掩飾、隱瞞犯罪所得的被告人否認其對贓物性質存在主觀明知的，可以結合交易的時間、地點以及成交的價格、方式與正常交易存在的顯著差異推定其應當知道。對按行為時市價計算犯罪所得數(shù)額明顯背離其合理價值的特殊商品，應以收贓或者銷贓價格計價。在量刑時應當堅持定性與定量相結合、數(shù)額與情節(jié)并重，與上游犯罪案件的處理相協(xié)調。就同一犯罪對象而言，對本犯量刑較輕的，不應單純以數(shù)額為依據(jù)對贓物犯罪被告人科以更重的刑罰，避免出現(xiàn)“量刑倒掛”。

上海市浦東新區(qū)人民檢察院指控：2019年1月24日，上海申美飲料食品有限公司調度員何某某（另案處理），利用分配車輛、安排送貨路線及裝載量等職務之便，指使公司司機李某甲、劉某某、李某乙、殷某某（均另案處理）將羅森超市退回的134187瓶雪碧（價值人民幣312,333.66元）運至聞六路一空地銷售給被告人吳某某。被告人吳某某明知上述雪碧系犯罪所得，仍以人民幣80,000元的價格予以收購并加價牟利。針對上述指控事實，公訴機關當庭提供了證人證言、相關書證、案發(fā)經(jīng)過等證據(jù)。據(jù)此，公訴機關認為，被告人吳某某明知是犯罪所得的贓物而仍予以收購，情節(jié)嚴重，其行為應當以掩飾、隱瞞犯罪所得罪追究刑事責任，提請上海市浦東新區(qū)人民院依法判處。

被告人吳某某辯解其不明知是贓物；辯護人王某對公訴機關指控被告人吳某某犯掩飾、隱瞞犯罪所得罪沒有異議，但對犯罪金額的認定有異議；辯護人秦某提出被告人吳某某不明知是贓物，且對犯罪金額的認定有異議。

法院經(jīng)審理查明，2019年1月24日，申美公司調度員何開平利用分配車輛、安排送貨路線及裝載量等職務之便，指使公司司機李某甲、劉某某、李某乙、殷某某將羅森超市退回的134187瓶雪碧（價值人民幣312,333.66元）運至聞六路一空地銷售給被告人吳某某。被告人吳某某明知上述雪碧系犯罪所得，仍以人民幣80,000元的價格予以收購并加價牟利。2019年4月1日，被告人吳某某被抓獲到案，到案后未如實供述上述犯罪事實。

上海市浦東新區(qū)人民法院于2019年8月19日作出（2019）滬0115刑初2940號刑事判決：被告人吳某某犯掩飾、隱瞞犯罪所得罪，判處有期徒刑三年，罰金人民幣三千元。一審宣判后，吳某某依法提起上訴。

上海市第一中級人民法院于2019年12月2日作出（2019）滬01刑終1694號刑事判決：一、撤銷上海市浦東新區(qū)人民法院（2019）滬0115刑初2940號刑事判決主文，即“被告人吳某某犯掩飾、隱瞞犯罪所得罪，判處有期徒刑三年，罰金人民幣三千元”。二、上訴人吳某某犯掩飾、隱瞞犯罪所得罪，判處有期徒刑十個月，罰金人民幣三千元。三、違法所得予以發(fā)還被害單位。

法院生效判決認為：上訴人吳某某明知是犯罪所得的贓物而仍予以收購，其行為已構成掩飾、隱瞞犯罪所得罪。上訴人吳某某及其辯護人關于吳某某不構成掩飾、隱瞞犯罪所得罪的意見，與查明的事實不符，不能成立。檢察機關關于原審對吳某某定罪準確，且本案訴訟程序合法的出庭意見，予以采納?？紤]到涉案雪碧系羅森超市的退貨，且還有三個多月即過保質期，故原審按照正常供貨給羅森超市的價格認定涉案雪碧的價值,并據(jù)此認定上訴人吳某某的行為達到情節(jié)嚴重，有失妥當。本罪侵犯的客體系司法機關對刑事犯罪進行追究的活動，而對司法機關正?；顒拥挠绊懗潭刃枰Y合犯罪手段、犯罪數(shù)額、犯罪行為的嚴重程度和上游犯罪的性質等因素綜合考量，且應與上游犯罪的量刑相協(xié)調。故綜合本案的事實、性質、情節(jié)以及上訴人的主觀明知程度、對上游犯罪追究活動的影響等，本院認為吳的行為尚未達到情節(jié)嚴重。上訴人吳某某在二審期間能夠認罪、悔罪，并退賠部分違法所得，酌情對其從輕處罰。

掩飾、隱瞞犯罪所得犯罪侵犯的主要客體是司法機關對刑事犯罪進行追究的活動。準確認定行為人主觀明知、正確計算犯罪數(shù)額、合理把握上下游犯罪間的量刑平衡是辦理此類案件的關鍵。本罪的明知既包括確定知道，也包括根據(jù)一般人的判斷推定行為人應當知道的情形。當行為人辯解其不明知涉案物品為贓物時，可以根據(jù)雙方交易時間、地點、方式、職業(yè)以及行為人的供述和辯解、綜合其認知能力推定其應當知道涉案物品系贓物。贓物系特殊商品的，應當以行為人的收贓價格、銷贓價格為基礎，綜合其獲利情況合理確定犯罪所得數(shù)額。在本犯量刑較輕且贓物犯罪沒有其他嚴重情節(jié)時，對同一犯罪對象不應單純以犯罪數(shù)額為依據(jù)徑行認定下游犯罪情節(jié)嚴重。

一、主觀明知的認定原則——區(qū)分供認明知和辯解不知

本罪的成立，要以行為人主觀上對于涉案物品系贓物具有明知性為前提。關于贓物犯罪主觀明知的認定，存在三種意見。第一種觀點為，本罪的明知應當是確定知道，即行為人必須對掩飾、隱瞞的對象系犯罪所得具有確定性的認知。第二種觀點為，贓物犯罪的明知既包括知道，也包括應當知道。前者是被告人在供述中明確承認知道的情形，后者是指根據(jù)相關證據(jù)可以推定行為人知道。第三種觀點為，本罪的明知是指明知肯定是贓物與明知可能是贓物。由于我國刑法沒有規(guī)定過失贓物罪，因而不能將應當知道是贓物納入明知的范疇，否則就否認了過失與故意的區(qū)別。

我們采第二種觀點。首先，主觀明知不等同于確知，實踐中本犯和贓物犯之間多表現(xiàn)為心照不宣式的“合作”，本犯往往不、也沒有必要明白說出自己所提供之物是贓物，堅持“確知說”不利于對贓物犯罪的有效打擊和懲治；其次，根據(jù)通常含義理解和司法解釋的一貫立場，將應當知道規(guī)定為明知的一種情形不至于讓人誤解過失構成本罪。在司法實踐中，對此類案件主觀事實的認定可以區(qū)別行為人供認明知和辯解不知兩種情形作不同處理：當行為人作出有罪供述時，可以根據(jù)上游犯罪人明確告知贓物來源或者銷贓者目睹犯罪過程等證據(jù)直接予以認定，不必進行推定；當行為人辯解其不明知涉案物品為贓物時，可以根據(jù)雙方交易時間、地點、方式、職業(yè)以及行為人的供述和辯解、綜合其認知能力推定其應當知道涉案物品系贓物。

具體到本案中，有觀點認為，上訴人主觀心態(tài)屬于過失，不構成犯罪，主要理由：一是，上訴人對于交易價格偏低的解釋具有一定的合理性。上家何開平在聯(lián)系吳某某時稱自己是正規(guī)公司的銷售員，飲料因年底清倉處理才低價銷售。二是，上訴人聯(lián)系購買時已經(jīng)盡到相應的注意義務。吳某某并非專業(yè)的銷售人員，要求其明確判斷出對方出售的是職務侵占行為非法占有的退貨而非正常拋售的臨期品，未免有失苛求。三是，上訴人在進行交易時已經(jīng)確認了送貨人員及運貨車輛的情況。從一般人的社會觀念來看，在看到司機身著制服且駕駛著印有公司標志的車輛前來送貨的情況下，行為人有理由相信自己在與正規(guī)公司進行商品交易。

我們認為，本案現(xiàn)有證據(jù)足以認定行為人的主觀明知：第一，從交易時間來看，雙方的交易發(fā)生在冬季的夜晚，當日兩次卸貨時間分別是19時、22時許，時間較晚；第二，從交易地點來看，距吳某某住處和羅森超市倉庫分別達5公里和20公里，位置偏遠；第三，從交易的價格來看，涉案雪碧每瓶購入價僅0.59元，與正常零售價相比，價格畸低；第四，從交易的數(shù)量和方式來看，雙方首次交易即在未訂立書面合同的情況下買賣雪碧13萬余瓶，而且以現(xiàn)金方式支付貨款并未索要發(fā)票，形式反常；第五，從行為舉止來看，上訴人也曾供述送貨人員當時神情焦急、舉止倉促，悖于常情。最后，在進行綜合審查時，通過分析、比較上述證明和反駁明知的基礎事實，根據(jù)日常的經(jīng)驗法則可以推定出行為人主觀上明知涉案物品是贓物。應當指出的是，在明知程度的判斷上，行為人并不需要明確知道上游犯罪的罪名、情節(jié)以及具體被害人等情況，只需達到知曉財物是某種犯罪所得即可。

二、犯罪所得數(shù)額的計算方法——以行為時市價為基礎，收贓、銷贓價格為補充

掩飾、隱瞞犯罪所得犯罪規(guī)定在刑法分則第六章的“妨害司法罪”中，同時具有妨害刑事追訴活動和非法謀利雙重屬性。本罪不是純粹的侵財類犯罪，但犯罪數(shù)額在一定程度上反映了行為的社會危害性。實踐中，犯罪所得數(shù)額的計算一般以行為時的市場價為基準，以收購或者銷贓價格為補充。特殊情形是指行為人從上游犯罪人處收購贓物時或者向他人銷售贓物時的價格高于贓物實際價值時，就高予以認定。然而，對于臨近保質期商品等特殊贓物，一方面，按照零售行業(yè)的慣例，其價格往往較正價有明顯的差異，若以市場中間價格計算犯罪所得難免量刑畸重；另一方面，相關部門對有明確價格的商品也不予估價，亦無法作出價格鑒定。因而犯罪所得數(shù)額既不宜直接依市價計算，也不應按照前述《理解與適用》的規(guī)定就高認定，應當以行為人的收贓價格、銷贓價格為基礎，綜合其獲利情況合理確定犯罪所得數(shù)額。

一審法院按照申美公司銷售給羅森超市的同等規(guī)格雪碧價格來認定犯罪所得數(shù)額，據(jù)此認定吳某某掩飾、隱瞞犯罪所得的價值總額達到10萬元以上，構成“情節(jié)嚴重”，并在三年以上七年以下有期徒刑的幅度內量刑。這種做法未將涉案贓物屬于臨保品這一重要因素考慮在內，值得商榷。因為按照申美公司的通常做法，經(jīng)羅森超市退回的臨期商品一般不再重新進入市場流通領域。申美公司實際上已無法從涉案雪碧的銷售中獲得利潤，其損失就是該批商品的成本價16.5萬余元。上訴人吳某某收贓價格是8萬元，轉手后僅獲利約3萬元，均與原審法院認定31萬余元的商品價值存在巨大差距。在充分考慮銷贓價格、商品基本退出正規(guī)流通市場等因素的基礎上，以上訴人收贓價格8萬元計算犯罪所得數(shù)額更為妥當。

三、量刑平衡的規(guī)則把握——對同一對象的銷贓犯罪量刑應輕于上游犯罪

此類贓物犯罪與本犯之間還存在量刑平衡的把握問題。為避免上下游犯罪案件的“量刑倒掛”，在本犯量刑較輕且贓物犯罪沒有其他嚴重情節(jié)時，對同一犯罪對象不應單純以犯罪數(shù)額為依據(jù)徑行認定下游犯罪情節(jié)嚴重。例如，上游是非法狩獵犯罪的，法定最高刑是三年有期徒刑，與掩飾、隱瞞犯罪所得罪的第一檔相當。對非珍貴、瀕危的一般野生動物，行為人明知是上游犯罪人非法狩獵所得而購買，構成犯罪的，在量刑時為了避免“倒掛”，也不宜適用贓物犯罪的情節(jié)嚴重條款。就同一犯罪對象而言，非法狩獵罪的刑罰應高于掩飾、隱瞞犯罪所得罪。

本案的上游是職務侵占犯罪，數(shù)額在6萬元以上不滿100萬元的，僅構成“數(shù)額較大”，法定刑為五年以下有期徒刑或者拘役。如果單純考慮數(shù)額，掩飾、隱瞞犯罪所得犯罪價值總額達到10萬元以上，即構成“情節(jié)嚴重”，應當在有期徒刑三年以上七年以下量刑。上訴人的犯罪數(shù)額未達到10萬元、犯罪所得并非特殊款物、行為也沒有達到嚴重妨害司法機關對上游犯罪追究的程度，因而在綜合考量犯罪手段、數(shù)額以及行為造成后果等因素的基礎上，對吳某某的行為不應認定為情節(jié)嚴重。從宣告刑上看，原審法院對吳某某的量刑為有期徒刑三年，罰金人民幣三千元，明顯重于其上家何開平有期徒刑一年三個月的量刑。這不僅不利于體現(xiàn)罪責刑相適應的刑法原則，也與一般公眾樸素的正義觀念不符。

首先，從侵犯的客體來看，何某某以非法占有為目的擅自銷售公司的退貨，直接侵犯了公司的財產(chǎn)所有權，而吳某某僅實施了收贓行為，主要影響的是公安、司法機關利用贓物證明上游犯罪人的犯罪事實，妨害刑事偵查、起訴、審判活動。本案僅過了不到一個月就案發(fā)，且上家何開平主動投案自首，沒有其他嚴重情節(jié)，上訴人的行為并未對司法活動造成較大影響。其次，從罪質程度來看，下游犯罪的罪質程度要輕于上游犯罪，入罪條件要以上游犯罪成立為前提，不應孤立地評價吳某某的行為。犯罪的本質是侵害法益，法益侵害程度說明罪行的輕重程度。上家何開平實際上也實施了銷贓行為，但屬于不可罰的事后行為，不應單獨進行刑法評價，若對吳某某的單純銷贓行為量刑重過本犯，則明顯有違罪責刑相適應的刑法原則。最后，從社會危害程度來看，掩飾、隱瞞犯罪所得犯罪是加入犯，其社會危害程度原則上較本犯低。何某某系整個犯罪行為的造意者，其利用職務之便，非法占有公司的財物，又主動聯(lián)系吳某某銷售。本案二人未事先通謀，不構成職務侵占的共同犯罪。但吊詭的是，假設吳某某與何某某共同實施了職務侵占犯罪，對其處刑反而要明顯輕于單純事后收贓的行為。這樣量刑勢必難以起到良好的一般預防效果。

針對上述問題，裁判者在個案審理時應對刑法條文進行體系性的把握，準確適用法律，熨平各種解釋之間的“褶皺”。在堅持量刑規(guī)范化的同時應當避免“機械化”的傾向，以更好地實現(xiàn)量刑均衡。在量刑時，責任刑是預防刑的上限，也是宣告刑的上限。具體而言：第一，確定罪名后根據(jù)案件的不法與責任事實確定法定刑；第二，依據(jù)影響責任刑的情節(jié)確定責任刑；第三，在責任刑的幅度以下根據(jù)預防的必要性大小確定預防刑，進而確定宣告刑。本案二審法院在確定上訴人的行為應當在三年有期徒刑以下檔次量刑的前提下，結合其系初犯、偶犯，二審期間能夠認罪、悔罪，并退賠部分違法所得，對其從輕判處刑罰。

【一審】上海市浦東新區(qū)人民法院

（2019）滬0115刑初2940號

【二審】上海市第一中級人民法院

（2019）滬01刑終1694號