聲明：敝號(hào)獲 姜有生律師授權(quán)，連載 《姜解<民法典>》。

第四百條　【抵押合同】

設(shè)立抵押權(quán)，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)采用書面形式訂立抵押合同。

抵押合同一般包括下列條款：

（一）被擔(dān)保債權(quán)的種類和數(shù)額；

（二）債務(wù)人履行債務(wù)的期限；

（三）抵押財(cái)產(chǎn)的名稱、數(shù)量等情況；

（四）擔(dān)保的范圍。

【理解與評(píng)點(diǎn)】

第四百零一條　【禁止流押】

抵押權(quán)人在債務(wù)履行期限屆滿前，與抵押人約定債務(wù)人不履行到期債務(wù)時(shí)抵押財(cái)產(chǎn)歸債權(quán)人所有的，只能依法就抵押財(cái)產(chǎn)優(yōu)先受償。

【理解與評(píng)點(diǎn)】

第四百零二條　【不動(dòng)產(chǎn)抵押登記生效】

以本法第三百九十五條第一款第一項(xiàng)至第三項(xiàng)規(guī)定的財(cái)產(chǎn)或者第五項(xiàng)規(guī)定的正在建造的建筑物抵押的，應(yīng)當(dāng)辦理抵押登記。抵押權(quán)自登記時(shí)設(shè)立。

【理解與評(píng)點(diǎn)】

1.抵押權(quán)生效不同于抵押合同生效，抵押合同一經(jīng)簽訂且符合合同生效條件即發(fā)生法律效力。但抵押合同生效并不必然或立即設(shè)立抵押權(quán)。只有依照本條辦理抵押登記后抵押權(quán)方始設(shè)立，即登記后抵押權(quán)人方有抵押權(quán)。

本來(lái)，包括抵押權(quán)登記設(shè)立在內(nèi)的物權(quán)登記生效，是中國(guó)民法物權(quán)法的基本原則，本條即為此原則的體現(xiàn)。但令人有些不解，同樣為物權(quán)，《民法典》卻不平等對(duì)待，如《民法典》第三百四十一條對(duì)土地經(jīng)營(yíng)權(quán)流轉(zhuǎn)并不采取登記生效原則，而采取登記對(duì)抗原則。

2.本條規(guī)定以第三百九十五條第一款第一項(xiàng)至第三項(xiàng)財(cái)產(chǎn)及在建工程抵押的，須辦理抵押登記，那么以“第三百九十五條第一款第一項(xiàng)至第三項(xiàng)財(cái)產(chǎn)及在建工程”外的財(cái)產(chǎn)抵押的，是否需要抵押登記才能設(shè)立抵押權(quán)？除本條規(guī)定須辦理抵押登記的財(cái)產(chǎn)外，第第三百九十五條規(guī)定可以抵押的財(cái)產(chǎn)還有“生產(chǎn)設(shè)備、原材料、半成品、產(chǎn)品；正在建造的船舶、航空器；交通運(yùn)輸工具”。顯然根據(jù)本條規(guī)定，這些財(cái)產(chǎn)作為抵押物時(shí)，無(wú)需辦理抵押登記。既然法律不要求這些財(cái)產(chǎn)抵押時(shí)的法定登記，則這些財(cái)產(chǎn)為抵押物時(shí)抵押權(quán)當(dāng)然應(yīng)當(dāng)自抵押合同簽訂時(shí)設(shè)立。后條四百零三條規(guī)定以動(dòng)產(chǎn)抵押，抵押權(quán)自抵押合同生效時(shí)設(shè)立。但除動(dòng)產(chǎn)外，其他財(cái)產(chǎn)為抵押物時(shí)，抵押權(quán)應(yīng)自何時(shí)起設(shè)立？立法者在此似乎忘記了還有船舶、航空器、交通運(yùn)輸工具可以作為抵押物。

第四百零三條　【動(dòng)產(chǎn)抵押權(quán)設(shè)立及登記效力】

以動(dòng)產(chǎn)抵押的，抵押權(quán)自抵押合同生效時(shí)設(shè)立；未經(jīng)登記，不得對(duì)抗善意第三人。

【理解與評(píng)點(diǎn)】

1.動(dòng)產(chǎn)作為抵押物時(shí)，抵押權(quán)自抵押合同生效時(shí)設(shè)立。

2.未經(jīng)抵押登記，動(dòng)產(chǎn)上的抵押權(quán)不得對(duì)抗善意第三人。所謂“不得對(duì)抗”，是指在同一動(dòng)產(chǎn)上有質(zhì)押權(quán)與抵押權(quán)，或者多個(gè)抵押權(quán)競(jìng)存，或者浮動(dòng)抵押與動(dòng)產(chǎn)抵押競(jìng)存，以及動(dòng)產(chǎn)抵押與價(jià)款優(yōu)先權(quán)競(jìng)存等情形時(shí)，抵押登記既可提醒潛在的交易當(dāng)事人注意標(biāo)的物上的權(quán)利負(fù)擔(dān)，更有助于根據(jù)登記先后確定競(jìng)存權(quán)利之間的優(yōu)先順位。

3.本條“第三人”，一般指作為抵押物的動(dòng)產(chǎn)的買受人，但不包括設(shè)立在后的其他抵押權(quán)或質(zhì)押權(quán)人。具體而言，未經(jīng)抵押登記不得對(duì)抗的第三人包括：

（1）就同一抵押財(cái)產(chǎn)享有業(yè)已登記的抵押權(quán)人，該第三人是否善意，在所不問(wèn)（《民法典》第四百一十一條第一款第二項(xiàng)）；

（2）就同一抵押物也享有抵押權(quán)、也未登記、但屬善意的抵押權(quán)人（《民法典》第四百一十一條第一款第二項(xiàng)）；

（3）就該抵押物享有質(zhì)押權(quán)的人，該質(zhì)押權(quán)人是否善意，在所不問(wèn)；

（4）受讓該抵押物所有權(quán)的善意的人；

（5）就該抵押物享有留置權(quán)的人。該留置權(quán)人是否善意，在所不問(wèn)；

（6）浮動(dòng)抵押情形下，正常經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中已付合理價(jià)款并取得抵押物所有權(quán)的人，該所有權(quán)取得人是否善意，在所不問(wèn)（《民法典》第四百零四條）；

（7）就該抵押物享有租賃權(quán)、借用權(quán)的、善意的債權(quán)人。

4.反面理解本條，即使未經(jīng)抵押登記，抵押權(quán)人也可以對(duì)抗的第三人包括：

（1）以不公正的手段妨礙抵押權(quán)人獲得登記的人，或負(fù)有協(xié)助登記義務(wù)而不履行的人，以及主張欠缺登記為理由明顯違背誠(chéng)信原則的人；

（2）對(duì)抵押物無(wú)任何真實(shí)權(quán)利的人（又被稱為實(shí)質(zhì)上無(wú)權(quán)利之人）；

（3）未經(jīng)登記，抵押權(quán)人也可對(duì)抗侵權(quán)行為人。

5.法條“未經(jīng)登記，不得對(duì)抗善意第三人”應(yīng)當(dāng)遺漏主語(yǔ)“抵押權(quán)人”。

【作者介紹】