2021年3月生效的《刑法修正案（十一）》就“自洗錢”入罪、行為方式、“明知”要件和罰金刑等方面，對(duì)洗錢罪進(jìn)行了重大修訂。隨著“自洗錢”入罪，走私犯罪本犯同時(shí)被控洗錢罪的案件數(shù)將極大增多。隨著“自洗錢”案件激增，有關(guān)爭(zhēng)議問(wèn)題在司法實(shí)務(wù)中進(jìn)一步放大，對(duì)相關(guān)問(wèn)題的深入探討已具有很強(qiáng)的現(xiàn)實(shí)意義。本文以“自洗錢”犯罪的認(rèn)定為視角，結(jié)合筆者最近辦理的一宗案件，對(duì)走私犯罪中伴隨“自洗錢”行為做初步探析。

案例：2018年4月開(kāi)始，張某開(kāi)始從事國(guó)內(nèi)化妝品批發(fā)生意。主要模式為：在香港采購(gòu)化妝品，通過(guò)“水客”攜帶的方式走私入境。化妝品在境內(nèi)銷售后，張某利用李某的銀行賬號(hào)收取銷售款，再通過(guò)地下錢莊將資金匯往香港用以再次采購(gòu)化妝品。2021年3月至案發(fā)，張某用李某的銀行賬號(hào)收款2300余萬(wàn)元，期間還用銷售款在某銀行購(gòu)買理財(cái)產(chǎn)品200萬(wàn)元?，F(xiàn)張某被控走私普通貨物罪和洗錢罪。

一、“自洗錢”入罪

我國(guó)1997年《刑法》就規(guī)定了洗錢罪，但上游犯罪僅限于毒品犯罪和黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪。2006年《刑法修正案（六）》將上游犯罪擴(kuò)充至現(xiàn)行的包含恐怖活動(dòng)犯罪、走私犯罪、貪污賄賂犯罪、破壞金融管理秩序犯罪、金融詐騙犯罪七大類犯罪，但仍不處罰“自洗錢”行為。

2018年，金融行動(dòng)特別工作組（FATF）對(duì)我國(guó)進(jìn)行第四輪反洗錢和反恐融資履約評(píng)估時(shí)，指出“自洗錢不能單獨(dú)定罪”是中國(guó)反洗錢體系的重大缺陷之一。我國(guó)簽署的聯(lián)合國(guó)《禁毒公約》第1條、《打擊跨國(guó)有組織犯罪公約》第6條以及《反腐敗公約》第23條均規(guī)定“自洗錢”行為構(gòu)成犯罪，并要求各締約國(guó)在不違反本國(guó)法律制度基本原則的前提下將“自洗錢”行為規(guī)定為獨(dú)立的犯罪。

基于國(guó)際反洗錢壓力和國(guó)內(nèi)打擊洗錢犯罪的現(xiàn)實(shí)需要，2021年《刑法修正案（十一）》將“自洗錢”行為納入犯罪范疇。出于“自洗錢”入罪的立法考量，《刑法》第191條洗錢客觀行為表現(xiàn)方面刪除第1款第（2）項(xiàng)、第（3）項(xiàng)、第（4）項(xiàng)內(nèi)容中“協(xié)助”，同時(shí)對(duì)第（3）項(xiàng)和第（4）項(xiàng)的內(nèi)容進(jìn)行了一定的修訂，但依然采用原法條“列舉+兜底”的表述方式。修改后，《刑法》第191條將洗錢客觀行為具體表現(xiàn)為以下5種方式：（1）提供資金賬戶；（2）協(xié)助將財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)換為現(xiàn)金、金融票據(jù)；（3）通過(guò)轉(zhuǎn)賬或者其他結(jié)算方式協(xié)助資金轉(zhuǎn)移；（4）協(xié)助將資金匯往境外；（5）以其他方法掩飾、隱瞞犯罪所得及其收益的性質(zhì)和來(lái)源。

具體到走私犯罪中，走私犯罪本犯為掩飾、隱瞞是走私犯罪所得的來(lái)源和性質(zhì)，對(duì)走私犯罪所得進(jìn)行各種“轉(zhuǎn)換”、“轉(zhuǎn)移”的，以期達(dá)到洗白“黑錢”的目的，則可能以洗錢罪被立案追訴。

二、洗錢罪的上游走私犯罪具體包括哪些罪名

洗錢罪是下游犯罪，上游犯罪包括毒品犯罪、黑社會(huì)性質(zhì)的組織犯罪、恐怖活動(dòng)犯罪、走私犯罪、貪污賄賂犯罪、破壞金融管理秩序犯罪、金融詐騙犯罪七大類。

對(duì)于走私犯罪，經(jīng)過(guò)我國(guó)的刑事立法發(fā)展，刑法分則第三章第二節(jié)規(guī)定了10個(gè)具體走私罪名，包括走私武器、彈藥罪；走私核材料罪；走私假幣罪；走私文物罪；走私貴重金屬罪；走私珍貴動(dòng)物、珍貴動(dòng)物制品罪；走私國(guó)家禁止進(jìn)出口的貨物、物品罪；走私淫穢物品罪；走私廢物罪；走私普通貨物、物品罪?；诜ㄒ姹Ｗo(hù)重點(diǎn)的不同，走私毒品罪和走私制毒物品罪雖然也屬于走私類犯罪，但是在體系上歸入在第六章第七節(jié)的毒品犯罪中?！缎谭ㄐ拚福ㄊ唬吩鲈O(shè)的“走私人類遺傳資源材料罪”也屬于走私類犯罪，在體系上則歸入第六章第五節(jié)的危害公共衛(wèi)生罪。

上述13個(gè)走私罪名都屬于洗錢罪的上游罪名，即走私犯罪的本犯在實(shí)施上述走私犯罪中又有刑法規(guī)定的“自洗錢”行為的，同時(shí)又構(gòu)成洗錢罪。

三、“自洗錢”都有哪些行為方式

如前所述，《刑法》第191條以“列舉+兜底”的方式明確了5種具體的“洗錢”行為方式。具體包括“提供資金賬戶”、“將財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)換為現(xiàn)金、金融票據(jù)、有價(jià)證券的”、“通過(guò)轉(zhuǎn)帳或者其他支付結(jié)算方式轉(zhuǎn)移資金的”、“跨境轉(zhuǎn)移資產(chǎn)的”、“其他掩飾、隱瞞方法”

其中值得注意的是，對(duì)于其中第（1）項(xiàng)“提供資金帳戶的”洗錢行為方式只適用于“他洗錢”的情形，不適用于“自洗錢”，這也是目前理論界主流觀點(diǎn)。主要理由在于：從文字理解角度，“提供”一詞屬于典型的幫助型術(shù)語(yǔ)，是典型的指向第三人稱的表述，不包括主語(yǔ)的本體在內(nèi)，由此排除“自己為自己提供”的文字內(nèi)涵；如果將上游犯罪本犯也列入“提供資金賬戶”的主體，則“提供”一詞就演繹為“使用”，這里的“提供資金賬戶”就會(huì)擴(kuò)張為“使用資金賬戶”，這具有類推解釋的傾向；在上游本犯“提供資金賬戶”的情形下，流入賬戶的資金與上游犯罪行為的關(guān)聯(lián)性并未被切斷，這與洗錢罪的掩飾、隱瞞之要件有所不符；從法律修訂的歷史沿革看，修法前洗錢罪僅包括“他洗錢”，而修法時(shí)對(duì)具有利他性的“協(xié)助”用語(yǔ)予以刪除，而同樣具有利他性的“提供資金賬戶的”規(guī)定并未作任何修訂，說(shuō)明立法者將“提供資金賬戶的”行為僅指向“他洗錢”行為的應(yīng)有之意。

在上述案例中，張某使用李某的賬戶收取走私化妝品銷售款，不屬于刑法規(guī)定的4種具體“自洗錢”行為方式之一，客觀上也不能達(dá)到切斷流入賬戶的資金與上游犯罪行為的關(guān)聯(lián)性以達(dá)到洗白“黑錢”的目的，以洗錢罪對(duì)其立案追訴難免牽強(qiáng)。

四、“自洗錢”入罪的追訴標(biāo)準(zhǔn)

2022年5月生效的《最高人民檢察院 公安部關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（二）》第43條明確：“為掩飾、隱瞞毒品犯罪、黑社會(huì)性質(zhì)的組織犯罪、恐怖活動(dòng)犯罪、走私犯罪、貪污賄賂犯罪、破壞金融管理秩序犯罪、金融詐騙犯罪的所得及其產(chǎn)生的收益的來(lái)源和性質(zhì)，涉嫌下列情形之一的，應(yīng)予立案追訴：（一）提供資金帳戶的；（二）（三）（四）……（五）以其他方法掩飾、隱瞞犯罪所得及其收益的來(lái)源和性質(zhì)的。”

從上述規(guī)定看，洗錢案件中不存在數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)的問(wèn)題，司法實(shí)踐中也不乏提供賬戶接收贓款幾百元就以洗錢罪被定罪處罰的案例（2019）黔0111刑初42號(hào)）。但需注意的是，“自洗錢”犯罪作為下游犯罪，以上游走私犯罪的成立為前提，在上游走私行為不構(gòu)成犯罪的情況下也就不存在“自洗錢”犯罪的問(wèn)題。另外，下游犯罪的社會(huì)危害性低于上游犯罪。上游走私行為在構(gòu)成犯罪的情況下，對(duì)下游“自洗錢”犯罪的處罰應(yīng)低于上游走私犯罪。

五、走私犯罪中伴隨“自洗錢”行為是否夠罪的考量因素

既然刑法已經(jīng)將“自洗錢”入罪，是否意味著走私犯罪的本犯只要實(shí)施了刑法規(guī)定的洗錢客觀行為就構(gòu)成洗錢犯罪呢？答案顯然是否定的。

筆者認(rèn)為，將走私犯罪本犯的“自洗錢”行為評(píng)價(jià)為洗錢犯罪，應(yīng)重點(diǎn)考量下述三點(diǎn)因素。

一是堅(jiān)持主客觀相統(tǒng)一原則，準(zhǔn)確認(rèn)定“自洗錢”犯罪?！缎谭ā返?91條規(guī)定的“為掩飾、隱瞞上游犯罪所得及其產(chǎn)生的收益的來(lái)源和性質(zhì)”和“有下列行為之一”都是構(gòu)成洗錢（包括“自洗錢”）犯罪的必要要件，缺一不可。上游走私犯罪行為人取得或控制犯罪所得后，再實(shí)施轉(zhuǎn)賬等處置犯罪所得及其收益的行為，并非都是洗錢，需重點(diǎn)考量行為人主觀上是否具有掩飾、隱瞞來(lái)源和性質(zhì)的故意。（詳見(jiàn)“2022年11月3日，最高人民檢察院發(fā)布懲治洗錢犯罪典型案例中馮某才等人販賣毒品、洗錢案”）

在上述筆者辦理的案例中，張某如果僅僅出于資產(chǎn)保值增值的目的購(gòu)買銀行理財(cái)產(chǎn)品，主觀上并非為掩飾、隱瞞上游走私犯罪所得，客觀上由于其以自己名義購(gòu)買也不能切斷與上游走私犯罪的關(guān)聯(lián)性，就不宜認(rèn)定其為洗錢犯罪。

 二是要從實(shí)質(zhì)上理解洗錢犯罪，相關(guān)“自洗錢”行為是否具有“漂白”性質(zhì)，切斷了“黑錢”源自上游走私犯罪的來(lái)源和性質(zhì)。通過(guò)細(xì)究《刑法》第191條關(guān)于洗錢犯罪的客觀行為方式可以發(fā)現(xiàn)，刑法規(guī)范是聚焦在行為人通過(guò)金融機(jī)構(gòu)積極地對(duì)“黑錢”進(jìn)行“轉(zhuǎn)換”、“轉(zhuǎn)換”等動(dòng)態(tài)的“漂白”行為，通過(guò)“漂白”切斷了“黑錢”源自上游犯罪的來(lái)源和性質(zhì)，使其呈現(xiàn)出“化學(xué)反應(yīng)”。本質(zhì)上是行為人對(duì)犯罪所得和收益的來(lái)源和性質(zhì)進(jìn)行“掩飾”、“隱瞞”，使得“黑錢”披上“合法”的外衣。

如果走私犯罪本犯僅僅對(duì)“黑錢”實(shí)施了諸如獲取、持有等自然處置行為，這在性質(zhì)上只是物理意義上的靜態(tài)處置行為，并沒(méi)有實(shí)行動(dòng)態(tài)的“漂白”行為，不涉及資金來(lái)源和性質(zhì)的變化，“黑錢”還處于上游走私犯罪實(shí)施后的“物理反應(yīng)”的自然延伸狀態(tài)，這符合傳統(tǒng)贓物罪的特征，屬于“不可罰的事后行為”。

筆者認(rèn)為，上述案例中張某以自己名義購(gòu)買理財(cái)產(chǎn)品的行為屬于對(duì)走私犯罪所得靜態(tài)持有，沒(méi)有進(jìn)行動(dòng)態(tài)“漂白”行為，不宜貿(mào)然認(rèn)定為洗錢犯罪。

三是應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格遵循“禁止重復(fù)評(píng)價(jià)”原則。禁止對(duì)同一犯罪構(gòu)成事實(shí)予以二次或二次以上的法律評(píng)價(jià)即“禁止重復(fù)評(píng)價(jià)”是刑法評(píng)價(jià)中應(yīng)當(dāng)遵循的重要原則。具體而言，“自洗錢”行為中的比如指定他人賬戶收款、籌集資金匯往境外采購(gòu)走私貨物等行為如果已被評(píng)價(jià)為上游走私犯罪的構(gòu)成事實(shí)時(shí)，就不能再將該行為作為下游“自洗錢”犯罪的事實(shí)予以再次評(píng)價(jià)。

在上述案例中，張某向境外匯款采購(gòu)走私貨物的行為，如果已被評(píng)價(jià)為走私犯罪的預(yù)備行為就不宜再次評(píng)價(jià)為洗錢犯罪。

六、走私犯罪中伴隨“自洗錢”犯罪是擇一重罪處罰還是數(shù)罪并罰

《刑法修正案（十一）》將“自洗錢”入罪之后，走私犯罪中伴隨的“自洗錢”行為是否夠罪雖有爭(zhēng)議，但尚屬法律判斷和法律適用問(wèn)題。司法實(shí)踐中更為急迫的是“自洗錢”構(gòu)成犯罪的情況下和上游走私犯罪的競(jìng)合適用問(wèn)題，即到底是數(shù)罪并罰還是應(yīng)擇一重罪處罰。對(duì)此，目前尚未有法律、法規(guī)、司法解釋予以明確，最高司法機(jī)關(guān)的意見(jiàn)好像也并不一致。

2022年11月3日，最高人民檢察院發(fā)布5件檢察機(jī)關(guān)懲治洗錢犯罪典型案例，其中馮某才等人販賣毒品、洗錢案屬于“自洗錢”案件。檢察機(jī)關(guān)認(rèn)為，馮某才收取毒贓后將贓款轉(zhuǎn)移至他人的資金賬戶，具有掩飾、隱瞞犯罪所得及其收益的來(lái)源和性質(zhì)的故意，已構(gòu)成洗錢罪，并以販賣毒品罪、洗錢罪對(duì)馮某才提起公訴。法院開(kāi)庭審理前，馮某才認(rèn)罪認(rèn)罰，簽署認(rèn)罪認(rèn)罰具結(jié)書。審判階段，審理法院以販賣毒品罪和洗錢罪對(duì)馮某才數(shù)罪并罰。

2021年3月，為幫助各級(jí)人民法院正確理解和準(zhǔn)確適用《刑法修正案（十一）》和《罪名補(bǔ)充規(guī)定（七）》，最高人民法院組織參與《刑法》修正、司法解釋起草等工作的同志撰寫了《<刑法修正案（十一>條文及配套<罪名補(bǔ)充規(guī)定（七）>理解與適用》（下稱《刑修十一的理解和適用》）一書。在該書《修改洗錢罪》一章闡述：“根據(jù)修正后《刑法》第191條規(guī)定，“自洗錢”行為入罪，是對(duì)“自洗錢”單獨(dú)評(píng)價(jià)定罪。“自洗錢”入刑后，與有關(guān)上游犯罪是實(shí)行數(shù)罪并罰，還是實(shí)行從一重罪處罰，需要進(jìn)一步研究。從與其他犯罪相協(xié)調(diào)的角度來(lái)看，本書傾向于認(rèn)為，一般應(yīng)實(shí)行從一重罪處罰”。（詳見(jiàn)第161-162頁(yè)）

上述《刑修十一的理解和適用》雖然不是正式的法律淵源，但由最高人民法院副院長(zhǎng)楊萬(wàn)明大法官擔(dān)任主編，最高人民法院研究室副主任周加海擔(dān)任副主編，撰稿人包括最高人民法院研究室刑事處法官等人，其出臺(tái)的初衷也是“幫助各級(jí)人民法院正確理解和準(zhǔn)確適用《刑法修正案（十一）》和《罪名補(bǔ)充規(guī)定（七）》”（詳見(jiàn)第1頁(yè)），其傾向性意見(jiàn)應(yīng)該也是代表了最高人民法院的官方立場(chǎng)。

在“自洗錢”犯罪和上游走私犯罪出現(xiàn)競(jìng)合的情況下，筆者傾向于擇一重罪處罰。首先，下游“自洗錢”行為和上游走私犯罪之間一般均具有牽連性，是上游走私的自然延伸。走私犯罪具有鏈條長(zhǎng)的特性，包括籌集資金、境外采購(gòu)、通關(guān)入境、境內(nèi)銷售等諸多環(huán)節(jié)，強(qiáng)行將整體行為分為幾個(gè)部分評(píng)價(jià)，不符合常理和國(guó)民的一般認(rèn)知。其次，將“自洗錢”行為作為從重情節(jié)擇一重罪處罰更有利于罪責(zé)性相適應(yīng)原則的體現(xiàn)。以走私貨物價(jià)值500萬(wàn)元，按照綜合稅率20%計(jì)核偷逃稅款100萬(wàn)的走私普通貨物罪為例。行為人個(gè)人走私犯罪，起刑點(diǎn)大致在4年有期徒刑，如果單位走私犯罪，起刑點(diǎn)為3年有期徒刑，再結(jié)合從犯等情節(jié)，極有可能在3年以下有期徒刑量刑。但是，洗錢金額500萬(wàn)元極有可能被認(rèn)定為情節(jié)嚴(yán)重，意味著作為下游犯罪的洗錢罪將在5年以上有期徒刑量刑。下游犯罪的量刑明顯重于上游犯罪，有違刑法罪責(zé)刑相適應(yīng)原則和民眾樸素認(rèn)知。將“自洗錢”行為作為走私普通貨物罪的從重處罰情節(jié)擇一重罪處罰，無(wú)疑更有利于兩罪之間的協(xié)調(diào)。