵押擔(dān)保也是各地問的比較多的。抵押權(quán)以抵押物所擔(dān)保的債權(quán)價值優(yōu)先受清償為目的，因此被擔(dān)保的主債權(quán)應(yīng)當(dāng)是金額可以確定的債權(quán)。但在不履行時可以變?yōu)榻疱X債權(quán)的行為債權(quán)等，也可作為被擔(dān)保債權(quán)。比如財物給付債權(quán)，或者以作為或不作為為給付標(biāo)的的行為債權(quán)，只要在債務(wù)人不為履行時，可以轉(zhuǎn)變?yōu)閾p害賠償?shù)慕疱X債權(quán)形態(tài)的，均可作為擔(dān)保債權(quán)。申請登記時應(yīng)當(dāng)記載其債權(quán)的估值金額。實務(wù)中遇到的股權(quán)回購協(xié)議、反擔(dān)保、繳稅合約等等，皆屬此類。對于合同的合法性，特別是民間借貸合同，登記人員應(yīng)當(dāng)只負有表面上的審查責(zé)任，即只針對合同條文判斷。對于惡意串通以合法形式掩蓋非法目的如套路貸等合同，登記人員無權(quán)審查認定。

二、抵押權(quán)是依附于抵押物上的物權(quán)負擔(dān)

由上可知，抵押權(quán)的設(shè)立是具有處分權(quán)的抵押人在抵押物上設(shè)定抵押權(quán)并經(jīng)不動產(chǎn)登記機構(gòu)登記生效的民事法律行為。抵押人應(yīng)當(dāng)在申請抵押登記時滿足具有處分權(quán)和做出處分行為的行為能力等條件，嗣后喪失比如申請登記后突然中風(fēng)或被宣告破產(chǎn)并不影響之前抵押行為的效力。評價法律行為的效力是根據(jù)做出法律行為時的狀況的，否則就會由于情勢變更影響已經(jīng)生效的法律行為的效力，進而損害社會交易安全和法律秩序安定。不動產(chǎn)登記機構(gòu)按照當(dāng)事人申請審查抵押人、抵押物、擔(dān)保債權(quán)等申請材料，并對符合登記條件的在不動產(chǎn)登記簿上予以記載，核發(fā)不動產(chǎn)登記證明。登記簿應(yīng)當(dāng)記載抵押合同中的抵押人，不動產(chǎn)登記證明應(yīng)記載抵押人的姓名或名稱作為抵押義務(wù)人。

可以看出，抵押物的受讓人并非不動產(chǎn)抵押登記的申請人，登記機構(gòu)無權(quán)自行將抵押人變更為受讓人，也無權(quán)要求受讓人申請變更。如果受讓人要求變更，也因其并非抵押行為的行使人，也不是抵押合同的當(dāng)事人無法受理。如果重簽抵押合同，則是新設(shè)立抵押權(quán)的行為，與原抵押權(quán)無關(guān)。此類情況不屬于《不動產(chǎn)登記操作規(guī)范》規(guī)定的抵押權(quán)變更登記的情形。

但很多人認為抵押義務(wù)人明明有變，應(yīng)當(dāng)變更。實際上在登記簿填寫說明中抵押義務(wù)人指的是預(yù)告登記，填寫的是不動產(chǎn)抵押合同中的抵押人。不動產(chǎn)登記證明上的義務(wù)人欄要求填寫的是抵押人、供役地權(quán)利人或者預(yù)告登記的義務(wù)人的姓名或名稱。即只有預(yù)告登記才存在義務(wù)人，在抵押登記中，無論是登記簿還是登記證明，一直都是填寫抵押人。如果登記證明中的義務(wù)人欄令人混淆了抵押登記和預(yù)告登記，建議區(qū)分開來予以明確。

除此之外，由于限制行為能力人也能取得不動產(chǎn)，但無處分不動產(chǎn)的行為能力，因此變更抵押人可能導(dǎo)致限制行為能力人成為抵押人，違反法律規(guī)定。

另一方面，抵押權(quán)是以支配抵押物的交換價值為核心的物權(quán)，與支配抵押物使用價值的用益物權(quán)涇渭分明，如此方可充分發(fā)揮抵押物的效用。之所以會出現(xiàn)是否變更抵押人的問題，與對抵押權(quán)的誤解有關(guān)。抵押權(quán)是依附于抵押物上的物權(quán)負擔(dān),與抵押物的所有人是誰無關(guān)。只要當(dāng)初設(shè)立抵押權(quán)的行為有效，無論抵押物轉(zhuǎn)讓多少手，抵押權(quán)依然存在，新的所有權(quán)人自當(dāng)繼受原有抵押物的負擔(dān)，自可查詢，不得以不知為由主張抵押權(quán)無效，這也是羅馬法諺“任何人不得轉(zhuǎn)讓超過自己權(quán)利之權(quán)利”的含義。如果認為抵押物轉(zhuǎn)讓后抵押人取得沒有抵押權(quán)的抵押物，因此要將受讓人變更為抵押人，將引發(fā)諸多難解的法律問題。

對于銀行等抵押權(quán)人來說，由于抵押物轉(zhuǎn)讓后不動產(chǎn)權(quán)證號變更，可能與原抵押合同的記載不一致。但這不是要變更抵押人的理由。以不動產(chǎn)單元號作為不動產(chǎn)的唯一編碼是行政法規(guī)的要求，應(yīng)當(dāng)在登記實務(wù)中貫徹落實。要持續(xù)推廣以不動產(chǎn)單元代碼指定和管理不動產(chǎn)單元的理念和做法，改變傳統(tǒng)觀念上以不動產(chǎn)權(quán)證號標(biāo)識不動產(chǎn)的錯誤做法。

值得考慮的是由于大眾法治意識的缺失和法律知識的淡泊，為盡量避免相對人由于不懂《民法典》的規(guī)定造成損失，可以在辦理不動產(chǎn)轉(zhuǎn)移時告知受讓人抵押物上存在抵押權(quán)的情況，但無需變更抵押人。