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基小律說(shuō)： 2023年12月29日，全國(guó)人大常委會(huì)審議通過(guò)了修訂后的《公司法》，并將于2024年7月1日正式生效實(shí)施。新《公司法》關(guān)于公司資本制度、治理架構(gòu)、關(guān)聯(lián)交易等方面規(guī)則發(fā)生了巨大變化，這將對(duì)擬上市企業(yè)在公司股改以及上市準(zhǔn)備過(guò)程產(chǎn)生深刻影響。本文即以前述規(guī)則變化為視角，分析對(duì)于后續(xù)擬上市企業(yè)上市準(zhǔn)備過(guò)程中的影響和變化，以期有所幫助。快來(lái)和基小律一起看看吧~ 張澤傳 田毅 | 作者 二、對(duì)關(guān)聯(lián)交易的影響 三、公司組織架構(gòu)的變化 2023年12月29日，全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)審議通過(guò)了修訂后的《中華人民共和國(guó)公司法》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)“新《公司法》”），并將于2024年7月1日正式生效實(shí)施。公司作為市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中最重要的主體，公司法的修訂將對(duì)社會(huì)經(jīng)濟(jì)影響深遠(yuǎn)。基于筆者在企業(yè)上市方面的實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)，本文對(duì)本次公司法修訂對(duì)擬上市企業(yè)在上市準(zhǔn)備過(guò)程中可能存在的影響做了梳理，希望對(duì)擬上市企業(yè)有所幫助。現(xiàn)行《公司法》未對(duì)股東實(shí)繳出資期限作出強(qiáng)制性規(guī)定，發(fā)行人股東按照公司章程規(guī)定期限履行實(shí)繳出資義務(wù)即可。新《公司法》第98條規(guī)定，股份公司發(fā)起人應(yīng)當(dāng)在公司成立前按照其認(rèn)購(gòu)的股份全額繳納股款。第228條規(guī)定，股份有限公司為增加注冊(cè)資本發(fā)行新股時(shí)，股東認(rèn)繳新增注冊(cè)資本的出資，依照設(shè)立股份有限公司繳納股款的有關(guān)規(guī)定執(zhí)行。根據(jù)監(jiān)管規(guī)則適用指引的相關(guān)規(guī)定，公司申請(qǐng)首發(fā)上市應(yīng)當(dāng)符合的條件之一是注冊(cè)資本應(yīng)依法足額繳納，發(fā)起人或者股東用作出資的資產(chǎn)的財(cái)產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移手續(xù)已辦理完畢。因此，關(guān)于發(fā)行人是否存在股東未全面履行出資義務(wù)、抽逃出資等情形是IPO項(xiàng)目的重點(diǎn)核查事項(xiàng)。根據(jù)筆者此前的經(jīng)驗(yàn)，在公司股改時(shí)，發(fā)起人以公司股改時(shí)的凈資產(chǎn)作價(jià)出資，即已完成了股份公司階段的實(shí)繳出資義務(wù)。在完成股改后，如果公司有外部融資，則外部投資人按照公司章程約定期限履行實(shí)繳出資義務(wù)即可。股份公司股東只要在上市申報(bào)前完成全部實(shí)繳出資義務(wù)即可。新《公司法》實(shí)施后，在股份公司階段，一方面，中介機(jī)構(gòu)需核查股東是否在規(guī)定出資期限內(nèi)履行新增的實(shí)繳義務(wù)；另一方面，需要核查股東是否存在抽逃出資的情形。在原《公司法》下，股東可能以借款等形式將公司資金借出后，挪作他用。在這種情況下，一般要求股東在報(bào)告期前期償還股東借款，并按照同期銀行存款利率支付相應(yīng)利息。如股東無(wú)法償還巨額借款，則可能以公司分紅形式解決股東借款問(wèn)題。但在新《公司法》下，我們理解，律師需要對(duì)股東的上述行為是否屬于抽逃出資行為，是否存在重大違法違規(guī)行為發(fā)表意見(jiàn)。此種情形下，建議擬上市公司在有限公司階段就解決股東資金占用的問(wèn)題，在股改后，不再出現(xiàn)股東資金占用的情況。現(xiàn)行《公司法》第127條規(guī)定，股票的發(fā)行價(jià)格不得低于其票面金額。但當(dāng)公司股票的實(shí)際價(jià)值低于公司股票票面價(jià)值時(shí)，面額股制度下對(duì)發(fā)行價(jià)格的要求將限制公司的再融資，進(jìn)而在一定程度上阻礙了公司的發(fā)展。新《公司法》第142條引入無(wú)面額股制度，即公司可以選擇，在公司章程中規(guī)定擇一采用面額股或者無(wú)面額股。新《公司法》引入無(wú)面額股制度是對(duì)公司法定資本制度的重大變化。公司在股改時(shí)可以選擇面額股或者無(wú)面額股制度，可以有利于公司更靈活的融資。同時(shí)，第142條第三款還規(guī)定，采用無(wú)面額股的，應(yīng)當(dāng)將發(fā)行股份所得股款的二分之一以上計(jì)入注冊(cè)資本。原《公司法》下，股東在股改時(shí)以?xún)糍Y產(chǎn)實(shí)繳出資，超出注冊(cè)資本的部分計(jì)入資本公積。在無(wú)面額股制度下，公司應(yīng)將發(fā)行股份所得股款的二分之一以上計(jì)入注冊(cè)資本，即應(yīng)將凈資產(chǎn)的二分之一以上計(jì)入注冊(cè)資本，其余部分計(jì)入資本公積。新《公司法》第一百四十四條至一百四十六條對(duì)類(lèi)別股作出規(guī)定，類(lèi)別股包括優(yōu)先股和劣后股、特殊表決權(quán)股、轉(zhuǎn)讓受限股等，要求前述類(lèi)別股應(yīng)在章程中予以載明分配利潤(rùn)或者剩余財(cái)產(chǎn)的順序、表決權(quán)數(shù)、轉(zhuǎn)讓限制、保護(hù)中小股東權(quán)益的措施等，并明確類(lèi)別股股東的分類(lèi)表決制度，有修改公司章程、增減資、公司合并、分立、解散或變更公司形式事項(xiàng)等可能影響類(lèi)別股股東權(quán)利的，除應(yīng)當(dāng)經(jīng)出席會(huì)議股東所持表決權(quán)三分之二以上通過(guò)外，還應(yīng)當(dāng)經(jīng)出席類(lèi)別股股東會(huì)議的股東所持表決權(quán)三分之二以上通過(guò)。此前限于原《公司法》對(duì)于股份有限公司同股同權(quán)的原則要求，因此實(shí)踐中設(shè)置表決權(quán)差異的公司并不普遍。此前相關(guān)事項(xiàng)主要是在中國(guó)證監(jiān)會(huì)《首次公開(kāi)發(fā)行股票注冊(cè)管理辦法》《上市公司章程指引》、交易所股票上市規(guī)則中予以規(guī)定，實(shí)踐中只有為數(shù)不多的已上市公司設(shè)置了差異表決權(quán)股。本次修改在上位法層面給予股份公司發(fā)行類(lèi)別股設(shè)定了明確的法律依據(jù)，并將相關(guān)規(guī)則一并予以明確。新《公司法》第二百一十四條取消了資本公積不得用于彌補(bǔ)公司虧損的法定限制，規(guī)定了公積金彌補(bǔ)虧損的順序規(guī)則，即應(yīng)當(dāng)先使用任意公積金和法定公積金，仍不能彌補(bǔ)的可以按照規(guī)定使用資本公積金；并在第二百二十五條新增了通過(guò)減少注冊(cè)資本彌補(bǔ)虧損的方式，即通過(guò)公積金彌補(bǔ)虧損后，仍有虧損的，可以減少注冊(cè)資本彌補(bǔ)虧損。另外，需要注意的是，公司通過(guò)減資彌補(bǔ)虧損的，在法定公積金和任意公積金累計(jì)額達(dá)到公司注冊(cè)資本百分之五十前不得利潤(rùn)分配。對(duì)關(guān)聯(lián)交易的影響新《公司法》第一百八十二條、第一百八十五條新增了董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員關(guān)于關(guān)聯(lián)交易事項(xiàng)的報(bào)告義務(wù)、審議機(jī)構(gòu)及回避表決規(guī)則，規(guī)定就關(guān)聯(lián)交易事項(xiàng)應(yīng)向董事會(huì)或股東會(huì)報(bào)告，并按照公司章程規(guī)定經(jīng)董事會(huì)或股東會(huì)決議通過(guò)。與原《公司法》相比，新《公司法》明確了董監(jiān)高的親屬直接間接控制的企業(yè)及各類(lèi)關(guān)聯(lián)方與公司發(fā)生交易，均需要履行董事會(huì)或股東會(huì)的審議程序；適用關(guān)聯(lián)交易規(guī)范的主體從董事、高級(jí)管理人員擴(kuò)大至監(jiān)事，以及“董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員的近親屬，董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員或者其近親屬直接或者間接控制的企業(yè)，以及與董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員有其他關(guān)聯(lián)關(guān)系的關(guān)聯(lián)人”。我們理解，上述關(guān)聯(lián)方及關(guān)聯(lián)交易主體的變化，雖然屬于《公司法》修訂的重要變化，但在此前的實(shí)務(wù)中，各個(gè)交易所的上市規(guī)則一般都包括了上述關(guān)聯(lián)方及關(guān)聯(lián)交易的主體，而且中介機(jī)構(gòu)在對(duì)關(guān)聯(lián)方及關(guān)聯(lián)交易進(jìn)行核查時(shí)，一般也會(huì)按照從嚴(yán)的原則，盡可能擴(kuò)大涉及的關(guān)聯(lián)方及關(guān)聯(lián)主體的核查范圍。因此，上述關(guān)聯(lián)方及關(guān)聯(lián)交易主體的變化對(duì)目前擬上市企業(yè)關(guān)聯(lián)交易的核查工作不存在重大影響。但我們應(yīng)當(dāng)注意到，新《公司法》增加了董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員對(duì)關(guān)聯(lián)交易事項(xiàng)的報(bào)告義務(wù)、審議機(jī)構(gòu)。在此前的實(shí)務(wù)操作中，對(duì)于報(bào)告期內(nèi)的關(guān)聯(lián)交易，一般是由公司股東會(huì)在上市申報(bào)前統(tǒng)一進(jìn)行事后追認(rèn)。但根據(jù)新《公司法》，上述做法可能不符合對(duì)于董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員的關(guān)聯(lián)交易報(bào)告的要求。因此，上述修訂要求擬上市公司在報(bào)告期內(nèi)需要進(jìn)一步規(guī)范公司的關(guān)聯(lián)交易，如制訂更嚴(yán)格的關(guān)聯(lián)交易披露要求，并在公司章程中明確具體的審查程序，加強(qiáng)關(guān)聯(lián)交易的監(jiān)管和審查。根據(jù)筆者的經(jīng)驗(yàn)，在企業(yè)創(chuàng)立初期，一般注冊(cè)登記為有限責(zé)任公司，股東人數(shù)較少，治理架構(gòu)比較簡(jiǎn)單。公司可能不設(shè)董事會(huì)，設(shè)立一名執(zhí)行董事。此后，隨著公司發(fā)展，經(jīng)歷歷輪外部融資，可能基于公司治理的需要或者外部投資人委派董事的要求，公司設(shè)立董事會(huì)，由公司創(chuàng)始股東委派的董事和外部投資人委派的董事共同組成董事會(huì)。進(jìn)入上市申報(bào)階段后，公司需要首先進(jìn)行股改，由有限責(zé)任公司變更為股份有限公司。如果上市申報(bào)時(shí)間緊湊，公司可能在股改時(shí)就一步到位，參照上市公司的要求，對(duì)公司組織架構(gòu)進(jìn)行調(diào)整，如設(shè)立股東大會(huì)、董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)，董事會(huì)中有不少于三分之一的獨(dú)立董事，并在董事會(huì)中下設(shè)審計(jì)委員會(huì)、提名委員會(huì)、薪酬與考核委員會(huì)、戰(zhàn)略委員會(huì)，監(jiān)事會(huì)中有不少于三分之一的職工代表監(jiān)事。本次《公司法》的修訂，對(duì)擬上市公司的公司組織架構(gòu)相關(guān)規(guī)定作了相應(yīng)修改，具體如下：根據(jù)《中華人民共和國(guó)公司法（2018年修訂版）》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)“原《公司法》”）第一百零八條，“股份有限公司設(shè)董事會(huì)，其成員為五人至十九人?！币虼耍鶕?jù)原《公司法》的規(guī)定，在公司股改之后，股份有限公司的董事會(huì)成員至少不低于五人。同時(shí)，根據(jù)相關(guān)上市公司規(guī)則的規(guī)定，獨(dú)立董事的比例不少于三分之一，因此，設(shè)立獨(dú)立董事的董事會(huì)中獨(dú)立董事至少不低于兩人。一般比較常見(jiàn)的情況是，公司董事會(huì)成員由七名或者九名組成，其中包含三位獨(dú)立董事。根據(jù)新《公司法》規(guī)定，對(duì)于規(guī)模較小或者股東人數(shù)較少的股份有限公司, 可以不設(shè)董事會(huì), 僅設(shè)立一名董事。對(duì)于設(shè)立董事會(huì)的股份有限公司來(lái)講, 董事會(huì)成員應(yīng)為3人以上, 且人數(shù)不設(shè)上限。據(jù)此，公司股改后的股份有限公司董事會(huì)不再需要5人以上，最少可以設(shè)為3人。如不考慮審計(jì)委員會(huì)等機(jī)構(gòu)設(shè)置的要求，擬上市公司的獨(dú)立董事最少也只需要1人。對(duì)于規(guī)模較小或股東人數(shù)較少的股份有限公司，可以不設(shè)董事會(huì)，僅設(shè)立一名董事。我們理解，對(duì)于上市公司來(lái)說(shuō)，可能并不能夠適用該條。因?yàn)樯鲜泄静粦?yīng)該屬于規(guī)模較小或者股東人數(shù)較少的股份公司。但在pre-ipo階段，可以理解為股東人數(shù)較少的股份公司，如公司不希望一步到位，按照上市公司設(shè)置董事會(huì)，則可以?xún)H設(shè)立一名董事。同時(shí)，就目前的上市公司規(guī)范運(yùn)作的規(guī)定來(lái)看，上市公司還需要設(shè)置獨(dú)立董事，獨(dú)立董事占董事會(huì)成員的比例不得低于三分之一。因此，參照現(xiàn)行有效的上市公司治理規(guī)則，不設(shè)董事會(huì)的股份有限公司需要在IPO申報(bào)前，設(shè)立董事會(huì)，并符合上市公司規(guī)范運(yùn)作的要求，包括獨(dú)立董事的設(shè)置。新《公司法》規(guī)定，對(duì)職工人數(shù)三百人以上的公司，除依法設(shè)監(jiān)事會(huì)并有職工代表監(jiān)事的外，其董事會(huì)成員中應(yīng)當(dāng)有公司職工代表。董事會(huì)中的職工代表由公司職工通過(guò)職工代表大會(huì)、職工大會(huì)或者其他形式民主選舉產(chǎn)生。對(duì)于此處規(guī)定的“職工人數(shù)三百人以上的公司”應(yīng)當(dāng)如何界定，仍待立法機(jī)關(guān)的進(jìn)一步解釋?zhuān)鐚?duì)于擬上市公司而言，是僅包括擬上市主體的職工，還是包括納入上市合并報(bào)表范圍內(nèi)的全部子公司的職工，仍待進(jìn)一步釋明。如僅包括擬上市主體的職工，則可能有一定比例的擬上市公司不需要設(shè)立職工代表董事，因?yàn)榍笆鰯M上市公司主體員工人數(shù)較少，僅包括部分高級(jí)管理人員及職能部門(mén)員工，如證券事務(wù)部、財(cái)務(wù)部等，大部分員工下屬于全資子公司。對(duì)于職工代表的產(chǎn)生，2012年起生效的《企業(yè)民主管理規(guī)定》對(duì)職工董事的選舉有較為明確的程序要求, 且公司高級(jí)管理人員和監(jiān)事不得兼任職工董事。因此，新《公司法》頒布后，上述有關(guān)職工董事的規(guī)定是否會(huì)有新的變化，仍待進(jìn)一步觀察。根據(jù)新《公司法》規(guī)定，如股份有限公司在董事會(huì)中設(shè)置了審計(jì)委員會(huì)，可以不設(shè)監(jiān)事會(huì)或監(jiān)事。如股份有限公司規(guī)模較小或者股東人數(shù)較少，可以?xún)H設(shè)1名監(jiān)事。因此，監(jiān)事會(huì)不再是股份有限公司必備的組織機(jī)構(gòu)，相應(yīng)地，職工代表監(jiān)事亦不再是公司股改時(shí)必須設(shè)置的職務(wù)。但若公司選擇設(shè)立3人以上監(jiān)事會(huì), 則其中需包含比例不低于1/3的職工代表監(jiān)事。4、董事會(huì)審計(jì)委員會(huì)的設(shè)置（1）審計(jì)委員會(huì)的設(shè)置與構(gòu)成新《公司法》第一百二十一條規(guī)定，“股份有限公司可以按照公司章程的規(guī)定在董事會(huì)中設(shè)置由董事組成的審計(jì)委員會(huì)，行使本法規(guī)定的監(jiān)事會(huì)的職權(quán)，不設(shè)監(jiān)事會(huì)或者監(jiān)事。公司董事會(huì)成員中的職工代表可以成為審計(jì)委員會(huì)成員。審計(jì)委員會(huì)成員為三名以上，過(guò)半數(shù)成員不得在公司擔(dān)任除董事以外的其他職務(wù)，且不得與公司存在任何可能影響其獨(dú)立客觀判斷的關(guān)系。公司董事會(huì)成員中的職工代表可以成為審計(jì)委員會(huì)成員。”據(jù)此，公司在股改時(shí)，可以選擇不設(shè)立監(jiān)事會(huì)，而是在公司董事會(huì)下設(shè)審計(jì)委員會(huì)，行使監(jiān)事會(huì)的職權(quán)。鑒于此前擬上市公司一般會(huì)參照上市公司的要求，在公司設(shè)立監(jiān)事會(huì)的同時(shí)，在董事會(huì)下設(shè)審計(jì)委員會(huì)，因此，我們理解，目前公司法的修改，相當(dāng)于簡(jiǎn)化了擬上市公司的機(jī)構(gòu)設(shè)置，對(duì)公司來(lái)說(shuō)，可能更傾向于選擇設(shè)立審計(jì)委員會(huì)，不設(shè)監(jiān)事會(huì)。對(duì)于審計(jì)委員會(huì)的構(gòu)成，新《公司法》規(guī)定審計(jì)委員會(huì)的成員為三人以上，同時(shí)過(guò)半數(shù)不得在公司擔(dān)任除董事以外的其他職務(wù)。參考上市公司治理規(guī)則的要求，董事會(huì)專(zhuān)門(mén)委員會(huì)成員全部由董事組成，其中審計(jì)委員會(huì)中獨(dú)立董事應(yīng)當(dāng)過(guò)半數(shù)并擔(dān)任召集人，召集人應(yīng)當(dāng)為會(huì)計(jì)專(zhuān)業(yè)人士。（2）審計(jì)委員會(huì)的職權(quán)根據(jù)新《公司法》規(guī)定，設(shè)置由董事組成的審計(jì)委員會(huì)，行使本法規(guī)定的監(jiān)事會(huì)的職權(quán)。新《公司法》對(duì)于監(jiān)事會(huì)的職權(quán)，與原《公司法》相比，并無(wú)實(shí)質(zhì)性變化。根據(jù)新《公司法》第七十八條，監(jiān)事會(huì)的職權(quán)主要包括：“（一）檢查公司財(cái)務(wù)；（二）對(duì)董事、高級(jí)管理人員執(zhí)行職務(wù)的行為進(jìn)行監(jiān)督，對(duì)違反法律、行政法規(guī)、公司章程或者股東會(huì)決議的董事、高級(jí)管理人員提出解任的建議；（三）當(dāng)董事、高級(jí)管理人員的行為損害公司的利益時(shí)，要求董事、高級(jí)管理人員予以糾正；（四）提議召開(kāi)臨時(shí)股東會(huì)會(huì)議，在董事會(huì)不履行本法規(guī)定的召集和主持股東會(huì)會(huì)議職責(zé)時(shí)著急和主持股東會(huì)會(huì)議；（五）向股東會(huì)會(huì)議提出議案；（六）依照本法第一百八十九條的規(guī)定，對(duì)董事、高級(jí)管理人員提起訴訟；（七）公司章程規(guī)定的其他職權(quán)?！?/span>同時(shí)，新《公司法》第一百三十七條規(guī)定，“上市公司在董事會(huì)中設(shè)置審計(jì)委員會(huì)的，董事會(huì)對(duì)下列事項(xiàng)作出決議前應(yīng)經(jīng)審計(jì)委員會(huì)全體成員過(guò)半數(shù)通過(guò)：（一）聘用、解聘承辦公司審計(jì)業(yè)務(wù)的會(huì)計(jì)師事務(wù)所；（二）聘任、解聘財(cái)務(wù)負(fù)責(zé)人；（三）披露財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)告；（四）國(guó)務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)規(guī)定的其他事項(xiàng)?！?/span>根據(jù)《上海證券交易所股票上市規(guī)則》對(duì)于審計(jì)委員會(huì)的職責(zé)規(guī)定，“2.2.8 上市公司董事會(huì)審計(jì)委員會(huì)負(fù)責(zé)審核公司財(cái)務(wù)信息及其披露、監(jiān)督及評(píng)估內(nèi)外部審計(jì)工作和內(nèi)部控制，下列事項(xiàng)應(yīng)當(dāng)經(jīng)審計(jì)委員會(huì)全體成員過(guò)半數(shù)同意后，提交董事會(huì)審議：（一）披露財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)告及定期報(bào)告中的財(cái)務(wù)信息、內(nèi)部控制評(píng)價(jià)報(bào)告；（二）聘用或者解聘承辦上市公司審計(jì)業(yè)務(wù)的會(huì)計(jì)師事務(wù)所；（三）聘任或者解聘上市公司財(cái)務(wù)負(fù)責(zé)人；（四）因會(huì)計(jì)準(zhǔn)則變更以外的原因作出會(huì)計(jì)政策、會(huì)計(jì)估計(jì)變更或者重大會(huì)計(jì)差錯(cuò)更正；（五）法律法規(guī)、本所相關(guān)規(guī)定及公司章程規(guī)定的其他事項(xiàng)?！?/span>根據(jù)《深圳證券交易所股票上市規(guī)則》對(duì)于審計(jì)委員會(huì)的職責(zé)規(guī)定，“4.2.12 上市公司應(yīng)當(dāng)在董事會(huì)中設(shè)置審計(jì)委員會(huì)，并可以設(shè)置戰(zhàn)略、提名、薪酬與考核等專(zhuān)門(mén)委員會(huì)，按照公司章程和董事會(huì)授權(quán)履行職責(zé)?！瓕徲?jì)委員會(huì)負(fù)責(zé)審核公司財(cái)務(wù)信息及其披露、監(jiān)督及評(píng)估內(nèi)外部審計(jì)工作和內(nèi)部控制。下列事項(xiàng)應(yīng)當(dāng)經(jīng)審計(jì)委員會(huì)全體成員過(guò)半數(shù)同意后，方可提交董事會(huì)審議：（一）披露財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)告及定期報(bào)告中的財(cái)務(wù)信息、內(nèi)部控制評(píng)價(jià)報(bào)告；（二）聘用、解聘承辦上市公司審計(jì)業(yè)務(wù)的會(huì)計(jì)師事務(wù)所；（三）聘任或者解聘上市公司財(cái)務(wù)負(fù)責(zé)人；（四）因會(huì)計(jì)準(zhǔn)則變更以外的原因作出會(huì)計(jì)政策、會(huì)計(jì)估計(jì)變更或者重大會(huì)計(jì)差錯(cuò)更正；（五）法律法規(guī)、本所有關(guān)規(guī)定及公司章程規(guī)定的其他事項(xiàng)?！?/span>我們看到，目前上海證券交易所和深圳證券交易所股票上市規(guī)則對(duì)于審計(jì)委員會(huì)的職責(zé)規(guī)定是一致的，但與目前新《公司法》對(duì)于審計(jì)委員會(huì)的職責(zé)略有不同，一方面，少了定期報(bào)告中的財(cái)務(wù)信息、內(nèi)部控制評(píng)價(jià)報(bào)告的審議，另一方面，是少了會(huì)計(jì)政策、會(huì)計(jì)估計(jì)變更或者重大差錯(cuò)更正的審議權(quán)限，未來(lái)股票上市規(guī)則是會(huì)與新《公司法》保持一致，還是會(huì)維持目前的規(guī)定，有待進(jìn)一步觀察。新《公司法》規(guī)定，審計(jì)委員會(huì)作出決議，應(yīng)當(dāng)經(jīng)審計(jì)委員會(huì)成員的過(guò)半數(shù)通過(guò)。審計(jì)委員會(huì)決議的表決，應(yīng)當(dāng)一人一票。審計(jì)委員會(huì)的議事方式和表決程序，除《公司法》有規(guī)定的外，由公司章程規(guī)定。公司可以按照公司章程的規(guī)定在董事會(huì)中設(shè)置其他委員會(huì)。此處規(guī)定與常見(jiàn)擬上市公司的《審計(jì)委員會(huì)議事規(guī)則》基本一致，但應(yīng)當(dāng)注意的是，可能涉及到對(duì)擬上市公司公司章程的影響，即審計(jì)委員會(huì)的議事方式和表決程序，除《公司法》有規(guī)定的外，由公司章程規(guī)定。因此，審計(jì)委員會(huì)的議事方式和表決程序相關(guān)規(guī)定，應(yīng)當(dāng)在擬上市公司的公司章程中有所體現(xiàn)。原《公司法》第七十八條規(guī)定“設(shè)立股份有限公司，應(yīng)當(dāng)有二人以上二百人以下為發(fā)起人，其中須半數(shù)以上的發(fā)起人在中國(guó)境內(nèi)有住所”。新《公司法》第九十二條規(guī)定“設(shè)立股份有限公司，應(yīng)當(dāng)有一人以上二百人以下為發(fā)起人，其中應(yīng)當(dāng)有半數(shù)以上的發(fā)起人在中華人民共和國(guó)境內(nèi)有住所?！?/span>據(jù)此，發(fā)起設(shè)立股份有限公司，不再需要兩人以上。發(fā)起人可以設(shè)立一人股份有限公司。同時(shí)，公司也可以全資收購(gòu)一家股份有限公司，使其成為一人股份有限公司。公司在股改過(guò)程中，股份有限公司股東會(huì)需要審議通過(guò)新的公司章程。與原《公司法》對(duì)于公司章程的規(guī)定相比，新的公司章程也可能會(huì)略有變化。原《公司法》第八十一條規(guī)定，“股份有限公司章程應(yīng)當(dāng)載明下列事項(xiàng)：（一）公司名稱(chēng)和住所；（二）公司經(jīng)營(yíng)范圍；（三）公司設(shè)立方式；（四）公司股份總數(shù)、每股金額和注冊(cè)資本；（五）發(fā)起人的姓名或者名稱(chēng)、認(rèn)購(gòu)的股份數(shù)、出資方式和出資時(shí)間；（六）董事會(huì)的組成、職權(quán)和議事規(guī)則；（七）公司法定代表人；（八）監(jiān)事會(huì)的組成、職權(quán)和議事規(guī)則；（九）公司利潤(rùn)分配辦法；（十）公司的解散事由與清算辦法；（十一）公司的通知和公告辦法；（十二）股東大會(huì)會(huì)議認(rèn)為需要規(guī)定的其他事項(xiàng)?！?/span>新《公司法》第九十五條規(guī)定，“股份有限公司章程應(yīng)當(dāng)載明下列事項(xiàng)：（一）公司名稱(chēng)和住所；（二）公司經(jīng)營(yíng)范圍；（三）公司設(shè)立方式；（四）公司注冊(cè)資本、已發(fā)行的股份數(shù)和設(shè)立時(shí)發(fā)行的股份數(shù)，面額股的每股金額；（五）發(fā)行類(lèi)別股的，每一類(lèi)別股的股份數(shù)及其權(quán)利和義務(wù)；（六）發(fā)起人的姓名或者名稱(chēng)、認(rèn)購(gòu)的股份數(shù)、出資方式；（七）董事會(huì)的組成、職權(quán)和議事規(guī)則；（八）公司法定代表人的產(chǎn)生、變更辦法；（九）監(jiān)事會(huì)的組成、職權(quán)和議事規(guī)則；（十）公司利潤(rùn)分配辦法；（十一）公司的解散事由與清算辦法；（十二）公司的通知和公告辦法；（十三）股東會(huì)認(rèn)為需要規(guī)定的其他事項(xiàng)。”新《公司法》第一百三十六條規(guī)定，“上市公司設(shè)立獨(dú)立董事，具體管理辦法由國(guó)務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)規(guī)定。上市公司的公司章程除載明本法第九十五條規(guī)定的事項(xiàng)外，還應(yīng)當(dāng)依照法律、行政法規(guī)的規(guī)定載明董事會(huì)專(zhuān)門(mén)委員會(huì)的組成、職權(quán)以及董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員薪酬考核機(jī)制等事項(xiàng)?！?/span>新《公司法》第一百四十五條，發(fā)行類(lèi)別股的公司，應(yīng)當(dāng)在公司章程中載明以下事項(xiàng)：（一）類(lèi)別股分配利潤(rùn)或者剩余財(cái)產(chǎn)的順序；（二）類(lèi)別股的表決權(quán)數(shù)；（三）類(lèi)別股的轉(zhuǎn)讓限制；（四）保護(hù)中小股東權(quán)益的措施；（五）股東會(huì)認(rèn)為需要規(guī)定的其他事項(xiàng)?！?/span>據(jù)此，新設(shè)立股份有限公司的公司章程應(yīng)當(dāng)：（1）增加公司股份總數(shù)和公司設(shè)立時(shí)發(fā)行的股份數(shù)。公司發(fā)行的股份為面額股的，公司章程還應(yīng)當(dāng)載明每股的金額；（2）公司發(fā)行類(lèi)別股的，應(yīng)載明類(lèi)別股股東的股份數(shù)及其權(quán)利和義務(wù)；（3）公司章程應(yīng)當(dāng)增加公司法定代表人的產(chǎn)生、變更辦法；（4）公司章程應(yīng)當(dāng)增加董事會(huì)專(zhuān)門(mén)委員會(huì)的組成、職權(quán)以及董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員薪酬考核機(jī)制等事項(xiàng)。原《公司法》第九十條“發(fā)起人應(yīng)當(dāng)在創(chuàng)立大會(huì)召開(kāi)十五日前將會(huì)議日期通知各認(rèn)股人或者予以公告。創(chuàng)立大會(huì)應(yīng)有代表股份總數(shù)過(guò)半數(shù)的發(fā)起人、認(rèn)股人出席，方可舉行?！?/span>新《公司法》第一百零三條，“以發(fā)起設(shè)立方式設(shè)立股份有限公司成立大會(huì)的召開(kāi)和表決程序由公司章程或者發(fā)起人協(xié)議規(guī)定”。原《公司法》要求股份公司創(chuàng)立大會(huì)召開(kāi)應(yīng)提前15日通知。因此在目前的實(shí)踐中，通常需為創(chuàng)立大會(huì)預(yù)留至少15日的通知期限。新《公司法》明確, 在以發(fā)起設(shè)立方式設(shè)立股份有限公司時(shí), 可以通過(guò)公司章程或發(fā)起人協(xié)議明確股份有限公司成立大會(huì)的召開(kāi)和表決程序, 未來(lái)發(fā)起人可以約定提前通知的期限，增強(qiáng)了公司股改程序的靈活度。如前所述，擬上市公司在股改時(shí)，一般會(huì)參考上市公司治理規(guī)則的要求，設(shè)立董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)等組織機(jī)構(gòu)，并按照法律規(guī)定的要求選舉董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員，以避免在報(bào)告期內(nèi)公司董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員的重大變動(dòng)，不符合首發(fā)上市條件。本次新修訂的《公司法》第178條，對(duì)董監(jiān)高任職資格做了修訂，也值得擬上市公司在考慮董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員的人選時(shí)，予以更多的關(guān)注。本次修訂，一方面新增了“被宣告緩刑的，自緩刑考驗(yàn)期滿之日起未逾二年”；另一方面，對(duì)于“大額負(fù)債到期未清償”，原本在實(shí)踐中存在模糊的理解，在新《公司法》中明確，存在前述情況的，需達(dá)到“被人民法院列為失信被執(zhí)行人”的情況，使得本條更明確和實(shí)操性。新《公司法》刪除了現(xiàn)行《公司法》中關(guān)于“發(fā)起人持有的本公司股份，自公司成立之日起一年內(nèi)不得轉(zhuǎn)讓”的鎖定要求，以滿足發(fā)起人不時(shí)的轉(zhuǎn)股需求。實(shí)踐中不少是由有限責(zé)任公司整體變更為股份有限公司的方式發(fā)起設(shè)立，在有限責(zé)任公司階段可能已經(jīng)有不少外部投資人，此前對(duì)于發(fā)起人的鎖定期的要求，對(duì)于實(shí)踐中無(wú)論是以重組、股權(quán)激勵(lì)、退出或者其他目的而需轉(zhuǎn)讓股份的發(fā)起人而言，無(wú)疑造成了法律障礙。新《公司法》取消了發(fā)起人的股份鎖定期法定限制條款，更符合實(shí)踐需求；當(dāng)然，如果發(fā)起人基于公司穩(wěn)定性考慮，仍然可以在公司章程中作出相關(guān)的鎖定期限制。綜上所述，本次《公司法》修改，在公司資本制度、關(guān)聯(lián)交易、組織架構(gòu)、治理規(guī)則等方面發(fā)生了巨大變化，這也將深刻影響未來(lái)擬上市企業(yè)。除了前文內(nèi)容，新《公司法》對(duì)擬上市企業(yè)在融資、股權(quán)激勵(lì)等各個(gè)方面也有一定影響，可關(guān)注“基小律”訂閱號(hào)其他相關(guān)文章。我們也了解到，在新《公司法》實(shí)施后，監(jiān)管機(jī)構(gòu)也將適時(shí)組織相關(guān)首發(fā)業(yè)務(wù)規(guī)則、上市規(guī)則等部門(mén)規(guī)章的修訂。我們期待看到新《公司法》在該等部門(mén)規(guī)章中的進(jìn)一步細(xì)化和落實(shí)，屆時(shí)我們也將進(jìn)一步分享該等規(guī)則變化可能對(duì)擬上市企業(yè)帶來(lái)的影響。本書(shū)由基小律團(tuán)隊(duì)合伙人鄒菁律師、張澤傳律師、周蒙俊律師著作，內(nèi)容基于作者多年實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)，涵蓋創(chuàng)業(yè)投資基金的募集設(shè)立與投資運(yùn)作的全過(guò)程，歡迎各位基小律的朋友訂購(gòu)閱讀！特別聲明 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