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關于實施限制人身自由的行政處罰究竟是否適用現(xiàn)行《行政訴訟法》第十九條的問題，爭論已久，但全國人大和最高人民法院至今沒有一個明確答案，造成實踐中有的法院適用，有的不適用，甚至同一法院對同類案件在適用相關法律上作出前后不一的裁判，司法紛亂現(xiàn)象嚴重【例見中國裁判文書網(wǎng)中的：（2016）皖15行終12號行政裁定書、（2015）甘行終字第325號行政裁定書、（2016）甘行終336號行政裁定書】。
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十九大提出的“科學立法”，也就是要反對立法部門主觀人為地立法。進而在司法上，要反對司法機關把法律作為工具利用的傾向。為了正本清源，筆者以公平公正的法治精髓為立足點，從法的系統(tǒng)性、邏輯性出發(fā)，對限制人身自由的行政處罰問題，發(fā)表觀點如下。
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根據(jù)《立法法》第一百零四條，最高人民法院的司法解釋“應當主要針對具體的法律條文，并符合立法的目的、原則和原意”，而且“自公布之日起三十日內(nèi)報全國人民代表大會常務委員會備案”。那么，最高人民法院《關于執(zhí)行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》（以下簡稱“執(zhí)行司法解釋”）第九條針對的是《行政訴訟法》第十九條（原第十八條），并且經(jīng)過了全國人大常委會備案認可，具有法律效力。何況，《最高人民法院關于司法解釋工作的規(guī)定》第五條（原《最高人民法院關于司法解釋工作的若干規(guī)定》第四條），也明確宣示：“最高人民法院發(fā)布的司法解釋，具有法律效力”。說明“執(zhí)行司法解釋”第九條的嚴肅性，是在《行政訴訟法》第十九條（原第十八條）的基礎上作出，不是可有可無、朝令夕改的。《行政訴訟法》第十九條（原第十八條）中沒有“行政處罰”，而“執(zhí)行司法解釋”第九條中出現(xiàn)了“實施行政處罰”。這說明啥？只能說明《行政訴訟法》第十九條（原第十八條）中的“行政強制措施”包含了實施限制人身自由的行政處罰，說明該條的立法本意在于“限制人身自由”，而非“行政強制措施”。否則，“執(zhí)行司法解釋”第九條中的“實施行政處罰”就成了無源之水、無本之木，豈不是打了全國人大和最高法院的耳光？
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從有關限制人身自由的行政處罰的系列法律看，一、《行政處罰法》第九條、第十條第一款、第十一條第一款、第十六條、第四十二條第二款專門把限制人身自由的行政處罰單獨列出，作為特殊的行政處罰加以規(guī)范，那么，相應地在當事人的訴訟救濟上，也應實行特殊地域管轄；二、《立法法》第八條第（五）項和第九條均把“限制人身自由的強制措施和處罰”同等看待，既然限制人身自由的行政強制措施適用《行政訴訟法》第十九條（原第十八條），那么，限制人身自由的行政處罰也應當適用《行政訴訟法》第十九條（原第十八條），否則，就違背了公平公正的法理。三、《行政強制法》 第二十條把限制人身自由的行政強制措施特殊看待，從而在訴訟管轄上與《行政訴訟法》第十九條（原第十八條）相配套，再次證明只要是限制人身自由的行政措施，就應賦予特殊的司法救濟。
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行政處罰，一般包含調(diào)查、決定、執(zhí)行三個環(huán)節(jié)，除了極少數(shù)不執(zhí)行外，最后都通過行政強制來實施。沒有強制實施的行政處罰決定是不完整的行政處罰。行政強制措施，顧名思義，就是強制性的行政措施，而實施處罰也表現(xiàn)為強制性，在實施行政處罰的同時，也就是采取行政強制措施的時候，兩者是一個問題的兩個方面。實施行政處罰的強制性，比調(diào)查階段單純未定論的行政強制措施還強，是更為嚴厲的強制措施。因而，在1989年《行政訴訟法》出臺后到1996年《行政處罰法》出臺前之間，大家對實施行政拘留自然默認為是一種行政強制措施?！缎姓幜P法》的出臺，只不過是對行政拘留又多了一個歸類而已，卻導致許多輕薄者喜新厭舊，把實施行政處罰時原有的強制屬性丟棄了。行政處罰，除不執(zhí)行外，首先是一種行政強制措施，其次才是一種行政處罰，是處罰性的行政強制措施，行政強制才是實施行政處罰的本質(zhì)特征。實施行政處罰和行政強制措施不是非此即彼的并列關系，而是特殊性和普遍性的關系。人們往往把《行政訴訟法》第十二條中的第（一）項和第（二）項之間的關系作為非此即彼的并列關系看待，其實是前者中的絕大多數(shù)行政措施的強制屬性被后者包含關系下的并列【實施行政拘留也屬于限制人身自由的行政強制范疇，行政處罰中的暫扣許可證和執(zhí)照、（整頓暫時性的）責令停產(chǎn)停業(yè)，跟行政強制中的查封、扣押、凍結(jié)一樣具有暫時性，也屬于行政強制范疇，并且《行政處罰法》第二十三條說明了實施行政處罰也具有暫時性】。任何一種已執(zhí)行的行政處罰措施，具有行政處罰的特殊性和行政強制的普遍性。行政強制措施包含處罰性的行政強制措施（也即已實施行政處罰）和單純性的行政強制措施（行政傳喚、留置等）。分析《行政強制法》第九條對行政強制措施種類的列舉，第（一）項僅用概括性的“限制公民人身自由”，而不像第（二）、（三）、（四）項用具體的行政措施來闡述，說明只要是限制公民人身自由的行政措施即屬于行政強制措施。
? 對于某種行政措施的屬性問題，我們不能死板地單一化。一種行政措施可能只屬于行政處罰或者行政強制中的一種類別，也可能是兩種，甚至三種。打個比方，如果將來針對行政強制處罰措施出臺個《行政XX法》，那相應的行政措施就有三種類別了，而不能說前兩種屬性突然消失，只剩下最后一種行政XX了。實踐中，一套班子兩塊牌子、一個人兼有多個頭銜等現(xiàn)象的存在，說明兩塊牌子、多個頭銜可以共存于一個主體，并非“有他無我、有我無他”的排斥關系?？茖W地立法和司法，就要在立足原有思維的基礎上，深化發(fā)散思維，既要有唯物歷史觀，還要有辯證的系統(tǒng)觀、聯(lián)系觀、發(fā)展觀。
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對于實施行政處罰和行政強制的關系問題，北京大學憲法與行政法研究中心主任姜明安也主張“拘留、罰款、吊銷或扣留許可證和執(zhí)照、責令停產(chǎn)停業(yè)、沒收財物等行政處罰行為，也屬于行政強制”（姜明安主編：《行政法與行政訴訟法》 ，北京大學出版社1999年版，第235頁）。
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從《最高人民法院關于江西省高級人民法院贛高法函（1993）4號請示的答復》（[93]行他16號）和《最高人民法院關于審理行政賠償案件若干問題的規(guī)定》（法發(fā)(1997)10號）第十一條上看，均用“具體行政行為”來概括表述限制人身自由的行政處罰和行政強制措施，說明最高人民法院以往一貫把實施行政拘留也作為限制人身自由的行政強制措施看待。
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只有把限制人身自由的行政處罰納入《行政訴訟法》第十九條（原第十八條）的“行政強制措施”之中，《立法法》、《行政處罰法》、《行政強制法》和《行政訴訟法》、“執(zhí)行司法解釋”才能成為一個完整有機的系統(tǒng)。否則，相互之間支離破碎、抵觸打架、自我矛盾、法不成法。
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? 對于《行政訴訟法》第十九條（原第十八條）“行政強制措施”的含義，立法界和司法機關，要對法理和其他相關法律負責，從系統(tǒng)整體中去準確把握，不能自我立法、矛盾沖突司法。
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對于行政訴訟而言，涉及管轄問題的條款，遠比其他條款來得重要。因為行政訴訟能否發(fā)展成長，歸根到底在于管轄問題，必須明確無誤。不能像《行政訴訟法》第十九條，至今處于爭議之中，在司法上各行其是。盡管行政訴訟管轄改革已經(jīng)進行了許多年，中央也高度重視，最高人民法院對管轄問題專門于2007年12月17日討論通過了《關于行政訴訟管轄的規(guī)定》（法釋[2008]1號），卻偏偏沒有對最該作出明確結(jié)論的《行政訴訟法》第十九條加以決斷。盡管法學家們普遍認為，實施行政拘留應該適用《行政訴訟法》第十九條，以往歷次的司法考試答案也適用，但公安機關為了逃避異地訴訟，硬是違背法理鉆法律空子提異議，而越來越多的法官經(jīng)不起考驗予以配合，褻瀆了“執(zhí)行司法解釋”第九條，篡改了立法本意,扭曲了法律條文。
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根據(jù)“執(zhí)行司法解釋”第五十一條第（五）項，針對《行政訴訟法》第十九條的爭論，有關法院應當中止訴訟，報請最高法院作出解釋或者確認后再繼續(xù)?？墒?，爭論了這么多年，也沒見哪個法院為此上報過，實在是行政訴訟史上最大的司法漏洞。拖到現(xiàn)今，亟需最高法院作出明確的時候了。
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從現(xiàn)實看，實施行政拘留作為限制人身自由的行政處罰措施，往往容易被蛻變?yōu)楣珯?quán)力打擊報復公民監(jiān)督官僚腐敗的手段，不少腐敗官員指使公安隨便找個理由行政拘留公民監(jiān)督，什么事情都往行政拘留的筐里裝，不像其他行政處罰要有相應的事務發(fā)生。而作為限制人身自由的行政拘留，對公民來講，是最嚴厲的行政處罰措施，意味著其他任何權(quán)利都將難以行使。更有，在實施行政拘留的被告地訴訟時，往往受到地方權(quán)力保護主義特別嚴重的干預和阻擾，原告再有道理也是輸，給公安機關再次濫用職權(quán)報復原告留下后遺癥，行政訴訟反而起了負面作用，背離了正義公平的宗旨。所以，賦予公民對實施行政拘留的原告地起訴權(quán)利，也是公平法治的最基本要求。
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