容留、介紹賣淫罪的犯罪所得與非法獲利認(rèn)定

作者：王義云  梁晶晶

連云港市海州區(qū)人民檢察院

來源：投稿

一、基本案情

2021 年 5 月至 6 月，被告人孫某某指使未成年人李某某（2004年出生，17歲，另案處理）、張某某（2005年11月出生，15歲）等人通過陌陌等網(wǎng)絡(luò)方式招攬嫖客，同嫖客確定賣淫項(xiàng)目、價(jià)格、時間、地點(diǎn)，分別在連云港市海州區(qū)被告人孫振漢租住的某小區(qū)公寓、酒店等地，先后容留、介紹未成年人牛某某以300元至800元不等的價(jià)格賣淫，指使牛某某現(xiàn)場使用被告人孫某某本人使用的兩個微信賬號或者李某某、張某某的微信賬號收取嫖資。其中，孫某某介紹賣淫30起，介紹賣淫所得金額1.4萬余元，以每筆提成100元至150元不等的費(fèi)用支付給參與介紹的李某某、張某某等人。[1]

二、分歧意見

在案件辦理過程中，因本案存在多人共同實(shí)施的故意犯罪，在理解《兩高關(guān)于辦理組織、強(qiáng)迫、引誘、容留、介紹賣淫刑事案件適用法律若干問題的解釋》（法釋【2017】13號）中的非法獲利和犯罪所得的界定標(biāo)準(zhǔn)上存有爭議，對孫某某的獲利數(shù)額和罰金認(rèn)定、追繳適用上存在三種不同的觀點(diǎn)：

第一種意見，孫某某的非法獲利和犯罪所得直接以自己實(shí)際分得的金額認(rèn)定，不扣除水電、租房等犯罪成本，但應(yīng)當(dāng)扣除賣淫女的分成，統(tǒng)一認(rèn)定定罪升格和罰金刑的依據(jù)。

該意見認(rèn)為，根據(jù)司法解釋規(guī)定，非法獲利即犯罪所得作為入罪及法定刑升格的標(biāo)準(zhǔn)，行為人與賣淫女并非共犯關(guān)系，因此，讓行為人承擔(dān)已經(jīng)屬于賣淫人員的嫖資違反罪責(zé)刑相適應(yīng)原則。故，賣淫人員的分成應(yīng)當(dāng)予以扣減。

第二種意見，容留、介紹賣淫行為人僅就本人對于嫖資的分成部分承擔(dān)刑事責(zé)任，以扣除同案犯的分成后認(rèn)定的嫖資認(rèn)定非法獲利數(shù)額。

其主張，以非法獲利數(shù)額作為定罪量刑的主要依據(jù)時，非法獲利數(shù)額的認(rèn)定應(yīng)當(dāng)與行為的社會危害性大小相一致。而在嫖資總額中的分成比例取決于其在行為過程中的實(shí)際貢獻(xiàn)大小，行為人在共同犯罪的作用大小，與其行為的社會危害性直接關(guān)聯(lián)，最終影響每個行為人的宣告刑。因此，因此，容留、介紹賣淫的行為人非法獲利數(shù)額，不僅應(yīng)當(dāng)在嫖資中扣除賣淫人員的分成，還需另外扣除同案犯之間的分成，才符合罪責(zé)刑相適應(yīng)原則。

第三種意見，非法獲利是全部嫖資，犯罪所得扣除賣淫人員分成和同案犯分成。

其主張，在組織賣淫、協(xié)助組織賣淫、容留賣淫、介紹賣淫犯罪中，非法獲利是入罪量刑標(biāo)準(zhǔn)，犯罪所得是罰金刑和追繳的依據(jù)。因此，以全部嫖資認(rèn)定非法獲利，不扣除租金等犯罪成本。在認(rèn)定犯罪所得時，對行為人的犯罪所得，不僅應(yīng)當(dāng)扣除賣淫人員的分成，在證據(jù)查明時，需要扣除同案犯之間的分成，以行為人實(shí)際獲得的嫖資作為判處罰金刑的依據(jù)。在適用追繳制度時，為防止重復(fù)追繳，共同行為人對犯罪所得承擔(dān)連帶責(zé)任，行為人以其實(shí)際獲得的嫖資作為下限判處犯罪所得的追繳依據(jù)。

三、評析意見

在2017年《兩高關(guān)于賣淫刑事案件的解釋》中，對賣淫類關(guān)聯(lián)犯罪的入罪標(biāo)準(zhǔn)和升格標(biāo)準(zhǔn)均使用了“非法獲利”，在罰金的判處依據(jù)上使用了“犯罪所得”。

對此，筆者贊同第三種意見，主張?jiān)诙ㄗ锪啃?、罰金刑、追繳制度時采取非法獲利和犯罪所得的區(qū)分概念，基于不同的目的確定適用規(guī)則。

（一）犯罪所得與非法獲利的概念界定

回歸刑法本身，經(jīng)檢索發(fā)現(xiàn)，《刑法》條文中使用“犯罪所得”3次，“違法所得”16次，“非法所得”1次，“數(shù)額”137次，“追繳”6次，“沒收”78次，全文無使用“獲利”的表述。其中，“沒收財(cái)產(chǎn)”是一種附加刑的刑罰種類，而“追繳”是刑罰的執(zhí)行方式。因此，犯罪所得是法律概念，非法獲利是司法解釋中所使用的概念。

基于法律、司法解釋中分別使用了犯罪所得、犯罪對象、組成犯罪之物、非法獲利等多種概念，在界定時，需要進(jìn)一步明確。理論認(rèn)為，犯罪所得和違法所得的概念本質(zhì)相同，基于刑事責(zé)任與治安處罰的雙軌制，分別在刑事與行政程序中予以追繳或者沒收[2]。犯罪對象，與行為對象等同，是指行為所直接所直接作用的物、人、組織、制度等客觀存在的現(xiàn)象，通常是法益主體或者法益的物質(zhì)表現(xiàn)[3]。而組成犯罪之物，是刑法個罪中的構(gòu)成要件要素，如行賄罪的行賄款、賭博罪的賭資等。辨析可知，上述概念本身內(nèi)涵不同，但部分情形下存在競合，如盜竊罪中，犯罪所得、組成犯罪之物和犯罪對象就可以競合在被盜物品之上。

而犯罪所得與非法獲利的交集，除了在上述司法解釋之外，在標(biāo)準(zhǔn)上也存在交集。對此，一種觀點(diǎn)認(rèn)為，犯罪所得即“獲利數(shù)額”。而另一種觀點(diǎn)則認(rèn)為，基于《刑法》第64條和《特別程序規(guī)定》第6條的規(guī)定，犯罪所得是指，通過實(shí)施犯罪直接或者間接產(chǎn)生、獲得的任何財(cái)產(chǎn)。[4]

綜上，可以得出，在容留、介紹賣淫罪中的語境下，嫖資應(yīng)當(dāng)直接認(rèn)定為《刑法》第64條意義上的犯罪所得，依法予以追繳，嫖資并非組成犯罪之物，也非犯罪對象。由于司法解釋分別使用了非法獲利和犯罪所得兩個概念，故此處的非法獲利應(yīng)當(dāng)?shù)韧诜缸锼玫母拍?。但并不能夠得出，容留、介紹賣淫罪中定罪量刑的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)與追繳、罰金刑的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)必須保持一致。

（二）賣淫類犯罪的非法獲利，不存在合理成本，不得扣除租房、水電、招嫖信息發(fā)布等犯罪成本

本案中，涉及孫某某為實(shí)現(xiàn)賣淫活動的長期性、隱蔽性，租住一公寓進(jìn)行定點(diǎn)賣淫，對此，涉及租房、水電等成本，是否應(yīng)從非法獲利中扣除的問題。

法諺認(rèn)為，任何人不能因其犯罪行為而獲利。通說認(rèn)為，合理、必要的相關(guān)成本，可以在部分犯罪中從獲利中扣除。對此，在認(rèn)定非法獲利或者犯罪所得時，應(yīng)當(dāng)遵從的原則是，不得讓行為人因犯罪而獲利[5]，但也不能超出其責(zé)任范圍過度處罰。

共識是，賣淫活動是法所禁止的行為，不存在合理的空間，故容留、介紹賣淫罪不存在合理、必要的成本扣除。其次，在認(rèn)定合理、必要的成本時，不包括犯罪成本，即用于容留、介紹賣淫而支出的房租、水電等費(fèi)用屬于犯罪成本，不適用成本扣除。對比來看，適用成本扣除的認(rèn)定，通常發(fā)生于生產(chǎn)、經(jīng)營性關(guān)聯(lián)罪名中。如非法經(jīng)營罪的相關(guān)司法解釋中，分別使用非法經(jīng)營數(shù)額和違法所得數(shù)額，通常理解為違法所得是生產(chǎn)、銷售數(shù)額扣除相關(guān)的合理成本后的數(shù)額。

因此，賣淫類犯罪的非法獲利，不存在合理成本，租房、水電等成本屬于犯罪成本，不得扣除。實(shí)踐中，已在網(wǎng)絡(luò)上蔓延的容留、介紹賣淫行為，發(fā)布網(wǎng)絡(luò)招嫖信息的支出和“代聊”人員的分成，都不應(yīng)當(dāng)從中扣除。

（三）賣淫類犯罪的非法獲利是指嫖資，不應(yīng)當(dāng)扣除賣淫人員分成和同伙的分成

1.基于刑法保護(hù)的法益，非法獲利不得扣除賣淫人員的分成

容留、介紹賣淫罪的法益，是任何人不得將他人的身體權(quán)利進(jìn)行交易，該罪的核心要素是通過容留、介紹賣淫的行為形成賣淫嫖娼的對價(jià)關(guān)系，刑法規(guī)定本身并未將獲利或者犯罪所得列入犯罪構(gòu)成要素。對此，嫖資只是該罪既遂的物質(zhì)表現(xiàn)，嫖資本身的多少，獲利的多少，并非該罪的行為對象，數(shù)額與行為不法程度的并非完全對等。

因此，將非法獲利認(rèn)定為嫖資，符合文義解釋和目的解釋。首先，嫖資正是容留、介紹賣淫這一犯罪行為所直接產(chǎn)生或者獲得的財(cái)產(chǎn)。其次，非法獲利作為該罪定罪和升格刑的依據(jù)，認(rèn)定全部嫖資，彰顯了法禁止性交易的規(guī)范目的。再者，具有結(jié)論的妥當(dāng)性。實(shí)踐中，行為人與賣淫人員的嫖資分成，可能是因雙方的約定而分成比例有差異，也可能缺少轉(zhuǎn)賬記錄而無法確定實(shí)際分成數(shù)額，還會存在行為人還是賣淫人員誰收取嫖資后分成的行為差異，這種事實(shí)上的差異，不應(yīng)當(dāng)成為性交易認(rèn)定的障礙，甚至因?yàn)樾袨槿藳]有分成或者無法查實(shí)分成，而將多次容留、介紹賣淫女的行為無法入罪評價(jià)，顯失公平。

2.基于共同犯罪原理，非法獲利不得扣除同伙的分成

本案中，孫某某作為主犯，主導(dǎo)分成比例，同時教唆、指使兩名未成年人張某某、李某某為其介紹嫖客，充當(dāng)“代聊”，部分嫖資系張某某、李某某收取后轉(zhuǎn)給孫某某，孫某某按照其介紹的人數(shù)支付提成。

通說認(rèn)為，共同犯罪的，對犯罪結(jié)果共同承擔(dān)，相互歸責(zé)。違法所得，包括個人違法所得，也包括共同參與行為人的共同違法所得。正如，在盜竊罪等侵犯財(cái)產(chǎn)犯罪中，共同犯罪人的入罪數(shù)額，以共犯人共同竊取的財(cái)物認(rèn)定，而非行為人個人所得的財(cái)物價(jià)值。因此，孫某某支付給張某某、李某某的提成，不應(yīng)當(dāng)從嫖資中扣除，統(tǒng)一認(rèn)定為非法獲利。雖然本案中張某某系未成年人，李某某達(dá)不到法定的刑事責(zé)任年齡，不影響非法獲利的認(rèn)定。這一觀點(diǎn)，在證據(jù)無法查明每個參與人的具體分成時，更具實(shí)踐意義。

（四）賣淫類犯罪的追繳范圍與罰金刑依據(jù)

問題在于，賣淫類犯罪的入罪和升格刑依據(jù)中的非法獲利，不扣除成本，不扣除賣淫人員和同伙的分成，是否適用于犯罪所得的認(rèn)定？這直接影響罰金刑的依據(jù)與追繳的財(cái)產(chǎn)范圍。

本文主張，賣淫類犯罪的追繳范圍與罰金刑依據(jù)是犯罪所得，在適用時，應(yīng)當(dāng)兼顧不得因犯罪行為而獲利原則和不得重復(fù)評價(jià)原則。因此，應(yīng)當(dāng)以行為人的實(shí)際所得認(rèn)定，但不扣除犯罪成本；對于賣淫人員的分成，在行政案件中予以沒收；對于共同參與人員的分成，行為人承擔(dān)連帶責(zé)任。理由如下：

1.賣淫類犯罪，應(yīng)當(dāng)追繳行為人的實(shí)際違法所得，不應(yīng)重復(fù)追繳

根據(jù)《刑法》第64條規(guī)定，“犯罪分子違法所得一切財(cái)物，應(yīng)當(dāng)予以追繳或者責(zé)令退賠；對被害人的合法財(cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)及時返還；違禁品和供犯罪所用的本人財(cái)物，應(yīng)當(dāng)予以沒收。沒收的財(cái)物和罰金，一律上繳國庫，不得挪用和自行處理”。法律明確規(guī)定，對于犯罪所得、違禁品、組成犯罪之物、犯罪工具，必須追繳和沒收。

對此，基于賣淫行為直接獲得的嫖資屬于違法所得，依法應(yīng)當(dāng)予以追繳。但不應(yīng)忽視的是，根據(jù)《關(guān)于嚴(yán)禁賣淫嫖娼的決定》的規(guī)定，容留、介紹賣淫行為人的非法獲利以及賣淫人員的違法所得均應(yīng)予以沒收。實(shí)踐中，公安機(jī)關(guān)在查獲賣淫線索后，常常先以行政案件立案查處，在偵查發(fā)現(xiàn)存在容留、介紹、組織賣淫人員時才會轉(zhuǎn)為刑事案件，對于賣淫行為本身已查明后，基于辦案期限的要求便責(zé)令賣淫人員退出違法所得。因此，為防止重復(fù)追繳，在對行為人的違法所得追繳時，應(yīng)當(dāng)扣除上述賣淫人員的分成。同樣，共犯人之間關(guān)于容留、介紹賣淫的分成，在其分成范圍內(nèi)退出違法所得。但對于，證據(jù)無法查明共犯人的具體分成時，共同對扣除賣淫人員分成后的嫖資承擔(dān)連帶責(zé)任。

推而言之，對于共同盜竊的追繳，雖然多名盜竊人員均分別對共同的犯罪數(shù)額承擔(dān)刑事責(zé)任，但只需要退出其實(shí)際的分贓數(shù)額，對共犯人累計(jì)追繳全部的盜竊數(shù)額。

2.賣淫類犯罪的罰金刑，應(yīng)依據(jù)行為人實(shí)際獲得的犯罪所得判處，不應(yīng)重復(fù)評價(jià)

通說認(rèn)為，罰金刑通常規(guī)定于牟利型或者貪利型犯罪，以罰金的懲罰性后果迫使行為人放棄犯罪或者預(yù)防一般人犯罪[6]。對此，《刑法》第52條規(guī)定，判處罰金，應(yīng)當(dāng)根據(jù)犯罪情節(jié)決定罰金數(shù)額。根據(jù)《最高法關(guān)于適用財(cái)產(chǎn)刑若干問題的規(guī)定》（法釋【2000】45號）第二條的規(guī)定，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)犯罪情節(jié)，如違法所得數(shù)額、造成損失的大小等，并綜合考慮犯罪分子繳納罰金的能力，依法判處罰金。因此，罰金刑的裁量，以違法所得和個人繳納罰金的能力為主要參考因素。

對此，《兩高關(guān)于賣淫刑事案件的解釋》第十二條規(guī)定：犯組織、強(qiáng)迫、引誘、容留、介紹賣淫罪的，應(yīng)當(dāng)依法判處犯罪所得二倍以上的罰金。共同犯罪的，對各共同犯罪人合計(jì)判處的罰金應(yīng)當(dāng)在犯罪所得的二倍以上。

同樣的規(guī)定，也出現(xiàn)在侵犯公民個人信息犯罪的司法解釋中，其入罪標(biāo)準(zhǔn)使用了違法所得概念，并規(guī)定了基于違法所得數(shù)額判處一定倍數(shù)的罰金。

因此，基于賣淫人員的分成作為行政案件沒收，不應(yīng)當(dāng)再重復(fù)評價(jià)為罰金刑的依據(jù)，對行為人判處罰金刑，應(yīng)當(dāng)扣除賣淫人員分成后的犯罪所得[7]。對于共同行為人，在其實(shí)際獲得的犯罪所得基礎(chǔ)上承擔(dān)罰金刑，但對于無法確定每個人的犯罪所得時，應(yīng)當(dāng)在全部犯罪所得二倍以上的范圍內(nèi)承擔(dān)連帶責(zé)任。需要注意的是，上述犯罪所得，均不扣除犯罪成本。

最終，法院認(rèn)定孫某某構(gòu)成容留、介紹賣淫罪，判處孫某某有期徒刑二年并處罰金三萬元，對孫某某的違法所得1.4萬余元予以追繳。

綜上，賣淫類犯罪中的犯罪所得與非法獲利的概念區(qū)分，在不得因犯罪行為獲利、不得重復(fù)評價(jià)、不得重復(fù)追繳的原則下，得以妥善解決。但這一標(biāo)準(zhǔn)，并不能夠取代具體罪名中的概念解釋，具體個案的復(fù)雜性不是一種標(biāo)準(zhǔn)能夠解決的，具體概念要在具體的刑法條文、體系框架和司法實(shí)踐中反復(fù)驗(yàn)證。

注釋：

[1] 江蘇省連云港市海州區(qū)人民法院刑事判決書，（2022）蘇0706刑初439號。

[2] 參見趙擁軍：《“犯罪所得”認(rèn)定基準(zhǔn)與規(guī)則研究》，《法律方法》（第41卷）第383-384頁。

[3] 參見張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社2021年版，第210頁。

[4] 參見萬志鵬：《論犯罪所得之沒收》，《法商研究》2018年第3期。

[5] 參見梅傳強(qiáng)、歐明艷：《共同犯罪違法所得處理研究——以共同犯罪人之間是否負(fù)連帶責(zé)任為焦點(diǎn)》，《中國人民公安大學(xué)學(xué)報(bào)(社會科學(xué)版)》2020年第1期。

[6] 參見張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社2021年版，第704頁。

[7] 參見朱敏明、李躍華：《組織賣淫、協(xié)助組織賣淫犯罪中非法獲利、犯罪所得的界分》，《人民司法》2020.02