李壽雙：新《公司法》釋疑與解讀培訓(xùn)文字實(shí)錄（下）

songsgt 2024-02-10 發(fā)布于陜西

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2024年1月2日，在新《公司法》修訂通過(guò)并于2024年7月1日正式開(kāi)始施行的背景下，我組織了一次培訓(xùn)，對(duì)修法的背景以及新法中的部分內(nèi)容進(jìn)行釋疑及解讀。本次培訓(xùn)的視頻及錄音稿件請(qǐng)見(jiàn)：李壽雙：新《公司法》釋疑與解讀培訓(xùn)（附培訓(xùn)視頻及音頻下載鏈接）。本文為本次培訓(xùn)的講稿實(shí)錄，因內(nèi)容較多，將分為三篇發(fā)出，本篇為第三篇。第一篇請(qǐng)見(jiàn)：李壽雙：新《公司法》釋疑與解讀培訓(xùn)文字實(shí)錄（上）；第二篇請(qǐng)見(jiàn)：李壽雙：新《公司法》釋疑與解讀培訓(xùn)文字實(shí)錄（中）。

股份有限公司的設(shè)立和組織機(jī)構(gòu)

本次公司法修改中，修改最多的就是股份公司的制度。

根據(jù)第91條，設(shè)立股份公司分為發(fā)起設(shè)立和募集設(shè)立?，F(xiàn)在我國(guó)公司實(shí)踐中是沒(méi)有募集設(shè)立的，只是在最早的股份公司實(shí)踐中存在過(guò)一些股份公司進(jìn)行募集。比如說(shuō)三個(gè)人一起設(shè)立公司，按照公司法規(guī)定出資不低于35%。其他的股份就可以定向募集設(shè)立股份公司。這在當(dāng)時(shí)是允許的，最早的時(shí)候一些股份公司就是這么設(shè)立的。當(dāng)時(shí)我還代理過(guò)一個(gè)募集設(shè)立股份公司的案子，但是后來(lái)就沒(méi)有募集設(shè)立了，因?yàn)槟技譃槎ㄏ蚰技凸_(kāi)募集，公開(kāi)募集就更不被支持了。

其實(shí)在最早公開(kāi)發(fā)行股票的時(shí)候，我國(guó)還沒(méi)有證券交易市場(chǎng)，沒(méi)有滬深交易所或者北交所。中國(guó)第一個(gè)可以公開(kāi)發(fā)行并交易的場(chǎng)所就是一級(jí)半市場(chǎng)交易，就是在紅廟體育館。后來(lái)沈陽(yáng)開(kāi)始搞試點(diǎn)，開(kāi)展信托業(yè)務(wù)并說(shuō)明可以在此交易。另外一個(gè)就是工商銀行的靜安區(qū)營(yíng)業(yè)部設(shè)立的交易所交易。再后來(lái)因?yàn)檫@些地方的交易并不規(guī)范，才集中設(shè)立了證券交易所，并通過(guò)證券法進(jìn)行規(guī)定：股票的轉(zhuǎn)讓必須在全國(guó)性的證券交易場(chǎng)所進(jìn)行交易。那么全國(guó)性的證券交易所就包括了股轉(zhuǎn)公司。

早期股份公司可以向社會(huì)募集，很多人分不清公開(kāi)的股份發(fā)行和上市是兩個(gè)環(huán)節(jié)，認(rèn)為公司一發(fā)行即屬于上市，但實(shí)際上公開(kāi)發(fā)行和上市屬于兩回事。不過(guò)現(xiàn)在又似乎成了一回事，原因在于我們的證券法規(guī)定，公開(kāi)發(fā)行股票證監(jiān)會(huì)需進(jìn)行審批，公開(kāi)上市要在證監(jiān)會(huì)注冊(cè)；在交易所上市的，交易所要進(jìn)行審核。因此現(xiàn)在的注冊(cè)制改革中，也是交易所管理上市并設(shè)立委員會(huì)，證監(jiān)會(huì)管理注冊(cè)。由于公開(kāi)發(fā)行后就得審批，證監(jiān)會(huì)也是按照上市流程進(jìn)行審批，沒(méi)有明確公司只公開(kāi)發(fā)行但是不在證券交易所上市的情形，因此導(dǎo)致公開(kāi)發(fā)行和上市無(wú)法分離。這種情況下不可能公開(kāi)募集設(shè)立股份有限公司。在美國(guó)、香港、新加坡等地均設(shè)有SPAC模式，如果允許股份公司發(fā)行時(shí)的公開(kāi)募集，那就是允許通過(guò)SPAC的殼公司進(jìn)行上市。所以，其實(shí)我們的公司法制度也可以兼容這些內(nèi)容，只不過(guò)目前還未明確規(guī)定，甚至定向募集都未做具體規(guī)定。我認(rèn)為并非不允許定向募集，而是有實(shí)施空間的，只是因?yàn)閷?shí)踐當(dāng)中沒(méi)有股份公司通過(guò)這種方式設(shè)立。因此閱讀法條還是要仔細(xì)，結(jié)合公司實(shí)踐和歷史淵源，并研究明白，不然閱讀就只是一帶而過(guò)。

第92條對(duì)發(fā)起人進(jìn)行了規(guī)定，明確允許發(fā)起人數(shù)量可以為一個(gè)，但是還要求必須半數(shù)以上在中華人民共和國(guó)境內(nèi)有居所。我認(rèn)為這一條應(yīng)該進(jìn)行修改，比如，外資公司想在中國(guó)境內(nèi)設(shè)立一個(gè)股份公司，或者兩到三家外資公司希望在中國(guó)發(fā)起設(shè)立一個(gè)股份公司，按照現(xiàn)在的規(guī)定可能就做不到。強(qiáng)調(diào)在中國(guó)境內(nèi)有居所的背后的立法邏輯也可以理解，因?yàn)槲覈?guó)的股份公司很看重發(fā)起人的責(zé)任，但實(shí)際上實(shí)踐當(dāng)中發(fā)起人沒(méi)有太大的作用，除非設(shè)立公司失敗需要承擔(dān)責(zé)任等。

第95條提及了已發(fā)行的股份數(shù)和設(shè)立時(shí)發(fā)行的股份數(shù)，有面額的需要登記面額，沒(méi)有面額的不需要登記。但是仍然規(guī)定的是已發(fā)行股份數(shù)和設(shè)立發(fā)行股份數(shù)，并需要登記注冊(cè)資本，沒(méi)有規(guī)定為庫(kù)存股留下相應(yīng)空間。依照常理，如果需要庫(kù)存股，應(yīng)該規(guī)定公司的授權(quán)資本數(shù)量、授權(quán)發(fā)行的股份數(shù)，有面額的乘以面額就是注冊(cè)資本，并且明確已經(jīng)發(fā)行多少，尚未發(fā)行多少，按照這個(gè)邏輯進(jìn)行就是真正的授權(quán)資本制，因此其實(shí)按照目前的規(guī)定，我國(guó)現(xiàn)在還沒(méi)有完全實(shí)現(xiàn)授權(quán)資本制。

第96條規(guī)定注冊(cè)資本需要登記已發(fā)行股本總額，如果沒(méi)有面額的需要記錄總數(shù)，并且明確認(rèn)繳數(shù)額及每股具體數(shù)額，因?yàn)橐?guī)定要將無(wú)面額股一半計(jì)入注冊(cè)資本。這里就存在一個(gè)問(wèn)題，學(xué)界也有討論，葉林老師就寫(xiě)過(guò)一篇關(guān)于無(wú)面額股的文章，討論在無(wú)面額股情況下，例如，以一元發(fā)行但僅五毛錢(qián)計(jì)入注冊(cè)資本時(shí)，出資未到位是指計(jì)入注冊(cè)資本的部分未出資到位，還是以一元計(jì)算的總額未出資到位。這種情況下，一般還是認(rèn)為是指認(rèn)繳總額沒(méi)到位。這又帶來(lái)另外一個(gè)問(wèn)題，即出資不實(shí)的問(wèn)題。比如以非貨幣出資認(rèn)定出資不實(shí)，過(guò)去的概念對(duì)應(yīng)注冊(cè)資本，此時(shí)就應(yīng)該按照總的認(rèn)繳額出資到位，這也是一個(gè)很有意思的問(wèn)題。

第98條規(guī)定了發(fā)起設(shè)立要求認(rèn)繳足額，但募集設(shè)立就沒(méi)有規(guī)定，但結(jié)合第228條來(lái)看也是要認(rèn)足的，只不過(guò)是發(fā)起人不認(rèn)足時(shí)，其他股東也應(yīng)當(dāng)認(rèn)繳足額。特別強(qiáng)調(diào)的是，發(fā)起人應(yīng)當(dāng)在公司成立之前足額繳納股款。之前規(guī)定未足額繳納的不能進(jìn)行公開(kāi)募集，現(xiàn)在股份公司徹底明確規(guī)定不能分期繳納。

第99條強(qiáng)調(diào)了發(fā)起人責(zé)任，出資不實(shí)的發(fā)起人要承擔(dān)連帶責(zé)任。股份公司非常重視發(fā)起人責(zé)任，必須簽訂發(fā)起人協(xié)議。同時(shí)這里也有一條適用條款，即相關(guān)民事責(zé)任都適用有限責(zé)任公司的規(guī)定。

第110條是股份公司的知情權(quán)條款。該條款增加了復(fù)制權(quán)的規(guī)定。但相比有限責(zé)任公司，股份公司中股東的知情權(quán)是限縮的，邏輯在于有限責(zé)任公司是人合型公司，而股份公司屬于資合型，股東的權(quán)利應(yīng)該更少一點(diǎn)。也因此，股份公司的股東如果要查閱會(huì)計(jì)賬目和會(huì)計(jì)憑證也被限定了一個(gè)股份比例，要求是連續(xù)180天以上單獨(dú)或者合計(jì)持有公司3%以上股份的股東。在實(shí)踐當(dāng)中，經(jīng)常有公司對(duì)這一比例進(jìn)行修改，要求連續(xù)360天以上持有5%的股份，但我認(rèn)為不能修改，該條也明確了公司章程中的規(guī)定應(yīng)采更低的限制而沒(méi)有規(guī)定可以向上限制。不過(guò)，此處對(duì)持股期限沒(méi)有規(guī)定，因此有人認(rèn)為可以規(guī)定連續(xù)持有五年持有1%的股權(quán)，可能也有爭(zhēng)議，但我認(rèn)為從立法精神的角度來(lái)說(shuō)，是不應(yīng)該限縮的。

第112條涉及另一個(gè)大的修改，就是將“股東大會(huì)”修改成“股東會(huì)”。以前我們經(jīng)常講股份公司必須是股東大會(huì)，有限責(zé)任公司為股東會(huì)，此次也進(jìn)行了修改，同時(shí)股份公司也允許只有一個(gè)股東。

第115條是非常重要的修改，過(guò)去對(duì)于股東提案的權(quán)利一直有持股3%的比例的限制，要求單獨(dú)或者合計(jì)持有3%股權(quán)的股東才可以提案，現(xiàn)在修改為1%，這個(gè)改動(dòng)是比較大的。持股1%的股東能提案，意味著可以提案的人更多了。但要注意另外一個(gè)問(wèn)題，公司法的有限責(zé)任公司部分沒(méi)有對(duì)股東有權(quán)提案的比例進(jìn)行規(guī)定，因此如果有限責(zé)任公司想要規(guī)定就必須在公司章程中進(jìn)行約定，而如果有限責(zé)任公司的章程中沒(méi)有相關(guān)約定，那么小股東就沒(méi)有這項(xiàng)權(quán)利了，這對(duì)于小股東是不利的。同時(shí)這里特別規(guī)定公司不得提高比例，因?yàn)樵趯?shí)踐當(dāng)中，上市公司的章程里經(jīng)常提高該部分規(guī)定，要求3%或5%，同時(shí)增加連續(xù)持股的天數(shù)要求。這次專門(mén)規(guī)定不能修改持股比例要求，但是沒(méi)有規(guī)定期限，那么是否可以在章程中規(guī)定理解存在操作空間，但是我認(rèn)為從立法精神角度出發(fā)是不行的。

同時(shí)，這里特別強(qiáng)調(diào)有具體明確的議題、具體的事項(xiàng)的，董事會(huì)應(yīng)當(dāng)在收到提案之后提請(qǐng)股東會(huì)。這里又增加一項(xiàng)規(guī)定，臨時(shí)提案違反法律、行政法規(guī)和公司章程規(guī)定，或不屬于股東會(huì)職權(quán)的除外，這意味著股東可以提交提案，董事會(huì)應(yīng)當(dāng)提交股東會(huì)審議，但如果提案違反法律法規(guī)、違反章程，董事會(huì)就不應(yīng)該提交股東會(huì)審議，這里就存在很大的空間。之前其實(shí)可以在這方面進(jìn)行操作的，比如說(shuō)在章程上寫(xiě)一些籠統(tǒng)的條款，如公司的文化愿景、公司股東應(yīng)當(dāng)維護(hù)公司利益等等。屆時(shí)股東進(jìn)行提案時(shí)，就主張股東的提案違反了公司的文化愿景，進(jìn)而違反了章程，不允許提交股東會(huì)審議。因此，這一條雖然增加了這么一句話，但實(shí)際上增加了很多內(nèi)容，我們要結(jié)合公司實(shí)踐、結(jié)合經(jīng)驗(yàn)仔細(xì)體會(huì)。

因此，為什么我認(rèn)為這次公司法的修改很重要，是因?yàn)樾路ńo了律師很多的抓手和空間。過(guò)去的公司法規(guī)定比較簡(jiǎn)單，特別是股份公司制度規(guī)定得比較簡(jiǎn)單，特別在上市公司和大型公司里缺少抓手?，F(xiàn)在就增加了很多抓手，通過(guò)這些很重要的途徑就可以去設(shè)計(jì)和思考。所以，我們不能簡(jiǎn)單化地理解這個(gè)條文，而是可以進(jìn)行精細(xì)的章程設(shè)計(jì)。既然違反章程不可以，那章程就可以做很多規(guī)定。同時(shí)為什么說(shuō)加強(qiáng)董事會(huì)的權(quán)力很重要，是因?yàn)槎聲?huì)在主導(dǎo)，不符合董事會(huì)的意圖就認(rèn)為是違反章程，我們可以實(shí)現(xiàn)這兩者的效果掛鉤。

此外，過(guò)去股份公司的股份轉(zhuǎn)讓是不允許設(shè)置限制的，現(xiàn)在也允許設(shè)置限制，有章程約定的除外。江蘇高院也有過(guò)判例，認(rèn)為股份公司的股份轉(zhuǎn)讓不能實(shí)施限制，因?yàn)橄拗七`反了股份公司的公開(kāi)性原則。現(xiàn)在明確規(guī)定可以實(shí)施限制，就可以在章程中進(jìn)行約定，比如說(shuō)入股五年內(nèi)不能轉(zhuǎn)讓。本次也增加了股份公司的優(yōu)先購(gòu)買(mǎi)權(quán)和增資認(rèn)購(gòu)優(yōu)先權(quán)，這些都是大的修改，給律師提供了很多抓手，十分重要。

第116條對(duì)類別股東進(jìn)行了規(guī)定，第117條則規(guī)定股東會(huì)選舉董事、監(jiān)事可以按照公司章程的規(guī)定由股東會(huì)決定，這里是“可以”而非“必須”，也是允許一般的公司自行約定。

第118條中規(guī)定應(yīng)當(dāng)明確代理人的代理事項(xiàng)、權(quán)限和期限。這里就引發(fā)了籠統(tǒng)性一般授權(quán)是否可行的問(wèn)題，即以后是否可以全部授權(quán)該代理人代表公司的問(wèn)題，這在上市公司中經(jīng)常發(fā)生。我認(rèn)為可能有難度，還是應(yīng)當(dāng)明確代理人代理的事項(xiàng)。至于寫(xiě)明股東會(huì)決議的所有事項(xiàng)是否屬于明確的范圍，我認(rèn)為有待商榷。權(quán)限當(dāng)然有一般授權(quán)、特別授權(quán)，期限的話也應(yīng)在授權(quán)中確定。但在明確事項(xiàng)方面，我認(rèn)為按照立法原意，籠統(tǒng)性授權(quán)會(huì)在實(shí)踐當(dāng)中可能會(huì)被挑戰(zhàn)。

第120條開(kāi)始規(guī)定董事會(huì)和經(jīng)理層，過(guò)去股份公司董事會(huì)是規(guī)定5至19人，現(xiàn)在取消了限制，意味著30人以上其實(shí)也可以，不做限制非常重要。另外，股份公司可以按照公司章程規(guī)定，由董事會(huì)設(shè)立審計(jì)委員會(huì)行使職能，不設(shè)監(jiān)事會(huì)。這里特別規(guī)定審計(jì)委員會(huì)的運(yùn)作方式，新增了一些條款。

第124條的規(guī)定過(guò)去其實(shí)就有，但是還需要注意一個(gè)問(wèn)題，股份公司的股東會(huì)表決是指出席會(huì)議的股東所持股份表決，而有限責(zé)任公司指的是全體股東進(jìn)行表決，因?yàn)楣煞莨镜墓蓶|會(huì)有時(shí)很多股東是不出席的，所以股份公司的表決是出席會(huì)議的股東表決權(quán)過(guò)半數(shù)。

第125條董事應(yīng)當(dāng)對(duì)董事會(huì)決議負(fù)責(zé)、對(duì)公司負(fù)責(zé)，這是董事的責(zé)任。監(jiān)事會(huì)原有的很多內(nèi)容依然保留，只是現(xiàn)在公司的具體結(jié)構(gòu)發(fā)生了調(diào)整，所以實(shí)際操作當(dāng)中會(huì)有需要調(diào)整的。

第五節(jié)是上市公司的特別規(guī)定，也是比較重要的內(nèi)容。

第135條規(guī)定超過(guò)總資產(chǎn)30%的事項(xiàng)要出席會(huì)議的股東所持表決權(quán)三分之二通過(guò)，這由公司法進(jìn)行規(guī)定而不是證券法或上市公司規(guī)則規(guī)定。同時(shí)，這里強(qiáng)調(diào)的是向他人行為提供擔(dān)保，向子公司這些就不包括在內(nèi)，其實(shí)在實(shí)踐當(dāng)中也是這么執(zhí)行的。

第141條增加了不能循環(huán)交叉持股的規(guī)定，即上市公司子公司不能持有上市公司股份，其實(shí)實(shí)踐當(dāng)中也是這么執(zhí)行的，包括證券的一些規(guī)則就是如此規(guī)定的，現(xiàn)在直接寫(xiě)入公司法中。在股份發(fā)行部分，對(duì)于無(wú)面額股的問(wèn)題，剛才我們反復(fù)提到，現(xiàn)在增加了無(wú)面額股，同時(shí)要求需要將所得股款的一半計(jì)入注冊(cè)資本，這里也有很多的設(shè)計(jì)和操作空間。

股份有限公司的股份發(fā)行和轉(zhuǎn)讓

第144條規(guī)定可以發(fā)行類別股份，是此次公司法修改比較重要規(guī)定，即可以分類發(fā)行不同于普通股份的股份。過(guò)去舊的公司法之下，只有國(guó)務(wù)院授權(quán)的可以去做一些優(yōu)先股權(quán)。后來(lái)國(guó)務(wù)院規(guī)定在新三板的上市公司可以發(fā)，但沒(méi)有大幅度放開(kāi)。當(dāng)時(shí)深圳作為先行區(qū)，探討過(guò)制定同股不同權(quán)的方案，但最終沒(méi)能落地實(shí)施。科創(chuàng)板改革的時(shí)候，也允許同股不同權(quán)的公司上市，隨后第一家同股不同權(quán)的上市公司優(yōu)客成功上市，但是該公司也是原則說(shuō)明在上市之后可以同股不同權(quán)，上市之前必須進(jìn)行修改。此外，我們還做過(guò)統(tǒng)計(jì)分析，有不少同股不同權(quán)的公司提前一年半甚至兩年將章程進(jìn)行了修改，避免了上市時(shí)同股不同權(quán)。在那段時(shí)間，這一內(nèi)容在公司法上效力如何是有疑問(wèn)的，因?yàn)楣痉ú⒉恢С帧?chuàng)業(yè)板也是規(guī)定，在上市之后根據(jù)國(guó)務(wù)院的授權(quán)可以同股不同權(quán)。舊公司法是規(guī)定國(guó)務(wù)院可以授權(quán)，但是國(guó)務(wù)院只是授權(quán)上市公司，所以當(dāng)時(shí)還是有不確定性。

因此，這次修改一個(gè)非常大的背景，就是各界不斷呼吁設(shè)置AB股，即同股不同權(quán)，或者說(shuō)不同類型的股份，當(dāng)然這也是從國(guó)外實(shí)踐中借鑒而來(lái)的，包括中國(guó)香港等過(guò)往都是有實(shí)踐的經(jīng)驗(yàn)。這次公司法修訂，對(duì)于優(yōu)先權(quán)、PE/VC等常用的優(yōu)先權(quán)利等均有提及。

很早的時(shí)候我寫(xiě)過(guò)一本書(shū)，就是研究國(guó)外這些條款在中國(guó)的公司法環(huán)境下如何適用。當(dāng)然很多東西只能變通設(shè)計(jì)和適用。例如，當(dāng)時(shí)沒(méi)有優(yōu)先分紅的明文規(guī)定，但舊公司法里有一個(gè)現(xiàn)在仍然保留的條款，即有限責(zé)任公司可以不按照出資比例來(lái)進(jìn)行利潤(rùn)的分配，這一條就可以變通適用解釋優(yōu)先分紅的權(quán)力基礎(chǔ)。當(dāng)然，公司是可以的，可以通過(guò)公司的章程去設(shè)計(jì)，但是合伙企業(yè)法規(guī)定是不允許把收益全部分給一個(gè)合伙人，因此不可以類似操作?，F(xiàn)在公司法修訂后，股份公司里面就可以直接設(shè)計(jì)了。遺憾的是，有限責(zé)任公司還是得變通，不過(guò)有限責(zé)任公司靈活度比較高，所以這次在股份公司中明確規(guī)定就行。但是，新規(guī)同時(shí)股份公司必須得實(shí)繳出資，這就存在一個(gè)兩難的選擇，即設(shè)立時(shí)選擇股份公司還是有限公司的形式的問(wèn)題。

曾有人專門(mén)研究分析為什么美國(guó)的很多公司都是corporation，相當(dāng)于我們的股份公司，同時(shí)也有LLC，相當(dāng)于我們的有限責(zé)任公司，當(dāng)然不是嚴(yán)格的一一對(duì)應(yīng)，但大致相同。很多人認(rèn)為美國(guó)的有限責(zé)任公司這么靈活，為什么好多新創(chuàng)公司不采用，而是采用corporation這種形式。原因就在于corporation的制度比較規(guī)范，給公司的空間比較多?，F(xiàn)在公司法里面股份公司的規(guī)定其實(shí)就實(shí)現(xiàn)了corporation這種功能，規(guī)則更加規(guī)范了，但是又有很多限定，比如說(shuō)出資不能分期繳納，但是可以發(fā)類別股份，設(shè)立AB股或者不同的表決權(quán)權(quán)數(shù)。當(dāng)然公司法里沒(méi)有寫(xiě)有權(quán)重，而在證券法下面權(quán)重是有限制的，不能設(shè)立一比十等等。以及轉(zhuǎn)讓可以受限的問(wèn)題。典型的就比如做股權(quán)激勵(lì)的時(shí)候，經(jīng)常就需要對(duì)股份轉(zhuǎn)讓做出限制，甚至特殊的情況下，需要主動(dòng)回購(gòu)等等。這里還規(guī)定了國(guó)務(wù)院可以授權(quán)其他類別股份等等。類別股這個(gè)條款其實(shí)特別重要，也是這次修改的一個(gè)重頭，這種情況下規(guī)定類別股內(nèi)容的公司章程會(huì)變得更加復(fù)雜。

第147條發(fā)行股票改成記名股，這是一個(gè)經(jīng)典問(wèn)題，不允許發(fā)行無(wú)記名股，實(shí)際在實(shí)踐當(dāng)中也不存在。無(wú)面額以及第152條的授權(quán)資本剛才也提到了，三年之內(nèi)股東會(huì)授權(quán)董事會(huì)發(fā)行50%的股份，這就使得儲(chǔ)價(jià)發(fā)行有了法律依據(jù)，當(dāng)然第153條要求董事會(huì)決議需要三分之二通過(guò)，因此公司法這些地方就修改幅度很大。

第157條修改為持有股份的股東可以向其他股東轉(zhuǎn)讓，也可以向股東以外的人轉(zhuǎn)讓，這是原有的規(guī)定，但是章程可以進(jìn)行限制是新規(guī)定，允許進(jìn)行限制了，跟以前的規(guī)定相比就發(fā)生了變化。

第160條也進(jìn)行了修改，刪除了在公司成立之日起一年內(nèi)不能轉(zhuǎn)讓的限制，需要注意。同時(shí)關(guān)注對(duì)于股份公司的董監(jiān)高在任職期間內(nèi)進(jìn)行轉(zhuǎn)讓也是有限制的。從表述上看，董監(jiān)高在就任時(shí)就確定了任職期限，但是很多上市公司經(jīng)常鉆空子，在后期董監(jiān)高需要減持股票時(shí)變更履職期限，現(xiàn)在直接規(guī)定就任時(shí)約定的就不能變動(dòng)了，從而減少投機(jī)行為。

此外，這一條也提到股份出質(zhì)的不能在限售期間行使質(zhì)權(quán)，其實(shí)在上市公司監(jiān)管過(guò)程中一直是這樣做的。彭老師評(píng)價(jià)認(rèn)為，在沒(méi)有進(jìn)行出質(zhì)的情況下可能允許轉(zhuǎn)讓股份，而在有質(zhì)權(quán)的情況下反而因限售期間而被限制行使質(zhì)權(quán)，對(duì)質(zhì)權(quán)人不利。其實(shí)按理說(shuō)應(yīng)該允許質(zhì)權(quán)人行使，行使質(zhì)權(quán)后繼續(xù)限制質(zhì)權(quán)人進(jìn)一步轉(zhuǎn)讓即可，但現(xiàn)在直接規(guī)定不得行使質(zhì)權(quán)，也是本次修改比較重要的一處。

第161條是異議股東要求回購(gòu)的權(quán)利，即公司股東投反對(duì)票可以要求公司回購(gòu)股份，屬于被動(dòng)型回購(gòu)。第二款規(guī)定的是轉(zhuǎn)讓主要資產(chǎn)，而在有限責(zé)任公司章節(jié)中第二款則是收購(gòu)、合并、分立。股份公司的合并、分立的回購(gòu)權(quán)是在第162條中規(guī)定，因?yàn)?/span>該條是列明公司不得回購(gòu)的例外情形，屬于主動(dòng)回購(gòu)。這其實(shí)是一個(gè)call option（購(gòu)買(mǎi)選擇權(quán)）與 put option（出售選擇權(quán)）的概念，put option即股東出售給公司，公司就得回購(gòu)。第161條（一）（二）（三）款的情形屬于必須回購(gòu)的情形，而第162條是公司可以要求回購(gòu)的情形，這和有限責(zé)任公司還是有區(qū)別的，可以對(duì)照學(xué)習(xí)。

第163條財(cái)務(wù)資助剛才我們也提到了，和以前有非常大的變化。原則上是不允許進(jìn)行財(cái)務(wù)資助的，過(guò)去沒(méi)有例外，但是現(xiàn)在有例外。

國(guó)家出資公司組織機(jī)構(gòu)的特別規(guī)定

第168條對(duì)于國(guó)家出資公司范圍的界定包括了國(guó)有控股公司，這是一個(gè)變化。另外一個(gè)就是第169條對(duì)于出資修改了一些表述。彭老師認(rèn)為通過(guò)這一表述，可以為國(guó)資委、財(cái)政部、國(guó)新或者控股公司及地方政府設(shè)立一些投資公司提供法理依據(jù)，比如北京的北投集團(tuán)就是代表政府出資的，從而發(fā)揮出資人的作用。

第170條規(guī)定黨要在國(guó)家出資公司起到領(lǐng)導(dǎo)作用，由履行出資職責(zé)的機(jī)構(gòu)制定章程指引。

第172條中規(guī)定國(guó)有獨(dú)資公司不設(shè)股東會(huì)，可以授權(quán)董事會(huì)行使部分股東會(huì)的職權(quán)，但特別情形需要履行出資人職責(zé)的機(jī)構(gòu)決定，包括申請(qǐng)章程的制定修改與公司破產(chǎn)等。此外，本次修改新增了分配利潤(rùn)也要履行出資人職責(zé)的機(jī)構(gòu)來(lái)決定，這意味著國(guó)家出資公司分配利潤(rùn)的權(quán)利要求可能更高了。要注意的是，國(guó)家出資公司這一章是涵蓋了國(guó)有控股上市公司的，因而國(guó)有控股上市公司一樣需要執(zhí)行。

在這一章需要考慮另外一個(gè)問(wèn)題。法律上其實(shí)沒(méi)有一個(gè)很準(zhǔn)確的“國(guó)有企業(yè)”的定義，《公司法》稱為“國(guó)家出資公司”，《企業(yè)國(guó)有資產(chǎn)法》表述為“國(guó)家出資企業(yè)”，但在32號(hào)令《企業(yè)國(guó)有資產(chǎn)交易監(jiān)督管理辦法》中就沒(méi)有稱為“國(guó)有出資企業(yè)”，而在《企業(yè)國(guó)有資產(chǎn)評(píng)估管理暫行辦法》中的表述又與上述不完全相同。因此，如何界定國(guó)有企業(yè)的邊界是一個(gè)難題。

此外，《公司法》國(guó)家出資公司項(xiàng)下分別列舉了“國(guó)有獨(dú)資公司”和“國(guó)有資本控股公司”，這表明兩者是存在特別界定和區(qū)分關(guān)系的。但是，《企業(yè)國(guó)有資產(chǎn)法》又不是這么界定的，其中的國(guó)有出資是指只要有國(guó)有出資成分的企業(yè)就叫國(guó)有出資企業(yè)，因此相關(guān)的定義本身都是比較混亂的。比較類似的，例如金融機(jī)構(gòu)也是沒(méi)有定義的，人民銀行的金融機(jī)構(gòu)目錄里也沒(méi)有定義，只是列舉。

公司董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員的資格和義務(wù)

董事責(zé)任這一章改得也挺多。

第180條規(guī)定了信義義務(wù)，即忠實(shí)義務(wù)和勤勉義務(wù)，要求董事采取措施避免自身利益和公司利益沖突，不得通過(guò)職權(quán)謀取不正當(dāng)利益，國(guó)外的說(shuō)法一般是duty of care或者duty of loyalty。這些在我們上市公司章程指引中規(guī)定得很細(xì)，但在普通公司里面規(guī)定得就比較簡(jiǎn)略，在司法實(shí)踐當(dāng)中這條適用得也不多。有公司董事侵害公司利益的案由，但這類案子不多的原因就在于它比較寬泛，這次下了很大功夫希望把其落實(shí)。

過(guò)去在英美的公司實(shí)踐當(dāng)中，很難以勤勉義務(wù)追究董事的責(zé)任，因?yàn)橛卸碌纳虡I(yè)判斷原則。但是以忠實(shí)義務(wù)追究責(zé)任的案例非常多，尤其是對(duì)董事的自我交易、利益沖突等等進(jìn)行追責(zé)。此外，還需注意，刑法上有一個(gè)背信罪的概念，最早出自于德國(guó)刑法，我國(guó)刑法中稱為背信損害上市公司利益罪和背信利用上市公司受托財(cái)產(chǎn)罪。背信其實(shí)指的就是背棄信義義務(wù)，主要是指的忠實(shí)義務(wù)，勤勉義務(wù)一般不算，但嚴(yán)重的也構(gòu)成犯罪。

此外，本條還有一個(gè)非常重大的變化，即公司的控股股東和實(shí)控人雖然不擔(dān)任公司董事，但實(shí)際執(zhí)行公司事務(wù)的，也要遵守前款規(guī)定。之前上市公司里面是這么要求的，現(xiàn)在把一般公司的控股股東和實(shí)際控制人也包括進(jìn)來(lái)，對(duì)董事責(zé)任的義務(wù)責(zé)任邊界大幅提高了。

第182條規(guī)定董監(jiān)高直接或者間接與本公司簽訂合同或者交易需要向董事會(huì)報(bào)告和回避等等，也是一項(xiàng)很重要的規(guī)定。原來(lái)其實(shí)也規(guī)定了竊取商業(yè)機(jī)會(huì)，但是這次更細(xì)，同時(shí)關(guān)注到，原來(lái)是未經(jīng)股東會(huì)和股東大會(huì)同意不能進(jìn)行上述行為，這次是向董事會(huì)和股東會(huì)報(bào)告，因此董事會(huì)也有決定權(quán)，包括下面條款中規(guī)定的同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)，即競(jìng)業(yè)禁止等。過(guò)去這類事項(xiàng)只有股東會(huì)才能豁免，現(xiàn)在董事會(huì)也可以，這就意味著實(shí)現(xiàn)了一定程度的放松，雖然可能不是有意的，但實(shí)際上賦予了董事會(huì)這個(gè)權(quán)利。

第189條規(guī)定的股東代表訴訟將子公司也納入進(jìn)來(lái)。

第191條是董事對(duì)第三人責(zé)任，即董事執(zhí)行職務(wù)對(duì)他人造成損害的應(yīng)當(dāng)賠償?shù)鹊?。通常認(rèn)為，董事信義義務(wù)是對(duì)公司的義務(wù)，特定情況下可能對(duì)股東有義務(wù)，比如公司破產(chǎn)等等，這種情況下董事對(duì)債權(quán)人可能也有信義義務(wù)，但一般認(rèn)為這就是全部了，若公司與第三人發(fā)生關(guān)系并因董事給第三人造成損害的，相關(guān)方應(yīng)當(dāng)請(qǐng)求公司賠償，公司賠償之后可以向董事追償，相當(dāng)于董事的責(zé)任是一個(gè)職業(yè)責(zé)任，而不是信義義務(wù)。現(xiàn)在的規(guī)定把這個(gè)責(zé)任義務(wù)提到了信義義務(wù)的高度，這也是當(dāng)時(shí)討論的時(shí)候爭(zhēng)議非常大的內(nèi)容。此外，這里規(guī)定的關(guān)于股東和實(shí)控人指示的內(nèi)容都是原來(lái)證券法的原文。

公司債券

第204條令人意外地增加了關(guān)于債券持有人大會(huì)的相關(guān)規(guī)定。雖然現(xiàn)在實(shí)踐中就存在公開(kāi)發(fā)行債券需要有持有人大會(huì)的要求，但我認(rèn)為在公司法中規(guī)定不是很合適，因?yàn)?/span>公司法是調(diào)整公司跟股東、董事等之間的關(guān)系，盡管會(huì)包括一部分與債權(quán)人的關(guān)系，但不是公司法重點(diǎn)調(diào)整的對(duì)象。

第206條增加了很多規(guī)則，特別是債券受托人要勤勉盡責(zé)，避免利益沖突的要求。實(shí)踐中也有很多案例，因?yàn)閭氖芡腥硕鄶?shù)是銀行。這里有一個(gè)很有意思的問(wèn)題，因?yàn)榍拔囊?guī)定公司債券要經(jīng)過(guò)證監(jiān)會(huì)的注冊(cè)、審批程序。但眾所周知，債券分幾部分管理，發(fā)改委、證監(jiān)會(huì)和銀行間市場(chǎng)各會(huì)管理一部分。現(xiàn)在發(fā)改委和證監(jiān)會(huì)統(tǒng)一了，都?xì)w證監(jiān)會(huì)的債券部管理，但是銀行間市場(chǎng)沒(méi)統(tǒng)一，叫做債務(wù)融資工具，本質(zhì)是一致的，但公司法的債券是并不涵蓋這個(gè)內(nèi)容，因此還是處于分割狀態(tài)，就會(huì)導(dǎo)致受托人經(jīng)常有沖突。比如，對(duì)于銀行債券，銀行可能同時(shí)跟公司存在其他的業(yè)務(wù)，這就會(huì)跟公司有利益沖突，這個(gè)問(wèn)題上海金融法院有個(gè)比較有名的判例。

1001

公司財(cái)務(wù)、會(huì)計(jì)

第210條規(guī)定，有限責(zé)任公司應(yīng)當(dāng)按照股東實(shí)繳比例進(jìn)行分配，但全體股東可以約定不按出資比例分配。這里明確是所有股東同意而不是三分之二以上同意就能做出決議，因此必須是全體股東在章程里面約定或者全體股東一致通過(guò)決議分配方式。之所以股份公司按照持股比例分配而不按照實(shí)繳比例，是因?yàn)楣煞萦邢薰颈仨氁淮螌?shí)繳完成。

第212條也是新增內(nèi)容，做出利潤(rùn)分配決議后董事會(huì)必須在六個(gè)月之內(nèi)分配。實(shí)踐中經(jīng)常發(fā)生做出分配決議后款項(xiàng)放在賬上不分配導(dǎo)致請(qǐng)求進(jìn)行利潤(rùn)分配的訴訟，現(xiàn)在直接在法律中明確六個(gè)月內(nèi)進(jìn)行分配。剛才提到的公積金彌補(bǔ)虧損的問(wèn)題，現(xiàn)在可以抵補(bǔ)虧損了，但是注意是有順序的。所以，公司資本制度這塊很多內(nèi)容都調(diào)整了位置，如果不清楚體例就容易導(dǎo)致不清楚具體內(nèi)容。

公司合并、分立、增資、減資

第219條是這次非常有意思的一項(xiàng)規(guī)定。關(guān)于公司的合并，我曾經(jīng)專門(mén)寫(xiě)過(guò)一篇文章：簡(jiǎn)評(píng)公司法草案中并購(gòu)規(guī)則創(chuàng)新——基于域外對(duì)比視角。美國(guó)的公司并購(gòu)實(shí)踐當(dāng)中，經(jīng)常采取的公司合并的方式叫Merger and Aquization, Merger（即合并）的方式比較多，通過(guò)設(shè)置一個(gè)空殼公司，由空殼公司和上市公司或者非上市公司進(jìn)行了合并。這么安排的原因在于，美國(guó)對(duì)上市公司的殼并不重視，合并時(shí)只要90%的股東同意即可進(jìn)行，因?yàn)楦鶕?jù)擠出效應(yīng)（squeeze off），剩下的10%必須一起出售。在美國(guó)收購(gòu)并購(gòu)的交易經(jīng)常有兩種。一種類似于善意收購(gòu)，合并表決即可，不同意的股東仍然可以強(qiáng)制購(gòu)買(mǎi)；另外一種，有收購(gòu)方先發(fā)布要約，收購(gòu)到一定比例的時(shí)，其他股東必須出售。比如說(shuō)，美國(guó)特拉華州公司法第251（h）條，只要收購(gòu)公司的股份到50%以上，剩下的股份收購(gòu)人都可以強(qiáng)制收購(gòu)，這就是所謂的簡(jiǎn)式收購(gòu)。美國(guó)很多上市公司收購(gòu)都是這么操作的，在英國(guó)公司法和中國(guó)香港的公司條例當(dāng)中都有，不過(guò)一般基準(zhǔn)線是90%。但是上述收購(gòu)方式在我國(guó)是不可以的，若剩下的10%股東不愿意出售，那就沒(méi)有辦法強(qiáng)制收購(gòu)。

其次，要注意本條第二款的內(nèi)容，在收購(gòu)方支付價(jià)款不超過(guò)公司凈資產(chǎn)10%可以不經(jīng)股東會(huì)決議。過(guò)去在國(guó)外實(shí)踐當(dāng)中，如果要發(fā)行股份不超過(guò)一定比例（通常不超過(guò)20%），收購(gòu)方公司也可以不開(kāi)股東會(huì)直接就可以決定收購(gòu)。價(jià)款包括現(xiàn)金和股份，如果支付的價(jià)款少，可以不開(kāi)股東會(huì)，創(chuàng)造了直接合并的可能性。當(dāng)然這個(gè)條款在實(shí)踐，特別在上市公司中的落地方式，還有待觀察。

第224條規(guī)定了非同比例減資，這也是大家呼吁得比較多的一個(gè)條款。

第225條規(guī)定了可以通過(guò)減資來(lái)彌補(bǔ)虧損?？苿?chuàng)板上市時(shí)，很多虧損企業(yè)經(jīng)常說(shuō)在虧損很多的情況下進(jìn)行彌補(bǔ)的方式，現(xiàn)在增加減資這一途徑，這很重要。

公司解散和清算

第238條明確清算組成員的忠實(shí)義務(wù)和勤勉義務(wù)，這在原先的司法解釋中其實(shí)也有。

第240條新增了簡(jiǎn)易注銷制度。之前工商總局也發(fā)過(guò)關(guān)于簡(jiǎn)易注銷的文章，實(shí)踐中也在進(jìn)行相關(guān)操作，這次公司法專門(mén)制定了一個(gè)簡(jiǎn)易注銷的程序。特別需要關(guān)注簡(jiǎn)易注銷需要在企業(yè)信用信息公示系統(tǒng)中進(jìn)行公告，如果不進(jìn)行報(bào)備或者報(bào)備信息不準(zhǔn)確的，股東要承擔(dān)連帶責(zé)任。

以上是這次公司法修訂的一些條款。公司法這次修改得確實(shí)非常多，我認(rèn)為很多修改非常有意義，而且這些修改還是非常專業(yè)的，我們的專家學(xué)者在方方面面發(fā)揮了很大的作用。我們律師團(tuán)體，包括我們大成律所都提供了建設(shè)性的意見(jiàn)。

這次公司法修改大家一定要仔細(xì)學(xué)習(xí)，要跟其他的相關(guān)法律結(jié)合起來(lái)，包括相關(guān)的背景知識(shí)結(jié)合起來(lái)。我認(rèn)為只有這樣，才能更加深入、充分地理解與適用新公司法。同時(shí)，我認(rèn)為公司法的修改也給了律師很大的空間，可以去進(jìn)行很多的探索，我認(rèn)為非常有意義。時(shí)間關(guān)系可能沒(méi)辦法進(jìn)一步進(jìn)行討論了，如果有機(jī)會(huì)我們也可以再繼續(xù)線下交流，持續(xù)學(xué)習(xí)！

謝謝大家，今天的培訓(xùn)到此結(jié)束。

《公司法》修訂系列文章解讀

1. 理清國(guó)有企業(yè)法人治理的法律邏輯與兩個(gè)關(guān)鍵問(wèn)題

2. 主語(yǔ)缺失引發(fā)的誤讀 —簡(jiǎn)評(píng)《公司法》黨組織條款

3. 簡(jiǎn)評(píng)公司法草案中并購(gòu)規(guī)則創(chuàng)新——基于域外對(duì)比視角

4. 董事在《公司法》下的法律責(zé)任規(guī)定及概括解讀

5. 住在島上的獨(dú)角獸——中國(guó)與開(kāi)曼公司法下股東權(quán)利保護(hù)比較

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