原載/微博@柏浪濤的刑法觀/燕大元照

【威脅出門案】

案情：

甲女，17周歲，中學(xué)畢業(yè)。乙男，30周歲，甲的鄰居。乙?guī)Ъ椎缴钲诖蚬ぁ＜讜鹤∫业某鲎馕?。甲沒有找到工作，盤纏花完，向乙借了兩千元。乙提出與甲發(fā)生性關(guān)系，可以免除債務(wù)。甲不同意。某日夜里，乙對甲說，如不同意，就將其趕出房屋。甲便準(zhǔn)備收拾行李離開。乙又騙說，深圳夜里殺人、強(qiáng)奸的案件很多，一個女孩子很危險。甲很害怕，便被迫答應(yīng)了乙的要求。

問題：乙是否構(gòu)成脅迫型強(qiáng)奸罪？

分析：

有意見認(rèn)為，乙構(gòu)成強(qiáng)奸罪，因為乙威脅將甲趕出家門，又欺騙外面很危險，在精神上對甲形成恐懼心理，形成強(qiáng)制力。甲屬于忍辱就奸。

但是，甲借助在乙家中，乙有權(quán)不讓甲繼續(xù)住下去。強(qiáng)奸罪中的脅迫是指以惡害相通告，使婦女產(chǎn)生恐懼心理，這種恐懼心理足以使婦女不敢反抗。案件事實(shí)表明，當(dāng)乙以趕出門相脅迫，甲決定離開，并沒有被這種惡害所威懾住。這表明，甲作為17周歲的人，具有獨(dú)立的判斷能力。之后，乙又騙稱深圳夜里很危險。這種說法不能評價為脅迫，因為脅迫是指以惡害相通告，你若不答應(yīng)，我就對你施加惡害。乙欺騙說外面很危險，并不符合脅迫的行為模型。因此，乙不構(gòu)成強(qiáng)奸罪。這表明，并非一切違背婦女意愿的行為都構(gòu)成強(qiáng)奸罪。

【公共廁所性侵案】

案情：

趙某，男，20周歲，某天下午，尾隨一女青年錢某進(jìn)入鬧市區(qū)的公共廁所。錢某進(jìn)入女廁部，關(guān)上隔擋門，趙某站在隔擋門外，將褲子脫至膝蓋，等候錢某出來。錢某出來后，發(fā)現(xiàn)一個男的脫了褲子站在面前，大驚失色，大聲質(zhì)問。趙某趁機(jī)摟抱錢某，錢某在被親吻摟抱中奮力反抗，趙某便扇錢某耳光，錢某腳踹趙某，并逃跑。趙某由于脫著褲子，無法及時追趕。錢某逃離。此類事件，趙某在一個月內(nèi)又實(shí)施了兩次，被害婦女均得以逃脫。趙某被捕后聲稱自己只有猥褻意圖，沒有強(qiáng)奸意圖。事后鑒定，趙某精神正常，但有窺探癖。

問題：趙某構(gòu)成強(qiáng)奸罪還是強(qiáng)制猥褻罪？

分析：

兩罪的區(qū)別在主觀意圖是強(qiáng)奸意圖還是強(qiáng)制猥褻意圖。對此，需要結(jié)合客觀素材予以確定。在鬧市區(qū)的公共廁所，隨時有人進(jìn)出，趙某脫了褲子在門外等待，這些舉動表明趙某不是決意實(shí)施強(qiáng)奸。趙某意圖將自己的下體暴露給婦女，并借此猥褻婦女，應(yīng)構(gòu)成強(qiáng)制猥褻罪。

另外，當(dāng)無法查明趙某的意圖是強(qiáng)奸意圖還是猥褻意圖時，由于強(qiáng)奸意圖與猥褻意圖不是A與-A的對立排斥關(guān)系，而是A與A+B的包容評價關(guān)系，強(qiáng)奸意圖可以包容評價為猥褻意圖，所以可以認(rèn)定為具有猥褻意圖。這種認(rèn)定不會侵犯人權(quán)。

【夫妻不默契案】

案情：

甲來到某個自行車行買自行車。老板乙接待介紹，甲挑中一款自行車，與乙談好價格3000元，要發(fā)票。此時，老板娘丙從外面回到店里。乙便將甲介紹給丙，對丙說：“你給這位客人開票，3000元，就那輛自行車”，說完乙便去一旁忙別的事。丙誤以為乙已經(jīng)收了貨款，自己只負(fù)責(zé)開發(fā)票，便帶領(lǐng)甲到里間開票。開完發(fā)票，丙便忙其他事情了。由于丙以為乙已經(jīng)收了款，而乙以為丙會收款，故二人均未向甲收款。甲察覺到夫妻間的不默契，于是大搖大擺推走了自行車。

問題：甲構(gòu)成何罪？盜竊罪？詐騙罪？

分析：

盜竊罪與詐騙罪的關(guān)鍵區(qū)分在于，是否存在詐騙罪的第三步，也即被害人基于認(rèn)識錯誤而處分財物。甲存在欺騙行為。第一，欺騙方式。丙誤以為乙已經(jīng)收了款，便沒有向甲索要貨款。丙的這種認(rèn)識錯誤是自己產(chǎn)生的。但甲維持利用了丙已有的認(rèn)識錯誤。維持利用對方已有的認(rèn)識錯誤也是一種欺騙方式。第二，欺騙類型。甲屬于不作為的欺騙。作為買家，有告知賣家自己尚未付款的義務(wù)，因為支付貨款是買家的基本義務(wù)。作為賣家，有告知自己產(chǎn)品有質(zhì)量瑕疵的義務(wù)，因為提供合格產(chǎn)品是賣家的基本義務(wù)。但是注意，作為買家，沒有告知賣家“東西賣便宜了”的義務(wù)。例如，乙擺攤賣文物，標(biāo)價1萬，甲自知價值10萬，沒有告知乙，以1萬元買到手。甲不構(gòu)成不作為欺騙。

夫妻不默契案中，當(dāng)甲覺察到丙以為自己付了款，此時便產(chǎn)生了非法占有目的，但此時自行車尚在丙的占有之下，甲尚未占有。如果甲已經(jīng)占有，則涉及侵占罪的問題。甲通過不作為方式，維持利用了丙已有的認(rèn)識錯誤，導(dǎo)致丙基于認(rèn)識錯誤而處分了財物。所謂處分財物，就是讓甲將自行車推走了，或默許甲將自行車推走。在此注意，被害人的處分行為包括兩種情形，一是被害人積極的舉動，例如被害人親自將財物交付到行為人手中；二是被害人消極的靜止，例如被害人許可行為人將財物拿走。這兩種情形沒有本質(zhì)區(qū)別。本案中，被害人丙的處分行為就是許可甲將財物拿走。綜上，甲構(gòu)成詐騙罪。

【窩藏最終無罪的人】

案情：

（1）甲遭到趙某搶劫，在防衛(wèi)時打死了趙某。甲潛逃到朋友乙家，告知實(shí)情。乙收留。后警方在乙家抓獲了甲。甲被起訴，但法院判決甲構(gòu)成正當(dāng)防衛(wèi)，作無罪處理。

（2）丙帶著朋友丁回家，發(fā)現(xiàn)妻子躺在血泊中，已經(jīng)死亡。丙正準(zhǔn)備報案，發(fā)現(xiàn)警察要來抓捕自己。原來戊殺了丙的妻子，并栽贓陷害丙，提前舉報丙。丙帶著丁逃亡。丁將丙藏在自己家里。后警方在丁家抓獲了丙。丙被起訴，后法院查明真相，作無罪處理。

問題：乙、丁是否構(gòu)成窩藏罪？

分析：

對窩藏罪的對象“犯罪的人”，不能從無罪推定的角度去理解，不能認(rèn)為，只有法院最終判決有罪的人才是窩藏罪的對象，否則，大多數(shù)窩藏犯罪分子的行為都不構(gòu)成窩藏罪。因此，這里的“犯罪的人”應(yīng)當(dāng)是足以使司法機(jī)關(guān)立案偵查追訴的人，也即包括未決犯和已決犯。

窩藏最終被判無罪的人是否構(gòu)成窩藏罪，需要具體分析。

第一，窩藏罪的保護(hù)法益是正常的司法秩序與職能。原則，如果一個人必然會被司法機(jī)關(guān)列為偵查追訴的對象，那么這個人就是未決犯。一般人就不能窩藏這個未決犯，否則會妨害正常的司法秩序與職能。在第（1）種情形中，甲打死趙某，這種行為足以使司法機(jī)關(guān)立案偵查追訴。因此，乙窩藏甲，妨害了司法機(jī)關(guān)偵查追訴甲，構(gòu)成窩藏罪。雖然甲最終無罪，但這也是經(jīng)過立案偵查、起訴、審判之后的結(jié)論，要得出這個結(jié)論，就要求乙不能妨害這個司法過程。

第二，雖然窩藏罪的保護(hù)法益是正常的司法秩序與職能，但是不能走極端，需要考慮到保障人權(quán)的一面。例如，在第（2）種情形中，丙沒有制造任何法益侵害事實(shí)，沒有實(shí)施任何犯罪行為，是被人誣告陷害而引起司法機(jī)關(guān)偵查追訴。這時候司法機(jī)關(guān)的偵查追訴在本源上就是錯誤的，此時對這種本源上錯誤的司法機(jī)關(guān)的偵查追訴過程就不能一味地保護(hù)。丁是目擊者，知道丙確實(shí)無罪，窩藏丙，是為了保護(hù)丙不被誣告陷害，避免丙受到錯誤逮捕和起訴，主觀上沒有妨害正常正當(dāng)?shù)乃痉ㄖ刃虻膼阂?。因此，對丁不能以窩藏罪論處。

【輪奸未遂】

案情：

甲乙共謀輪奸楊某（女）。二人共同使用暴力，將楊某制服。由甲先實(shí)施奸淫，因自身原因未得逞。乙說：閃開，我來。乙奸淫得逞。

問題：甲乙是否均構(gòu)成強(qiáng)奸罪既遂？是否構(gòu)成“輪奸”？是否屬于“輪奸”未遂？

解析：

1.甲乙構(gòu)成強(qiáng)奸罪的共同正犯。根據(jù)部分實(shí)行全部責(zé)任原則，一個人既遂，那么另一個人對其既遂結(jié)果也要負(fù)責(zé)，也即另一人人也構(gòu)成既遂?；诖?，乙構(gòu)成強(qiáng)奸罪既遂，那么甲也構(gòu)成強(qiáng)奸罪既遂。也即二人構(gòu)成強(qiáng)奸罪的共同犯罪，并且都既遂。

2.輪奸，是指強(qiáng)奸罪的共同正犯的情形。這里的共同正犯也即共同實(shí)行犯，需要包括奸淫（發(fā)生性交）這一實(shí)行行為。例如，甲乙共同強(qiáng)奸丙女，甲只負(fù)責(zé)使用暴力制服，乙只負(fù)責(zé)奸淫。二人構(gòu)成強(qiáng)奸罪的共同正犯，并且都既遂，但是二人不屬于輪奸。如果二人的共同犯意是都會實(shí)施奸淫這一步，則構(gòu)成輪奸。例如，甲乙共同強(qiáng)奸丙女，甲乙的計劃是共同使用暴力制服，共同奸淫，二人構(gòu)成輪奸。本案中的甲乙便是如此計劃，因此構(gòu)成輪奸。

3.輪奸作為強(qiáng)奸罪的一種法定刑升格條件，一種法定加重處罰情節(jié)，是一種情節(jié)加重犯，其本身也有既遂與未遂問題。在甲乙構(gòu)成輪奸的前提下，如果甲的奸淫行為得逞，乙的奸淫行為得逞，也即被害婦女遭受了兩次奸淫，則甲乙的輪奸屬于既遂。如果甲的奸淫行為得逞，乙的奸淫行為未能得逞，也即被害婦女只遭受一次奸淫，則甲乙的輪奸屬于未遂，此時一方面適用針對輪奸的升格法定刑，另一方面適用未遂犯的規(guī)定可以從寬處罰。

在此需要注意基本犯的犯罪形態(tài)與情節(jié)加重犯的犯罪形態(tài)，二者是相互獨(dú)立的。也即基本犯既遂，并不意味加重犯必然既遂。本案中，甲乙構(gòu)成強(qiáng)奸罪，并且都既遂，因為二人是共同犯罪。這是基本犯層面的認(rèn)定。甲乙構(gòu)成情節(jié)加重犯“輪奸”，由于只有一人奸淫得逞，故屬于輪奸未遂。最后總結(jié)，甲乙一方面構(gòu)成強(qiáng)奸罪既遂（適用相應(yīng)的法定刑），另一方面構(gòu)成輪奸未遂（適用相應(yīng)的法定刑），屬于想象競合，擇一重刑論處。

【李某涉嫌盜伐林木案】

案情：

李某向從事苗圃生意的周某謊稱，自己與交通局的領(lǐng)導(dǎo)已經(jīng)協(xié)商好，可以處理某公路兩側(cè)的香樟樹，可以賣給周某。周某不知情而相信，向李某支付了三萬元。李某讓周某挖走了10棵香樟樹。

問題：李某構(gòu)成盜竊罪？盜伐林木罪？詐騙罪？

分析：

1.李某對交通局的財產(chǎn)構(gòu)成盜竊罪的間接正犯，利用不知情者。

2.李某對交通局的樹木構(gòu)成盜伐林木罪的間接正犯。公共道路的林木屬于盜伐林木罪的保護(hù)對象。成立該罪要求數(shù)量較大，司法解釋規(guī)定是2立方米。一般情況下，盜竊罪與盜伐林木罪是法條競合關(guān)系，適用特殊法優(yōu)于一般法的原則，對李某以盜伐林木罪論處。

3.李某對周某是否構(gòu)成詐騙罪，存在兩種意見，主流意見認(rèn)為構(gòu)成詐騙罪，因為周某花費(fèi)三萬元（市場正常價）卻買到有權(quán)利瑕疵的財物，交易目的失敗，存在財產(chǎn)損失。

4.罪數(shù)。李某的一個行為（將交通局財物處分給周某）同時觸犯盜伐林木罪與詐騙罪，想象競合，擇一重罪論處。

（注：筆者對此有不同觀點(diǎn)。筆者認(rèn)為構(gòu)成盜竊罪而不構(gòu)成盜伐林木罪。理由如下：

1.本案被告人的行為屬于“盜挖”，而非“盜伐”，不構(gòu)成盜伐林木罪

實(shí)踐中，針對樹木的竊取行為一般有三種情形：一是將栽于土地上的活體樹木砍下后占為己有；二是將他人已經(jīng)伐倒的樹木，或?qū)⒁呀?jīng)采挖離地的活體樹木直接竊為已有；三是將栽于土地上的活體樹木挖出后占為己有，保持樹木的活體性。第一種情形是典型的“盜伐”，除了盜伐自留地的零星樹木，都屬于盜伐林木罪調(diào)整的范圍。第二種情形《最高人民法院關(guān)于審理破壞森林資源刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第九條已作明確規(guī)定，以盜竊罪定罪處罰。第三種情形與前兩者不同，系“盜挖”。被告人李波為了達(dá)到轉(zhuǎn)手香樟樹獲利的目的，讓人盜挖后出售，屬于第三種情形——“盜挖”。

“盜伐”與“盜挖”存在明顯的區(qū)別：一是行為方式不同。二是行為后果不同。三是行為本質(zhì)不同。

2.盜挖行為侵犯的客體主要是財產(chǎn)權(quán)利和環(huán)境資源

盜挖行為雖然未經(jīng)綠化行政主管部門審批，在一定程度上違反了有關(guān)城市綠化管理制度，但畢竟未終結(jié)樹木生命，尚未對生態(tài)環(huán)境造成無法挽救的后果，因此其行為危害最主要體現(xiàn)在侵害了樹木所有人的財產(chǎn)所有權(quán)。

具體參考李波盜伐林木案[第785號]——以出售為目的，盜挖價值數(shù)額較大的行道樹的行為，如何定性）

【可憐情夫案】

案情：

小芳在自己家里與情夫狗剩親熱，不料被打獵回來的丈夫狗蛋撞見了。小芳見此情景，急忙喊：“他在強(qiáng)奸我，趕緊抓強(qiáng)奸犯！”狗蛋便用槍托將狗剩打暈，造成重傷。

分析：

狗剩沒有實(shí)施強(qiáng)奸罪，狗蛋誤以為狗剩實(shí)施強(qiáng)奸罪，屬于假想防衛(wèi)，不構(gòu)成故意傷害罪，而構(gòu)成過失致人重傷罪。由于狗剩是小芳邀請來家里的，不構(gòu)成非法侵入住宅罪。小芳利用狗蛋的不知情，傷害狗剩，構(gòu)成故意傷害罪的間接正犯。

【組織色情按摩案】

案情：

趙某是廣州某四星級酒店老板。在2012年掃黃行動中，趙某被當(dāng)?shù)鼐阶カ@。經(jīng)查，證據(jù)能夠證明的事項是，趙某組織服務(wù)員向住店客人提供以下有償服務(wù)：

（1）男服務(wù)員與男客人發(fā)生口交、肛交行為。

（2）女服務(wù)員與男客人發(fā)生口交、肛交行為。

（3）女服務(wù)員與女客人發(fā)生口交行為。

（4）女服務(wù)員用手或乳房摩擦男客人生殖器。

趙某被控告構(gòu)成組織賣淫罪。但趙某的辯護(hù)律師認(rèn)為，自己的當(dāng)事人只是組織色情按摩服務(wù)，不構(gòu)成組織賣淫罪。主審法官曾為此請示上一級法院。

問題：趙某的哪些行為構(gòu)成組織賣淫罪？

分析：

組織賣淫罪中的“賣淫”，是指以營利為目的，滿足不特定對象的性欲的行為。在對象性別上，沒有特定限定，可以是男對男，女對女。在行為方式上，要求發(fā)生性交行為或類似性交行為（如口交、肛交）。用手、乳房摩擦生殖器，屬于色情按摩服務(wù)，但不屬于本罪中的賣淫。

基于以上分析，情形（1）（2）（3）屬于組織賣淫，情形（4）不屬于組織賣淫。

【下班時間襲警案】

案情：

警察甲下班途中，看到乙在拐賣婦女，便上前解救，乙威脅甲少管閑事。甲沒有穿制服，但亮出警察證。乙并不畏懼，用刀砍甲。

問題：甲在下班途中，乙是否構(gòu)成妨害公務(wù)罪第5款“暴力襲擊正在依法執(zhí)行職務(wù)的警察”？

分析：

《人民警察法》第19條規(guī)定，人民警察在非工作時間，遇有其職責(zé)范圍內(nèi)的緊急情況，應(yīng)當(dāng)履行職責(zé)。因此，甲在下班途中，制止犯罪，屬于依法執(zhí)行公務(wù)。乙的行為屬于妨害公務(wù)罪中的第5款行為。

【代替考試案】

案情：

甲乙參加英語四級考試，在考場上恰好鄰座。甲乙便暗中商議好，在交卷時，甲在自己試卷上寫上乙的姓名，乙在自己試卷上寫上甲的姓名，二人然后交卷。 問題：甲乙是否構(gòu)成代替考試罪？

分析：

一般的代替考試，是指被替考者找一個替考者（搶手）代替自己參加考試。但是，甲乙的行為也屬于代替考試，因為替考的本質(zhì)是實(shí)際參加考試者與答卷上填寫的考生信息不一致，不是同一個人。因此，甲乙構(gòu)成代替考試罪。

【有毒二維碼案】 

案情：

被告人黃某某伙同被告人孫磊，以購買淘寶商品為誘餌，通過阿里旺旺向淘寶賣家發(fā)送帶有病毒的二維碼，誘使被害人用手機(jī)掃描該二維碼后即中病毒，再利用被害人手機(jī)短信被屏蔽的情況截取此后發(fā)送到被害人手機(jī)號碼上的短信，通過修改支付寶密碼的方式，從而非法獲取被害人傅某某、孫某某、蔡某、高某、邱某某銀行卡內(nèi)的原有金額共計32083.77元，另通過以被害人孫某某、高某、邱某某名義向淘寶申請貸款41800元，待淘寶將上述資金打入各被害人的支付寶內(nèi)，被告人再通過上述方式將其中的40590元非法占為己有。問題：被告人的兩種行為構(gòu)成何罪？

分析：

被告人的行為都構(gòu)成盜竊罪。盜竊罪與詐騙罪的區(qū)分在于，是否存在“受騙人基于認(rèn)識錯誤而處分財物”這一環(huán)節(jié)。案中不存在這一環(huán)節(jié)，故被告人構(gòu)成盜竊罪。

【幫助精神病人強(qiáng)奸案】

案情：

狗蛋是精神病患者，但有生理需求。某晚，鄰居小芳來借醋，狗蛋突然使用暴力強(qiáng)奸小芳。狗蛋母親在門外看到，心想兒子都三十歲了，還沒沾過女人身體，便不制止，并望風(fēng)。 問題：該案如何分析？

分析：

本題不難，大家分析得很好。違法是連帶的，責(zé)任是個別的。二人共同制造了違法事實(shí)，責(zé)任分別評價。狗蛋母親構(gòu)成強(qiáng)奸罪片面幫助犯，不阻止是不作為幫助，望風(fēng)是作為幫助，作為吸收不作為，最終認(rèn)定為作為幫助。

【委托收購案】

案情：

甲有一駕校，欲以200萬出售，乙和甲熟識，知道甲要以200萬賣駕校，遂找到丙說，甲想以400萬賣駕校，我們各出200萬買他的駕校，由我出面買，我買下后，咱倆各占百分之五十股份。丙答應(yīng)，給乙200萬。乙拿著丙的200萬以200萬買了駕校，然后和丙辦理了股東登記，每人占50%股份。事后，丙得知甲的真實(shí)出價，認(rèn)為乙沒有告知其真實(shí)交易價格，以詐騙罪向公安機(jī)關(guān)舉報。問題：乙是否成立犯罪？該案是實(shí)務(wù)朋友問我，拿不準(zhǔn)，請教大家

分析：

本案關(guān)鍵問題在于丙有無財產(chǎn)損失。有意見認(rèn)為沒有，因為乙說給丙買來甲駕校的一半股份，這一點(diǎn)實(shí)現(xiàn)了。然而，甲駕校的一半股份只值100萬，而丙花了200萬，存在100萬的損失。因此乙屬于隱瞞真相，欺騙丙，使丙多處分了100萬，因此構(gòu)成詐騙罪。乙若是中間商，則有權(quán)加價，但乙是受托，不是中間商。

【謀害毒販案】

案情：

甲乙共謀非法占有毒販丙的毒品。甲謊稱向丙介紹毒品買賣，將丙騙到一個賓館房間，對丙講：“買主在隔壁房間，你們不想直接見面，買主要求先驗貨，你將貨給我，我交給他驗貨，他驗貨完畢，收下貨，將錢給我，我再給你?！北饝?yīng)，將毒品交給甲。甲拿到隔壁房間，交給乙。甲返回房間，趁丙不備，用繩索勒住丙脖子，勒死丙。甲乙將尸體裝進(jìn)大箱子，開車予以拋尸。問題：對甲乙如何處理？

分析： 

有意見認(rèn)為，甲乙構(gòu)成搶劫罪，屬于搶劫罪中的搶劫（故意）致人死亡，同時觸犯故意殺人罪，想象競合，擇一重罪論處。當(dāng)甲欺騙丙，讓丙將毒品交給自己時，丙并沒有處分毒品的占有權(quán)，丙只是將甲臨時拿去驗貨，而且驗貨地點(diǎn)就在隔壁房間，雖然毒品在甲手里，并拿到隔壁房間，但毒品仍處于丙的實(shí)際控制范圍內(nèi)，丙沒有失去對毒品的占有。直到甲用繩子勒死丙，毒品才轉(zhuǎn)移為甲乙占有。因此，甲乙不構(gòu)成詐騙罪，而是構(gòu)成搶劫罪（致人死亡）。 然而，甲乙構(gòu)成詐騙罪和故意殺人罪的共同犯罪，數(shù)罪并罰。不可否認(rèn)，當(dāng)丙將毒品交給甲，讓甲拿到隔壁房間時，毒品雖然在甲手里，但此時丙并沒有失去對毒品的占有。然而，丙與甲達(dá)成的約定是：若買家驗貨后認(rèn)可貨物，則將毒品交付給買家，由買家占有并所有，并收取買家貨款；若買家驗貨后不認(rèn)可貨物，則甲將毒品返還丙。這是一個附條件的處分財物占有權(quán)、所有權(quán)的約定。這個條件就是買家認(rèn)可貨物。由于“買家”乙一定會認(rèn)可貨物，會收下貨物，這個附加條件一定會具備。因此，當(dāng)乙認(rèn)可貨物并收下貨物時，丙便處分了貨物的占有權(quán)、所有權(quán)。這種情形類似于：乙冒充買家直接與丙交易，丙將毒品交給乙，乙驗貨后收下貨物，然后用假幣冒充貨款交給丙；乙構(gòu)成詐騙罪，當(dāng)丙將貨物交給乙，乙驗貨后收下貨物后，丙便處分了財物，乙便占有了財物。

【詐騙養(yǎng)老金案】

案情：

甲為了騙取養(yǎng)老金，捏造虛假材料，然后找到社保局職員乙，乙負(fù)責(zé)審核領(lǐng)取養(yǎng)老金資格。甲給乙一萬元，乙明知甲的材料是虛假的，仍予以審核通過。然后，甲憑借該資格，向社保局申領(lǐng)養(yǎng)老金。負(fù)責(zé)發(fā)放養(yǎng)老金的職員丙不知情，向甲發(fā)放了養(yǎng)老金。 問題：甲乙構(gòu)成何罪？

分析： 

甲構(gòu)成詐騙罪，受騙人是丙，處分財產(chǎn)人也是丙，丙基于認(rèn)識錯誤而處分財產(chǎn)。

乙首先構(gòu)成受賄罪。關(guān)于乙與甲勾結(jié)，導(dǎo)致社保局養(yǎng)老金流失的問題，有意見認(rèn)為乙構(gòu)成貪污罪。然而，第一，乙只是利用職務(wù)便利為甲授予了領(lǐng)取養(yǎng)老金的資格，并沒有將養(yǎng)老金處分給甲。第二，乙并沒有直接實(shí)施欺騙丙的行為，沒有從丙處騙取公共財物，這表明乙并沒有實(shí)施貪污罪的實(shí)行行為。因此，乙不構(gòu)成貪污罪。乙實(shí)際上只是實(shí)施了騙取公共財物的幫助行為。如果給乙定貪污罪，只能定貪污罪的幫助犯，但問題是，誰是貪污罪的實(shí)行犯？甲？甲沒有國家工作人員身份，不可能構(gòu)成貪污罪的實(shí)行犯。

從實(shí)行行為角度看，甲是實(shí)行者，也即通過欺騙手段將公共財物非法轉(zhuǎn)移為自己占有。甲構(gòu)成詐騙罪的實(shí)行犯。乙的角色是幫助者，乙構(gòu)成詐騙罪的幫助犯。乙又構(gòu)成受賄罪，數(shù)罪并罰。由于乙不構(gòu)成貪污罪，故甲也不構(gòu)成貪污罪的共犯（幫助犯）。

【土地征用補(bǔ)償款案】

案情：

甲單位（國有單位）征用村民土地，村民可以申領(lǐng)到土地征用補(bǔ)償款，流程是村民拿著申領(lǐng)書到土地管理局蓋章，然后再拿到甲單位領(lǐng)取補(bǔ)償款。村民乙與土地管理局局長丙相勾結(jié)，乙多報土地上的果樹數(shù)量，然后由丙負(fù)責(zé)加蓋公章，然后乙拿著蓋了章的申領(lǐng)書到甲單位領(lǐng)取補(bǔ)償款。甲單位不知情，多支付了十萬元補(bǔ)償款。 問題：乙丙構(gòu)成何罪？

分析： 

乙構(gòu)成詐騙罪，受騙人是甲單位，處分財產(chǎn)人也是甲單位，甲單位基于認(rèn)識錯誤而處分財產(chǎn)。就乙的詐騙罪而言，丙構(gòu)成共犯（幫助犯）。

關(guān)于丙與乙勾結(jié)，導(dǎo)致甲單位的公款流失的問題，有意見認(rèn)為丙構(gòu)成貪污罪。然而，第一，丙只是利用職務(wù)便利為乙加蓋公章，這只是一種證明行為，丙并沒有將補(bǔ)償款處分給乙。補(bǔ)償款也不是丙所占有的財物。第二，丙并沒有直接欺騙甲單位，沒有從甲單位處騙取補(bǔ)償款，這表明丙并沒有實(shí)施貪污罪的實(shí)行行為。因此，丙不構(gòu)成貪污罪。丙實(shí)際上只是實(shí)施了騙取補(bǔ)償款的幫助行為。如果給丙定貪污罪，只能定貪污罪的幫助犯，但問題是，誰是貪污罪的實(shí)行犯？乙？乙沒有國家工作人員身份，不可能構(gòu)成貪污罪的實(shí)行犯。

從實(shí)行行為角度看，乙是實(shí)行者，也即通過欺騙手段將公共財物非法轉(zhuǎn)移為自己占有。乙構(gòu)成詐騙罪的實(shí)行犯。丙的角色是幫助者，丙構(gòu)成詐騙罪的幫助犯。

注意，如果案件事實(shí)修改為：土地補(bǔ)償款由土地管理局負(fù)責(zé)審核并發(fā)放，乙與丙勾結(jié)，丙審核通過乙的虛假材料，并向乙發(fā)放了補(bǔ)償款，乙然后再與丙私分，則丙構(gòu)成貪污罪的實(shí)行犯，乙構(gòu)成貪污罪的幫助犯。此時，就乙的普通公民身份而言，乙不構(gòu)成詐騙罪，因為丙沒有受騙；乙構(gòu)成盜竊罪，也即通過平和手段，將補(bǔ)償款非法轉(zhuǎn)移為自己占有。

【虛報差旅費(fèi)案】

案情：

甲是國家工作人員，按照領(lǐng)導(dǎo)指示，前往外地從事公務(wù)活動。依據(jù)該單位財務(wù)規(guī)定，甲的差旅費(fèi)采取實(shí)報實(shí)銷。甲實(shí)際差旅開支是兩萬元，甲又額外找到三萬元的假發(fā)票，名目是交通費(fèi)、住宿費(fèi)等。甲回到單位后，在財務(wù)處依照報銷流程規(guī)則，報銷了這三萬元假發(fā)票。 問題：甲構(gòu)成何罪？

分析： 

對本案存在觀點(diǎn)展示。 第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，甲構(gòu)成貪污罪，因為甲利用了職務(wù)便利。 第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，甲不構(gòu)成貪污罪，只構(gòu)成詐騙罪。貪污罪中的利用職務(wù)便利要求在關(guān)鍵環(huán)節(jié)上利用職務(wù)便利。就騙取型的貪污罪而言，行為方式是，實(shí)施欺騙手段，使對方產(chǎn)生認(rèn)識錯誤，對方基于認(rèn)識錯誤而處分公共財物，行為人因此取得公共財物。利用職務(wù)便利要求在關(guān)鍵的第三步利用職務(wù)便利，也即利用職務(wù)便利，使對方基于認(rèn)識錯誤而處分公共財物。本案中，甲在出差時從事公務(wù)，屬于利用職務(wù)便利。但是，出差時所利用的公務(wù)與用假發(fā)票報銷之間沒有直接關(guān)系。用假發(fā)票報銷時依照的是報銷流程規(guī)則，此間并沒有利用職務(wù)便利。故甲不構(gòu)成貪污罪，而只構(gòu)成詐騙罪。

【離職涉貪案】

案情：

甲是某國有公司的財務(wù)人員，屬于國家工作人員。甲所在公司與乙簽訂了銷售合同，乙購買甲所在公司的貨物，甲代表公司負(fù)責(zé)收取貨款，由于甲所在公司的賬戶臨時出問題，雙方便約定，乙將貨款匯入甲的個人賬戶，甲再交給公司。半年后，甲離職去了私企，不再是國家工作人員。但乙對此不知情。某日，乙詢問甲：“上一批貨物的貨款還是打入你的賬戶？”甲頓時明白，自己原單位未通知乙自己離職的事情，便謊稱“是的”。甲收到貨款后未告知原單位。等到原單位得知真相后，要求甲返還，甲拒不返還。問題：甲構(gòu)成貪污罪？詐騙罪？侵占罪？

分析：

就真正身份犯而言，行為與行為主體的身份應(yīng)同時具備。貪污罪的主體是國家工作人員。貪污罪的行為方式是利用職務(wù)便利，將公共財物非法據(jù)為己有。甲離職后，已經(jīng)不屬于國家工作人員，不具有貪污罪的主體身份。此時，甲非法將單位的公共財物據(jù)為己有，不構(gòu)成貪污罪。甲的行為只構(gòu)成普通的財產(chǎn)犯罪。

在此注意，受賄罪司法解釋規(guī)定：國家工作人員在職時為請托人謀取利益，約定離職后收受財物，構(gòu)成受賄罪。該規(guī)定貌似違反了行為與行為主體的身份同時具備原則。其實(shí)，受賄罪的保護(hù)法益是職務(wù)的不可收買性，這一點(diǎn)與貪污罪不同，貪污罪的保護(hù)法益是職務(wù)的廉潔性，也即不能非法占有公共財物。當(dāng)國家工作人員在職時為請托人謀取了利益，在職時對收受財物做了約定，那么職務(wù)行為的不可收買性便已經(jīng)被侵害了，就已經(jīng)成立受賄罪。離職后實(shí)現(xiàn)了約定，收受到了財物，只是表明受賄罪在成立的基礎(chǔ)上進(jìn)一步既遂了。

判斷甲構(gòu)成哪個財產(chǎn)犯罪，需要先明確被害人。如果認(rèn)為被害人是乙，則甲構(gòu)成詐騙罪。具體而言，甲維持利用了乙已有的認(rèn)識錯誤，使乙將財物處分給自己。但是，由于甲的原單位未向乙告知甲的離職事宜，因此，乙在支付貨款時，匯錯對象，不是乙的責(zé)任。也即乙屬于已經(jīng)履行了支付貨款義務(wù)，乙沒有財產(chǎn)損失，不是被害人。被害人應(yīng)是甲的原單位。甲將原單位所有、自己占有的貨款據(jù)為己有，行使所有權(quán)，也即拒不退還，構(gòu)成侵占罪。注意，由于甲此時不是原單位職員，因此不構(gòu)成職務(wù)侵占罪。 有意見認(rèn)為，甲構(gòu)成詐騙罪，屬于三角詐騙，也即受騙人是乙，受害人是甲的原單位。但是，三角詐騙要求受騙人基于認(rèn)識錯誤處分被害人的財物，要求受騙人具有處分被害人財物的權(quán)利或地位。然而，當(dāng)乙在處分財物（支付貨款）時，乙處分的是自己所有并占有的財物，而非甲的原單位的財物。因此，甲不構(gòu)成三角詐騙。