避風(fēng)港規(guī)則的這一立法模式最早發(fā)端于美國，其中的“通知與移除”、“反通知與恢復(fù)”規(guī)則陸續(xù)被歐盟等國家借鑒，并逐步發(fā)展成為世界通行的“避風(fēng)港規(guī)則”。一般認(rèn)為，避風(fēng)港的立法模式預(yù)設(shè)了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者不承擔(dān)對于網(wǎng)絡(luò)上可能發(fā)生的侵權(quán)行為的預(yù)先審查義務(wù)的政策判斷?！氨茱L(fēng)港原則”第一次在我國的法律法規(guī)中露相是2006年出臺的《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》，以法規(guī)方式確定了“避風(fēng)港原則”，并構(gòu)建出了一套網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)侵權(quán)處理流程，即“通知－刪除－轉(zhuǎn)送－反通知－恢復(fù)”。爾后2009年出臺的《侵權(quán)責(zé)任法》以及2018年出臺的《電子商務(wù)法》均對這一原則予以沿用，《民法典》相關(guān)條文事實(shí)上也深受這一范式之影響。

近年來，學(xué)術(shù)界與司法實(shí)務(wù)界對我國避風(fēng)港規(guī)則存在一種嚴(yán)重誤解，認(rèn)為接到侵權(quán)通知之后對侵權(quán)通知所指內(nèi)容進(jìn)行刪除是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的一種法定義務(wù)，如果網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者不進(jìn)行刪除，則應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。這種錯誤理解一定程度上造成了我國避風(fēng)港規(guī)則的困局。顯然，避風(fēng)港規(guī)則是一套帶有濃厚的美國侵權(quán)法特色的規(guī)則，它有著獨(dú)有的分析框架，而機(jī)械地將這一制度進(jìn)行簡單“嫁接”，在具體的司法實(shí)踐當(dāng)中也必然會面臨著一系列的問題。

首先，一直以來我國侵權(quán)法所依托的理論基礎(chǔ)以及制定框架都與美國侵權(quán)法有著較大的差別，我國侵權(quán)法遵循大陸法系從羅馬法——具體來說是阿奎利亞法——以來的侵權(quán)法思路，這種思路認(rèn)為侵權(quán)法的主導(dǎo)性原則是過錯歸責(zé)，過錯推定以及無過錯責(zé)任是輔助性原則。大陸法系的侵權(quán)法為了實(shí)現(xiàn)兼顧保護(hù)特定主體的法益與普通社會成員的自由行為這一法政策層面的目的，通過“受侵權(quán)法保護(hù)的法益的范圍”、“過錯”、“因果關(guān)系”、“違法性的認(rèn)定”來達(dá)到法政策所欲實(shí)現(xiàn)的效果。雖然在具體實(shí)現(xiàn)路徑的選擇上，大陸法系內(nèi)部不同法域之間側(cè)重各有不同，但其展開都是以這一分析框架為基礎(chǔ)進(jìn)行解釋論建構(gòu)的，具有濃厚美國法背景的美國DMCA的避風(fēng)港規(guī)則其本身就根植于美國判例與制定法交織的制度體系。這一分析框架以區(qū)分直接侵權(quán)與間接侵權(quán)為邏輯基點(diǎn)，但中國侵權(quán)法則與美國侵權(quán)法展開的邏輯基礎(chǔ)不同，甚至很少使用這一分析框架。如果在同一侵權(quán)行為中涉及到多個侵權(quán)主體，則相應(yīng)地采用共同侵權(quán)的分析框架。由于不同法系之間適用分析框架的不同，以致很多熟悉大陸法系侵權(quán)法思維的學(xué)者與裁判者在理解與轉(zhuǎn)換美國侵權(quán)法中的避風(fēng)港規(guī)則時不可避免的會產(chǎn)生很多誤解，對避風(fēng)港規(guī)則究竟是一種歸責(zé)條件還是一種免責(zé)條件，存在著許多爭議。在對規(guī)則的誤解與分歧的基礎(chǔ)之上又更進(jìn)一步影響到司法實(shí)踐，以至于出現(xiàn)了中國特色的“避風(fēng)港困局”——規(guī)則各方主體均對規(guī)則的適用都怨聲載道，作為裁判角色的法官在面對此類情形時也常常束手無策。

其次，避風(fēng)港規(guī)則最初的設(shè)計(jì)主要是針對當(dāng)時網(wǎng)絡(luò)上頻發(fā)的版權(quán)侵權(quán)現(xiàn)象。而后來隨著社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展以及客觀情況的變化，避風(fēng)港規(guī)則的適用場景也與設(shè)立規(guī)則之初的思量有了很大出入，使得不能機(jī)械地適用該規(guī)則。以專利權(quán)糾紛為例，尤其是發(fā)明專利，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)的提供者通常很難通過直觀的分析來判斷某一產(chǎn)品是否構(gòu)成對他人專利權(quán)的侵犯。如果僅僅是機(jī)械的適用“通知—刪除”規(guī)則，既不利于“溯源治理”，亦使得單啟動投訴或起訴程序即可獲得訴前禁令的效果，明顯不合理。

另外，隨著網(wǎng)絡(luò)交易平臺型企業(yè)的興起，當(dāng)今語境下的“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者”與DMCA立法之初所述的“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者”其內(nèi)涵也有了較大的延伸，已經(jīng)不再是簡單的存儲、接入、緩存、定位、搜索、設(shè)鏈等，還包括了提供網(wǎng)絡(luò)交易場所等更加復(fù)雜的形態(tài)。換言之，隨著網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者服務(wù)業(yè)態(tài)的日趨豐富，該規(guī)則的適用可能產(chǎn)生的社會經(jīng)濟(jì)效果已和制度設(shè)立之初存在巨大差異。簡單的適用“投訴-刪除”將使得啟動投訴或起訴程序即可獲得訴前禁令的效果，從而產(chǎn)生了更加明顯的投機(jī)套利空間，惡意投訴人有可能進(jìn)一步濫用這一機(jī)制，與此對應(yīng)的，“反通知-恢復(fù)”規(guī)則將造成知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人通過電商平臺“通知-刪除”機(jī)制進(jìn)行維權(quán)的途徑被架空，權(quán)利人發(fā)出侵權(quán)通知的同時或者更早，就需要做好進(jìn)入行政或司法程序的準(zhǔn)備，權(quán)利人維權(quán)成本增加。

概括而言，“切片式”地借鑒避風(fēng)港規(guī)則，可能使規(guī)則在適用的過程中出現(xiàn)曲解與變形，并進(jìn)而產(chǎn)生矛盾與沖突。當(dāng)前該規(guī)則在我國的司法實(shí)踐中暴露出的許多問題，皆可將其歸因于不完整的制度移植。 

中國侵權(quán)法中，包括許多學(xué)者和法官在內(nèi)的學(xué)術(shù)界以及司法實(shí)務(wù)界的人士在“避風(fēng)港規(guī)則”引入之初就嚴(yán)重誤解了“通知—刪除”規(guī)則，以及在此基礎(chǔ)上上延伸出來的反通知規(guī)則，都把法律規(guī)則對這一過程的描述，理解為嚴(yán)格的法定要求，并在此誤解的基礎(chǔ)上引形成了中國特色的避風(fēng)港困局。造成上述困惑的主要原因在于《民法典》第1195、1196條沿用了《電商法》第42、43條之規(guī)定，其帶來困惑的主要原因在于其使用了“應(yīng)當(dāng)及時終止所采取的措施”、“應(yīng)當(dāng)及時終止所采取的措施”等措辭或類似表示，而“應(yīng)當(dāng)”一詞通常用于設(shè)定法定義務(wù)。

若將《民法典》第1195、1196條“應(yīng)該”理解成一種法定義務(wù)，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者嚴(yán)格按照該條描述的程序來執(zhí)行至少可能產(chǎn)生以下明顯不合理之處。

第一，從立法政策上來看，國家激勵平臺不止做“信使”，而是更積極參與知識產(chǎn)權(quán)糾紛解決與治理。這也是當(dāng)前“溯源治理”的要求。若將43條理解為法定義務(wù)，不但與現(xiàn)行立法政策相悖，還將導(dǎo)致投入更多資源去積極參與平臺治理的平臺，會相較于其他“無為而治”的平臺需承擔(dān)更多的法律責(zé)任，形成不合理的逆向激勵。應(yīng)明確企業(yè)的社會責(zé)任和法律義務(wù)的邊界。不能因?yàn)槠脚_做了更多的治理方面的努力，就讓平臺承擔(dān)更多的法律上的義務(wù)和責(zé)任。

第二，從平臺治理的機(jī)制來看，將造成知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人通過電商平臺“通知-刪除”機(jī)制進(jìn)行維權(quán)的途徑被架空，權(quán)利人發(fā)出侵權(quán)通知的同時或者更早，就需要做好進(jìn)入行政或司法程序的準(zhǔn)備，權(quán)利人維權(quán)成本增加。與此相應(yīng)的，若將對應(yīng)的“通知-刪除”機(jī)制視為法定義務(wù)，因?yàn)楹唵螁油对V或起訴程序即可獲得訴前禁令的效果，從而產(chǎn)生了更加明顯的投機(jī)套利空間，惡意投訴人有可能進(jìn)一步濫用這一機(jī)制。

第三，若將法條理解為法定義務(wù)、平臺缺乏治理的空間，大量案件將如潮水般涌入法院和行政機(jī)關(guān)，可能出現(xiàn)司法和行政資源不堪重負(fù)的局面，從而進(jìn)一步加劇程序周期被拖長、平臺自主治理功能衰退，形成惡性循環(huán)。

事實(shí)上，法律中的“應(yīng)當(dāng)”一詞是否屬于法定義務(wù)的設(shè)定必須結(jié)合立法背景和立法目的進(jìn)行綜合考量，而不能簡單地理解為其必然設(shè)定法定義務(wù)。例如，《商標(biāo)法》第43條第3款，該條款中的“應(yīng)當(dāng)”就應(yīng)結(jié)合立法的背景和目的進(jìn)行綜合考量，不能當(dāng)然地將商標(biāo)進(jìn)行備案歸屬于商標(biāo)許可人的法定義務(wù)。

那么《民法典》第1195、1196條“應(yīng)該”到底應(yīng)作何理解？以《民法典》第1195條為例，平臺收到投訴人通知后，未及時采取必要措施的，對損害的擴(kuò)大部分與平臺內(nèi)經(jīng)營者承擔(dān)連帶責(zé)任。從法律體系的視角來審視，該連帶責(zé)任需要一系列條件的成就：①網(wǎng)絡(luò)用戶實(shí)施的行為給權(quán)利人造成了侵害。因此，首先是需要網(wǎng)絡(luò)用戶的行為構(gòu)成侵權(quán)，并且網(wǎng)絡(luò)平臺在接收到侵權(quán)的通知之后并未采取相應(yīng)的措施，平臺承擔(dān)的乃是間接侵權(quán)。②網(wǎng)絡(luò)平臺在接到侵權(quán)的通知之后未采取相應(yīng)的措施，且具有侵權(quán)法上的過錯。是否具有此種過錯，需要根據(jù)具體個案的實(shí)際情況來進(jìn)行判斷，但有一條底線，不能簡單地與“未采取措施”劃上等號?？梢?，平臺接到侵權(quán)通知之后，未采取措施，只是喪失避風(fēng)港的庇護(hù)，絕不能僅僅以平臺未依據(jù)《民法典》第1195關(guān)于“應(yīng)當(dāng)采取必要措施”之規(guī)定采取措施而要求平臺承擔(dān)責(zé)任。平臺是否承擔(dān)責(zé)任應(yīng)按侵權(quán)構(gòu)成的一般規(guī)定進(jìn)行判斷，即審查是否存在主觀過錯、侵權(quán)行為、損害后果及因果關(guān)系。故此，《民法典》第1195并非設(shè)定了法定義務(wù)。《民法典》第1195規(guī)定的“通知-移除”與1196條規(guī)定的“反通知-恢復(fù)”共同構(gòu)成了我國的“避風(fēng)港規(guī)則”，兩者應(yīng)作出同樣的理解。

綜上所述，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)將《民法典》第 1195 條、1196條中的“應(yīng)當(dāng)”解釋為一種提示性的、注意性的規(guī)定。

《民法典》第 1165 條所規(guī)定的過錯歸責(zé)是調(diào)整侵權(quán)類行為的一般性條款，不管通過什么樣的方式實(shí)施侵權(quán)行為，侵犯的是哪一種類型的民事權(quán)益，一般情形下過錯歸責(zé)原則都具有適用上的優(yōu)先性。除非法律通過明確規(guī)定某種侵權(quán)行為以及侵犯的某種民事權(quán)益應(yīng)采用過錯推定，或者無過錯責(zé)任，一般情況下《民法典》第1165條所確定的過錯規(guī)則原則都應(yīng)當(dāng)具有適用上的優(yōu)先性。

民法典網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)條款爭議產(chǎn)生爭議之處，在于《民法典》第1194條。由于該條款在文字表述中沒有提及到“過錯”、“造成損害”等詞眼，因而有人試圖將其理解為立法上針對網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)應(yīng)適用無過錯責(zé)任。事實(shí)上，從《民法典》第1197條的表述來看，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者承擔(dān)網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)責(zé)任前提亦為明知或應(yīng)知，故此，要求其基于1194條承擔(dān)無過錯責(zé)任顯然是不成立的?？v觀我國整個法律體系，通過網(wǎng)絡(luò)實(shí)施的侵權(quán)行為采取普遍性的無過錯責(zé)任的歸責(zé)原則在整個法律體系中也沒有任何成文的法律依據(jù)。

那么其立法意圖為何呢?這一條實(shí)際上應(yīng)屬于一個注意性規(guī)定，類似于2009年制定的《侵權(quán)責(zé)任法》第2條第一款。通過羅列出網(wǎng)絡(luò)用戶與網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，指出網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)可能會有特殊形態(tài)存在的可能性，以此為下面的三個條文做出鋪墊。同時該條還通過“法律另有規(guī)定的，依照其規(guī)定”，來明確該條款可能還存在法律效力等級的問題。除前述兩點(diǎn)之外，并沒有其他特別的意義。實(shí)際上，在民法典編纂中，針對第1194條，在起草過程中有很多學(xué)者認(rèn)為該條文純粹是一個宣示性的條文，并沒有實(shí)際的規(guī)范性意義，因此建議予以刪除。雖然最后該條文被保留，但其主要目的仍然是宣示性的。從民法典編纂的參與者對該條文起草背景的說明來看，也不能得出該條規(guī)定了無過錯責(zé)任。

厘清《民法典》第1195與第1197條之間的邏輯關(guān)系對于正確的理解與適用該部分條款具有十分重要的意義，通過對第1197條進(jìn)行分析可以發(fā)現(xiàn)該條具有一般性特征，而第1195條則設(shè)定的是一種特殊情況。即第1195條設(shè)定的適用場景是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者尚未接到侵權(quán)通知，不知道并且也不應(yīng)當(dāng)知道用戶侵權(quán)事實(shí)的存在，如果在接到權(quán)利人侵權(quán)投訴通知之前，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者就知道或者應(yīng)當(dāng)知道用戶侵權(quán)行為事實(shí)之存在則適用第1197條。事實(shí)上，從法條表述的法律后果來看，亦足以佐證上述觀點(diǎn)。

故此，將《民法典》第1195條回歸以過錯責(zé)任這一整體框架不但在體系上不存在前后矛盾之處即第1195條與第1197條前后呼吁，第1195條、1197條又與《民法典》侵權(quán)責(zé)任編的整體框架和解釋論建構(gòu)完全一致，恰恰相反基于上述對《民法典》第1197條與第1195條關(guān)于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者承擔(dān)責(zé)任機(jī)制的分析來看，可以很明顯地看到過錯責(zé)任原則始終是貫穿于其中的基礎(chǔ)性歸責(zé)原則。

產(chǎn)生爭議的主要原因是《民法典》第1195條第二款的表述。近年來，理論研究與實(shí)務(wù)工作當(dāng)中普遍存在一種誤解，認(rèn)為在接到侵權(quán)通知之后對通知所涉內(nèi)容刪除是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的一種法定義務(wù)，如果在接到通知后不采取刪除措施，那么網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者應(yīng)承擔(dān)不作為的責(zé)任。也基于這種錯誤的理解，進(jìn)一步演化成如今我國避風(fēng)港規(guī)則的困局。

事實(shí)上，《民法典》第1195條只是厘清了網(wǎng)絡(luò)用戶與網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者責(zé)任分擔(dān)問題，明確二者承擔(dān)連帶責(zé)任。如要構(gòu)成幫助侵權(quán)還需要有兩個前提：第一、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)者客觀上為用戶的侵權(quán)行為提供了幫助，并且該幫助對侵權(quán)行為產(chǎn)生了一定的作用力，對該侵權(quán)結(jié)果的發(fā)生有促進(jìn)的效果；第二、幫助人主觀上是明知自己行為的性質(zhì)，知道侵權(quán)人實(shí)施的行為為侵權(quán)行為，也明知自身所實(shí)施的幫助行為會對侵害人的權(quán)益產(chǎn)生一定影響仍然提供幫助。從大陸法系侵權(quán)法關(guān)于過錯的學(xué)理角度來看，此種行為狀態(tài)屬于主觀上存在過錯，對他人的合法權(quán)益沒有盡到合理的注意義務(wù)?；谠摲N主觀上的過錯，幫助人因其提供幫助致使受害人造成損失，幫助人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任。從這種分析邏輯出發(fā)來審視1195條第二款連帶責(zé)任的規(guī)定，則網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者未及時采取措施造成損害的擴(kuò)大化的，應(yīng)與網(wǎng)絡(luò)用戶承擔(dān)連帶責(zé)任。誠如前述，《民法典》第1195條規(guī)定的連帶責(zé)任如果成立的話，以直接侵權(quán)存在作為且網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者未采取必要措施作為前提條件。換言之，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者若按法條描述的流程操作則當(dāng)然免責(zé)，未嚴(yán)格案法條流程操作只是喪失了免責(zé)條件的庇護(hù)，至于是否承擔(dān)法律責(zé)任仍應(yīng)適用一般侵權(quán)的過錯責(zé)任要件來判斷。