作者:胡明燦 云南省麗江市華坪縣人民檢察院 筆者長期從事刑事司法工作,覺得以下幾種類型的刑事案件關(guān)于定性,在司法實(shí)踐中爭議頗大,有必要提出來與大家探討: 案例一 2000年9月的一天,甲在大街上撿到乙遺失的一活期銀行存折本(存折本上注有6位數(shù)密碼),存折本上有9千元的存款,甲遂到銀行取走6.5千元,后被抓獲,關(guān)于本案被告人甲的行為是否構(gòu)成犯罪?構(gòu)成何罪?爭議頗大,有如下幾種意見: 第一種意見是甲的行為屬于不當(dāng)?shù)美?,不?gòu)成犯罪。理由是:活期存折本在大行街上撿到,系遺失物,而非遺忘物,故不構(gòu)成侵占罪;撿到活期并注有密碼的存折,等同于撿到現(xiàn)金,兩高也曾有司法解釋稱:“盜竊活期存折本,盜竊數(shù)額以活期存折上的數(shù)額計(jì)算”,在這里司法解釋也認(rèn)可,盜竊了活期存折,活期存折本上的數(shù)額應(yīng)予計(jì)算在盜竊數(shù)額中,故甲的行為系不當(dāng)?shù)美?,不?gòu)成犯罪。 第二種意見是甲的行為構(gòu)成盜竊罪。理由是:甲雖然撿到的是注有密碼的活期存折本,只需持有存折本,任何人都可以從銀行提取現(xiàn)金,但是,撿到活期存折本,并非等同于撿到錢,失主在遺失存折本,到錢在銀行被取走之前,僅僅是使其財(cái)產(chǎn)處于危險(xiǎn)狀態(tài),但對其財(cái)產(chǎn)并沒有失去控制權(quán)(失主可以通過銀行掛失、補(bǔ)卡消除危險(xiǎn)狀態(tài)),被告人甲撿到存折,也僅僅相當(dāng)于撿到了別人的倉庫、房屋的鑰匙一樣,不當(dāng)?shù)美膶ο鬄橐槐敬嬲郏鄬讈碚f幾乎是沒有任何價(jià)值,但被告人甲通過積極的行為,到銀行取款(相對于失主來講是秘密竊?。?,實(shí)現(xiàn)了對存折上錢款的占有,撿到存折與到銀行取款,前者為消極行為,后者為積極行為,對財(cái)產(chǎn)的占有,前者只是個(gè)條件,后者則起了決定性的作用,換言之,如果沒有甲主動(dòng)、積極的取款行為,則失主的財(cái)產(chǎn)就永遠(yuǎn)不會損失,故甲的行為構(gòu)成盜竊罪。 筆者同意第二種意見,當(dāng)然,也有人認(rèn)為構(gòu)成侵占罪,還有人認(rèn)為應(yīng)構(gòu)成詐騙罪,他們的理由在此就不再贅述。 案例二 2003年10月6日,被告人甲與賣淫女乙性交時(shí),因性交時(shí)間過長,乙要求甲中止性交,但此時(shí)甲欲罷不能,不顧乙的反抗仍然繼續(xù)完成了性交,關(guān)于此案定性問題也有較大爭議,有如下幾種意見: 第一種意見是甲的行為構(gòu)成強(qiáng)奸罪,理由是:雖然甲與乙前面是賣淫嫖娼行為,但在性交過程中,乙是明確要求甲中止性交行為并反抗,但甲不僅不停止,反而不顧乙的反抗,繼續(xù)完成其性交行為,此時(shí)已經(jīng)從前面的雙方自愿性行為,轉(zhuǎn)化為違背婦女意志的強(qiáng)奸行為。 第二種意見是甲的行為不構(gòu)成犯罪,理由是在此種情形要期待甲中止性交行為,不具有刑法中的期待可能性,故其行為不構(gòu)成犯罪。 筆者同意第二種意見。 案例三 公司員工甲與同間辦公室的乙有矛盾,在一天上班時(shí)間,乙在辦公室清點(diǎn)錢時(shí),甲乘乙不備,將乙手中搶過錢(2萬元),從32樓向窗外酒去,導(dǎo)致錢被路上的行人全部撿走,關(guān)于對甲的行為定性,也有很大爭議。 第一種意見是甲的行為構(gòu)成毀壞財(cái)物罪。理由為:甲為泄私憤,乘乙不備,拋灑人民幣的行為,造成了乙二萬元損失的行為,符合故意毀壞財(cái)物罪的特征,構(gòu)成毀壞財(cái)物罪。 第二種意見是甲的行為構(gòu)成搶奪罪。理由是:甲乘乙不備,將放在乙辦公桌上乙的二萬元搶入手中,此時(shí),應(yīng)視為這一瞬間乙占有、控制了那二萬元,此時(shí)搶奪行為已經(jīng)業(yè)已完成,其隨即將錢拋灑到樓下的行為,是占有之后的對贓款的處分行為,故構(gòu)成搶奪罪。有人說搶奪罪是以非法占有為目的,此案甲并沒有非法占有的目的,怎么可能構(gòu)成搶奪罪呢?我們認(rèn)為,被告人甲要完成將錢拋向窗外的行為,對其錢的非法占有是必經(jīng)程序,盡管此時(shí)的非法占有僅是一瞬間,但必須先達(dá)到這一目的,方能實(shí)施拋灑行為,甲的行為應(yīng)該是占有和處分行為是連續(xù)瞬間先后完成的。事實(shí)上,我們也可以從兩高司法解釋加以佐證其具有非法占有之目的,比如,某某為了犯罪時(shí)方便,將停放在公路邊的車輛開走,行駛80多公理之后,將車輛棄置于公路邊逃走,此時(shí),被告人某某也可以辯解為他對車輛并無非法占有的目的啊,但依據(jù)兩高司法解釋,可以認(rèn)定其構(gòu)成盜竊罪。之所以,我們認(rèn)為其不構(gòu)成毀壞財(cái)物罪,原因是,雖然甲的拋灑錢的行為造成了乙二萬元損失,但是,這二萬元并沒有毀滅,錢是被路人撿走了啊,僅僅只是財(cái)產(chǎn)所有權(quán)發(fā)生了轉(zhuǎn)移,即使是這二萬元完全消失毀滅,也僅僅是人民幣紙張的消滅,不會造成物質(zhì)財(cái)產(chǎn)的消失。 第三種意見是不構(gòu)成犯罪,理由是:甲主觀上有泄憤報(bào)復(fù)的目的,也使乙遭受了2萬元的損失,但甲的行為并沒有造成物質(zhì)財(cái)產(chǎn)的毀損,僅僅是使財(cái)產(chǎn)所有權(quán)發(fā)生了轉(zhuǎn)移,所以甲的行為不構(gòu)成毀壞財(cái)物罪;甲主觀上無非法占有的目的,故甲的行為亦不構(gòu)成搶奪罪;雖然甲的行為具有嚴(yán)重社會危害性,但我國《刑法》未將此種行為規(guī)定為犯罪,根據(jù)罪行法定原則,甲的行為不構(gòu)成犯罪。 筆者同意第二種意見。 案例四 甲因與乙不和,甲知曉了乙抄股票的密碼,為泄憤,甲在網(wǎng)上故意將乙持有的股票低價(jià)拋出(出售),造成乙損失60多萬元,對此案的定性,也有如下幾種意見: 第一種意見是甲的行為構(gòu)成毀壞財(cái)物罪。理由是:甲為了泄憤報(bào)復(fù),私下將乙持有的股票低價(jià)拋出,造成了乙60多萬元的損失,符合毀壞財(cái)物罪的犯罪特征,構(gòu)成毀壞財(cái)物罪。 第二種意見是甲的行為構(gòu)成盜竊罪。首先,甲的行為雖然造成了乙損失60多萬元,但在乙損失的同時(shí),收購乙股票方因此獲利60多萬元,總的財(cái)產(chǎn)并未消失和減少,因此,其行為并未造成財(cái)產(chǎn)的滅失和減損,因此,其行為不可能構(gòu)成毀壞財(cái)物罪。我們認(rèn)為,其行為符合盜竊罪的犯罪特征,我們認(rèn)為其行為系實(shí)施了秘密竊取行為之后,低價(jià)拋出是竊取之后的處分行為,其行為認(rèn)定為盜竊罪較為妥當(dāng)。 案例五 甲系職業(yè)打假員,在發(fā)現(xiàn)各大超市有假茅臺、假高級香煙等高級商品后,大量購賣,并固定好相關(guān)證據(jù)之后,然后以向相關(guān)單位舉報(bào)、媒體暴光等威脅,向十多家商家以購買價(jià)的10至20的價(jià)格索賠,獲得近百萬元,關(guān)于對甲的行為定性,有如下幾種意見: 第一種意見是甲構(gòu)敲詐勒索罪。理由是甲以非法占有為目的,收集商家違法犯罪行為,然后以舉報(bào)等,對商家進(jìn)行恫嚇、威脅,商家基于害怕心理,支付了巨額賠付,其行為構(gòu)成敲勒索罪。 第二種意見是甲的行為不構(gòu)成犯罪。理由是:雖然甲行為初衷是為了獲得,但其行為,客觀上起到了打擊販假制假商家,其行為很難說有什么社會危害性。再者,甲也僅只是以舉報(bào)、媒體暴光等威脅,并沒有人身威脅行為,最主要的是,商家販賣了偽劣產(chǎn)品,甲雖然主觀上是為了獲得,但仍然是購買到偽劣產(chǎn)品的消費(fèi)者,不能因此否定甲消費(fèi)者的身份,因此,甲有權(quán)向商家索賠,換言之甲索賠的權(quán)源具有合法性,故其行為不構(gòu)成敲詐勒索罪,其行為無社會危害性,不構(gòu)成犯罪。 案例六 2009年6月3日晚,被告人甲、乙相約被害人丙、丁在KTV唱歌、飲酒,在丙、丁醉酒的情況下,將丙、丁帶到一酒店開房兩間305、307,甲在305室強(qiáng)奸了丙(既遂},同時(shí)乙在307室強(qiáng)奸丁(未遂),一小時(shí)之后,兩被告人,交換房間,甲在307室強(qiáng)奸了?。人欤瑫r(shí)乙在305室強(qiáng)奸丙(未遂),這個(gè)案件,對于二被告人構(gòu)成強(qiáng)奸罪大家沒有異議,但二被告人在適用強(qiáng)奸罪中的第一款,還是適用強(qiáng)奸罪中的具有“輪奸”情節(jié),法定刑升格,適用刑法強(qiáng)奸罪中的第二款頗有爭議;同時(shí),這個(gè)案件還有個(gè)特殊之處,在實(shí)施強(qiáng)奸犯罪中,被告人甲實(shí)施的二次行為均為既遂,被告人乙實(shí)施的二次行為均為未遂,如果認(rèn)定為輪奸,被告人乙的行為是認(rèn)定為未遂還是既遂爭議也很大。對于本案有以下幾種處理意見: 第一種意見是本案應(yīng)該認(rèn)定為強(qiáng)奸罪中具有“輪奸”情節(jié),適用刑法強(qiáng)奸罪中的法定刑升格條款,并且二被告人均應(yīng)認(rèn)定為強(qiáng)奸既遂。理由是:二被告人有強(qiáng)奸犯罪的共同故意,并且二被告人分別對二被害人實(shí)施強(qiáng)奸具胡時(shí)空上的連續(xù)性和緊密性,符合“輪奸”情形,所以,二被告人的行為構(gòu)成強(qiáng)奸罪中的“輪奸”情形,同時(shí),本案是共同犯罪,盡管被告人乙分別強(qiáng)奸二被害人時(shí),均屬于強(qiáng)奸未遂,但是,被告人甲分別對二被害人實(shí)施的強(qiáng)奸行為均為既遂,故對全案均應(yīng)認(rèn)定為既遂。 第二種意見是本案應(yīng)認(rèn)定為強(qiáng)奸罪中的“輪奸”,適用法定刑升格情形,但應(yīng)認(rèn)定甲為“輪奸”既遂,乙為“輪奸”未遂。 第三種意見是本案全案應(yīng)認(rèn)定強(qiáng)奸罪的普通情形,即適用刑法強(qiáng)奸罪中的第一款,不適用法定刑升格的“輪奸”情形,但全案二被告人均屬于既遂。理由是:雖然二被告人分別對二被告人進(jìn)行了強(qiáng)奸,但僅只有被告人甲二次都是既遂,而被告人乙兩次的強(qiáng)奸行為均為未遂,也就是這個(gè)案件只有一名被告人才完成了實(shí)質(zhì)的性行為,二名被害人均只受到一次實(shí)質(zhì)的性侵害,所以,本案不宜認(rèn)定為“輪奸”。 筆者同意第一種意見。 案例七 2000年7月7日,被告人甲見公路邊有堆放著一堆(十五立方米)木材,此木材系乙(有合法手續(xù))砍伐后,暫時(shí)堆放在公路邊的,甲見木頭堆放了十多天還不見人拉走,剛好有人丙需要木材,甲謊稱公路邊的木材是自己的,丙信以為真,遂以7千5百元的價(jià)格將木材買下拉走,在之后的第5天,乙發(fā)現(xiàn)自己堆放在路邊的木頭不見了,遂向公安機(jī)關(guān)報(bào)案,經(jīng)過公安偵查,破獲此案,對本案的定性,主要有如下意見: 第一種意見是被告人甲的行為構(gòu)成詐騙罪。理由是:被告人甲虛構(gòu)事實(shí)或隱瞞真相,致使丙產(chǎn)生錯(cuò)誤認(rèn)識,相信甲對木材有處分權(quán)(實(shí)際上甲系無權(quán)處分行為),自愿地交付7.5千元,非常明顯,這15立方米的木材所有權(quán)未發(fā)生轉(zhuǎn)移,丙不是在合法木材交易市場購買的,無權(quán)向乙要求支付購買木材的7.5千元,其損失只能向被告人甲追索,故甲的行為符合詐騙罪的特征,其行為構(gòu)成詐騙罪。 第二種意見是被告人甲的行為構(gòu)成盜竊罪。理由是:被告人甲利用了不知情的丙的行為,實(shí)施了秘密竊取木材的行為,甲為盜竊罪中的間接正犯,甲的行為符合盜竊犯罪的特征,構(gòu)成盜竊罪。 第三種意見是被告人甲的行為構(gòu)成盜竊罪,但其行為系想象競合犯,系盜竊罪與詐騙罪的想象競合,以盜竊罪一罪從重處罰。理由是甲只實(shí)施了一個(gè)欺詐取財(cái)行為,一行為同時(shí)觸犯二個(gè)罪名,系想象競合法,應(yīng)從一重罪從重處罰。 筆者同意第三種意見。 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