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醉駕類的危險駕駛罪是近些年來的最常見犯罪，構(gòu)罪標(biāo)準(zhǔn)通常是：一瓶酒+一管血+一張紙。雖然此類案件的絕大多數(shù)都是認(rèn)罪認(rèn)罰走簡易程序，十分鐘庭審?fù)晔?。而一旦被告人不認(rèn)，辯護律師較真質(zhì)證，則那一管血就成了爭議焦點。

因為如何認(rèn)定那一管血的來源性質(zhì)，強制抽血檢驗行為是否屬于行政強制措施？在司法實踐中則存在著巨大爭議。

各地法院也作出過截然相反的判決。上海高院和青島中院（還獲得過第八屆全國行政審判優(yōu)秀業(yè)務(wù)成果（案例類）一等獎）認(rèn)為是行政強制措施，屬于行政訴訟的受案范圍。浙江高院和貴州黔南州法院則認(rèn)為不是行政強制措施，而是刑事偵查行為，不屬于行政訴訟的受案范圍。根據(jù)矛盾律（A一定不是非A），這兩種觀點肯定有一方是錯誤的。值得一提的是，青島和浙江的兩起案件中，駕駛?cè)说拇砺蓭熯€是同一個人，某著名專業(yè)醉駕案辯護律師。

主張行政強制措施說的，主要是依據(jù)公安部的規(guī)定和辦案機關(guān)的自認(rèn)（出具行政強制措施憑證，且提示相對人可以提行政訴訟），既然公安方面自認(rèn)是行政強制措施，那就是行政訴訟的受案范圍。但他們都無視了上位法《行政強制法》的規(guī)定，這也說明《行政強制法》與《行政處罰法》和《立法法》等屬同病相憐，頒布后就被虛置。

根據(jù)《行政強制法》第二條的規(guī)定，行政強制措施，是指行政機關(guān)在行政管理過程中，為制止違法行為、防止證據(jù)損毀、避免危害發(fā)生、控制危險擴大等情形，依法對公民的人身自由實施暫時性限制，或者對公民、法人或者其他組織的財物實施暫時性控制的行為。

醉酒駕駛?cè)嗽诂F(xiàn)場吹氣“爆表”后，如果他不愿意去抽血檢驗，那么從查處現(xiàn)場到醫(yī)院抽血的過程必然是處于被強制的狀態(tài)，也就是說其人身自由處于一種限制狀態(tài)，非自愿地被帶到了醫(yī)院。

但《行政強制法》又規(guī)定:

第九條 行政強制措施的種類：（一）限制公民人身自由；......

第十條 行政強制措施由法律設(shè)定。

尚未制定法律，且屬于國務(wù)院行政管理職權(quán)事項的，行政法規(guī)可以設(shè)定除本法第九條第一項、第四項和應(yīng)當(dāng)由法律規(guī)定的行政強制措施以外的其他行政強制措施。

......

法律、法規(guī)以外的其他規(guī)范性文件不得設(shè)定行政強制措施。

     那么問題來了，對駕駛員人身自由進行限制并抽血（也來自人身）的這種“行政強制措施”是由哪部法律進行了設(shè)定？答案是沒有，真沒有。有的只是公安部及其下級機關(guān)的規(guī)定，見本文附錄部分。而根據(jù)《行政強制法》，只有法律才能設(shè)定限制公民人身自由的行政強制規(guī)范，沒有就是法無授權(quán)不可為！即公安無權(quán)抽血。

  《道路交通安全法》中也只有“醉酒駕駛機動車的，由公安機關(guān)交通管理部門約束至酒醒”的條款，并無強制血檢的規(guī)定。

      讓人拍案叫絕的是，某公安機關(guān)在行政訴訟答辯時，也用了這招“釜底抽薪”不惜打臉公安部：答辯人的民警此次在行政強制措施憑證上出現(xiàn)勾選“檢驗血液”這一條，但在行政強制措施憑證中沒有檢驗血樣的法律依據(jù)，說明《行政強制法》出臺后，交警部門已經(jīng)認(rèn)為檢驗血樣不是行政強制措施，出現(xiàn)了勾選“檢驗血液”的問題純粹是因為答辯人未能及時、妥善的在執(zhí)法設(shè)備和執(zhí)法文書中進行更新?！缎姓娭品ā返谑畻l第三項規(guī)定，法律、法規(guī)以外的其他規(guī)范性文件不得設(shè)定行政強制措施。所以該法出臺之后，《道路交通安全違法行為處理程序規(guī)定》第二十二條設(shè)定的行政強制措施就失效了。

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     失效了，失效了......？！這可真敢說，也不怕部長擼了他。實際在2020年修改后的二十四條中還是這么規(guī)定的。

       另一方面，鑒于《行政強制法》中對行政強制措施的施行有著較為嚴(yán)格的程序性要求，為避免醉駕人通過行政訴訟來打掉刑事證據(jù)，實務(wù)中交警部門雖然前期都是按照行政強制措施來執(zhí)行，但事后的行政訴訟中都以刑事偵查行為來抗辯。

      有些法院支持此觀點時通常都會引用《刑事訴訟法》第一百三十二條第一款“為了確定被害人、犯罪嫌疑人的某些特征、傷害情況或者生理狀態(tài)，可以對人身進行檢查，可以提取指紋信息，采集血液、尿液等生物樣本。犯罪嫌疑人如果拒絕檢查，偵查人員認(rèn)為必要的時候，可以強制檢查?！?/span>的規(guī)定 ，認(rèn)為該行為不屬于人民法院行政訴訟的受案范圍：（一）公安、國家安全等機關(guān)依照刑事訴訟法的明確授權(quán)實施的行為；”來駁回醉駕人的起訴。

      但代理律師這時就會提出一個反駁理由，也有法院認(rèn)可這個理由：刑事偵查活動始于刑事案件正式立案，立案前公安機關(guān)根據(jù)查報的線索進行審查，可以采取不限制被調(diào)查對象人身自由及財產(chǎn)權(quán)利的初查行為。公安機關(guān)強制提取被告人血樣是在刑事立案之前，因此并非刑事偵查行為，強制提取血樣因暫時限制了被告人的人身自由，亦不屬于初查行為。此外，《刑事訴訟法》第一百三十二條的規(guī)定是在刑事立案后的檢查手段，進而本案亦不符合該條規(guī)定。

     這種觀點顯然有些狹隘了，沒有把格局打開：它只拘泥于報案后開展的刑事訴訟程序而忘了還有一種是公安人員身處案發(fā)現(xiàn)場的情形。對于正在作案或者現(xiàn)場發(fā)現(xiàn)的犯罪嫌疑人，警察不可能等到立案后才能采取行動，那時候不但黃花菜都涼了還涉嫌瀆職犯罪。最典型的如妨害公務(wù)罪或者襲警罪，都是當(dāng)場拿下，當(dāng)時就使用警械控制住犯罪嫌疑人了，哪里還有人身自由。

       所以浙江高院認(rèn)為：

      根據(jù)刑事訴訟法的相關(guān)規(guī)定，刑事案件一般應(yīng)先立案后偵查。但人體血液中的酒精含量會隨著時間的推移而發(fā)生變化，為準(zhǔn)確測定上訴人行為發(fā)生時血液中的即時酒精含量，有必要先提取血樣再進行立案，故被上訴人在對上訴人提取血樣后再于同天辦理刑事立案手續(xù)應(yīng)屬合理。

       以上我們看到《行政強制法》、 《刑事訴訟法》兩部上位法在某些行政訴訟中都沒有得到尊重和正確適用。這一方面反映了我國立法上的不足，有很多自相矛盾和不完善之處；另一方面也是因為將醉駕入刑過于倉促，如何進行查處、偵查都是以公安部出臺的相關(guān)規(guī)定為依據(jù)，起草時也沒有顧及到上位法的規(guī)定。碰到較真的辯護人，此類案件的證據(jù)就顯得千瘡百孔經(jīng)不起推敲，全靠檢、法兩家睜一只眼閉一只眼地照顧才能勉強定罪。

       最后，你要問我支持哪種觀點，我只能說應(yīng)訴答辯的公安機關(guān)學(xué)法不精，竟然忘了那部對他們最有利的法律——《人民警察法》：

第六條　公安機關(guān)的人民警察按照職責(zé)分工，依法履行下列職責(zé)：

（一）預(yù)防、制止和偵查違法犯罪活動；

第九條　為維護社會治安秩序，公安機關(guān)的人民警察對有違法犯罪嫌疑的人員，經(jīng)出示相應(yīng)證件，可以當(dāng)場盤問、檢查；經(jīng)盤問、檢查，有下列情形之一的，可以將其帶至公安機關(guān)，經(jīng)該公安機關(guān)批準(zhǔn)，對其繼續(xù)盤問：

（二）有現(xiàn)場作案嫌疑的；

       引用以上兩條再加上《刑事訴訟法》第一百三十二條就可完美地將抽血檢驗納入刑事偵查活動，從而避免接受行政訴訟的審查和被打掉證據(jù)的風(fēng)險。畢竟大家都知道踢球還有個主客場之別呢,公安機關(guān)在刑事訴訟和行政訴訟中的地位和證明責(zé)任那是有著天壤之別。

附錄：

 《道路交通安全違法行為處理程序規(guī)定》第二十四條：公安機關(guān)交通管理部門及其交通警察在執(zhí)法過程中，依法可以采取下列行政強制措施：（二）扣留機動車駕駛證；（四）檢驗體內(nèi)酒精、國家管制的精神藥品、麻醉藥品含量；（六）法律、法規(guī)規(guī)定的其他行政強制措施。

《公安機關(guān)辦理行政案件程序規(guī)定》第九十五條：對有酒后駕駛機動車嫌疑的人，應(yīng)當(dāng)對其進行呼氣酒精測試，對具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)立即提取血樣，檢驗血液酒精含量：（一）當(dāng)事人對呼氣酒精測試結(jié)果有異議的；（二）當(dāng)事人拒絕配合呼氣酒精測試的；（三）涉嫌醉酒駕駛機動車的；（四）涉嫌飲酒后駕駛機動車發(fā)生交通事故的。

山東省公安廳交通管理局于2019年1月印發(fā)的《山東省公安交警查辦酒駕醉駕案件指導(dǎo)意見》第十條規(guī)定，辦案民警在提取血樣前，應(yīng)嚴(yán)格按照規(guī)定向違法行為人開具行政強制措施憑證。

《寧波市公檢法刑事執(zhí)法工作聯(lián)席會議紀(jì)要》規(guī)定，駕駛機動車在道路上行駛的行為人經(jīng)現(xiàn)場呼氣酒精含量檢驗或者血液酒精含量檢驗達到醉酒標(biāo)準(zhǔn)的，均立為刑事案件審查。