該案應(yīng)否給予行政處罰？

——兼談為何職業(yè)索賠總發(fā)生在你的轄區(qū)

南京市雨花臺區(qū)市場監(jiān)督管理局  寧俊

2019年9月20日，南京市某區(qū)市場監(jiān)管局在短時間內(nèi)連續(xù)接到12315、12345匿名舉報(bào)，稱某華聯(lián)超市銷售過期食品，但未指明是哪家超市、何種食品、在何貨架。12315工單中舉報(bào)內(nèi)容記載“某華聯(lián)超市銷售過期食品，不確定是火腿腸還是鴨子”字樣。電話聯(lián)系舉報(bào)人，舉報(bào)人極力主張親自到現(xiàn)場指認(rèn)。執(zhí)法人員到達(dá)現(xiàn)場發(fā)現(xiàn)，舉報(bào)人是趙某某、方某。經(jīng)查，被舉報(bào)者實(shí)為某蘇果超市。舉報(bào)人現(xiàn)場指認(rèn)了過期食品，分別為，真空包裝鹽水鴨8袋（400g/袋），保質(zhì)期4個月，生產(chǎn)日期為2019年5月15日，過期5天；飲用純凈水4瓶(550ml/瓶)，生產(chǎn)日期為2018年8月20日，保質(zhì)期12個月，過期1個月。

經(jīng)調(diào)查、取證，本案貨值135.2元，違法所得為0元。市場監(jiān)管部門認(rèn)為當(dāng)事人銷售超過保質(zhì)期食品的行為違反了《食品安全法》第三十四條第（十）項(xiàng)“禁止生產(chǎn)經(jīng)營下列食品、食品添加劑、食品相關(guān)產(chǎn)品：（十）…超過保質(zhì)期的食品…”的規(guī)定。鑒于當(dāng)事人配合調(diào)查并積極進(jìn)行了整改，符合《行政處罰法》第二十七條第一款第（一）項(xiàng)“當(dāng)事人有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)依法從輕或者減輕行政處罰：（一）主動消除或者減輕違法行為危害后果的”的規(guī)定，可以減輕處罰。根據(jù)《食品安全法》第一百二十四條第一款第（五）項(xiàng)和上述《行政處罰法》第二十七條第一款第（一）項(xiàng)的規(guī)定，對當(dāng)事人決定罰款10000元整。當(dāng)事人未提出陳述、申辯，也沒有尋求其他救濟(jì)，自行履行了行政處罰，本案結(jié)案。本案結(jié)案后，市場局給舉報(bào)人趙某某、方某發(fā)放了舉報(bào)獎。

看到這里，本案的行政處罰似乎沒有什么不當(dāng)之處。

那么，讓我們來看看調(diào)查的細(xì)節(jié)，看看都發(fā)生了些什么？

先來看看舉報(bào)者是何許人也。

趙某某，男，39歲，長期租住南京，從事職業(yè)索賠“事業(yè)”。在南京裁判文書網(wǎng)可查詢到其有大量的購買“問題食品”后索賠（懲罰性賠償）而提起的民事、行政訴訟。曾有因?qū)め呑淌卤慌?年零3個月徒刑的經(jīng)歷。

2018年12月5日，趙某某在1個多小時的時間里，多次出入上述蘇果超市，購買了6瓶過期1天的“啤酒”，分別打了6張小票，然后找店方要求“處理”。未達(dá)目的，遂向市場監(jiān)管局投訴舉報(bào)。經(jīng)執(zhí)法人員調(diào)查，該超市根本沒有采購過其購買批號（生產(chǎn)日期）的啤酒。調(diào)看監(jiān)控錄像，趙某某行為詭異。該案最終作銷案處理。無獨(dú)有偶，執(zhí)法人員在辦理上述案件期間，發(fā)現(xiàn)趙某某曾于2018年8月2日，在上述同一家蘇果超市購買過1瓶歐麗薇蘭特級初榨橄欖油，并以該橄欖油已過保質(zhì)期向市場監(jiān)管局投訴舉報(bào)，“巧”的是，該橄欖油也剛好過期1天。后經(jīng)立案調(diào)查，確認(rèn)該超市沒有采購、銷售過被舉報(bào)批次的橄欖油，案件亦作銷案處理。在辦理上述啤酒案期間，趙某某提出不要立案，只要求調(diào)解。2018年12月24日，涉案蘇果超市提供了一組錄音、錄像及其內(nèi)容整理稿，內(nèi)容是，趙某某于23日下午到該超市索要“賠償”，“橄欖油案”，要求“賠”3000元， “啤酒案”，要求“賠”6000元，共計(jì)9000元。并說，給錢就撤訴，給不了現(xiàn)金，給煙、酒、蘇果卡也行。超市工作人員表示，市場監(jiān)管局已經(jīng)立案，不可能撤案。趙某某說，我讓他們（市場監(jiān)管局）撤，他們就會撤。

方某，男，51歲，職業(yè)索賠人，同樣地，在南京裁判文書網(wǎng)可查詢到其有大量的購買“問題（產(chǎn)）食品”后索賠而提起的民事訴訟。2019年1月11日，方某謊稱姓張，是某著名食品報(bào)記者，打電話給市場監(jiān)管局，舉報(bào)上述同一家蘇果超市銷售過期食品并親自到現(xiàn)場指認(rèn)。其指認(rèn)的過期食品是該批次（生產(chǎn)日期）僅有的一袋燕麥（濕）面，且明顯被人為放置在5層濕面的最低層，方某非常熟練地翻出這袋濕面。經(jīng)調(diào)查，該蘇果超市根本沒有采購過被舉報(bào)批次的燕麥（濕）面，這袋燕麥（濕）面“來路不明”。

指認(rèn)現(xiàn)場，方某不能出示任何證件，且執(zhí)法人員在做現(xiàn)場筆錄時需錄其姓名，方某拒不配合。執(zhí)法人員對其身份產(chǎn)生懷疑，遂跟隨方某來到其所稱的某食品報(bào)“讀者服務(wù)中心”，證實(shí)方某根本不是該單位工作人員，而是方某巧舌騙取了該“中心”制發(fā)的“行風(fēng)監(jiān)督員”吊牌。該“中心”負(fù)責(zé)人了解情況后，到市場監(jiān)管局說明情況并收回了此牌。

回到本案，趙某某、方某故意匿名謊報(bào)被舉報(bào)單位，并多次撥打市場監(jiān)管局案件督辦部門電話進(jìn)行投訴、催辦，為此，執(zhí)法人員不得不中斷正在辦理的案件，按其“規(guī)定”的時間到達(dá)現(xiàn)場。同一天，趙某某、方某還如法炮制，在另一市場監(jiān)管分局轄區(qū)舉報(bào)另一家超市。也就是說，這一天，趙某某、方某通過同樣的手法“指揮、操縱”了該市場監(jiān)管局的兩個分局的執(zhí)法力量。

我們再來看看案件調(diào)查中發(fā)現(xiàn)了什么？

趙某某、方某非常輕松地在現(xiàn)場指認(rèn)出上述鹽水鴨和飲用純凈水。執(zhí)法人員當(dāng)即調(diào)取該超市涉案產(chǎn)品進(jìn)貨、銷售等數(shù)據(jù)和查驗(yàn)資料。數(shù)據(jù)顯示，鹽水鴨最后一單銷售日期為20190912，未過保質(zhì)期。同樣地，飲用純凈水最后一單銷售日期為20190807，亦未過期。即，該兩品種食品過期后無銷售。這就是處罰決定書中記載“違法所得為0”的原因。

詢問、調(diào)查查明，2019年8月20日，該超市進(jìn)行了一次大的盤點(diǎn)（大盤），大盤重要目的之一，就是按規(guī)定，下架接近保質(zhì)期限的食品。當(dāng)時，涉案“鹽水鴨”接近保質(zhì)期（還有25天到期）。生鮮部主管嚴(yán)某某將這8袋鹽水鴨下架，用紙箱裝好，放置在生鮮部的后場倉庫。因大盤很忙未及帖封條。8月23日，“小時工”陳某某卻將4袋鹽水鴨二次上架。店長陳某問陳某某為何上架？陳某某說“我在生鮮后場的庫里看到紙箱里的鹽水鴨，離過期還有一段時間，還可以賣幾天，就拿了4袋放在銷售貨架上了?！敝劣诹?袋是誰上的？均稱“不知”。

該超市調(diào)看了案發(fā)前10天監(jiān)控錄像，未發(fā)現(xiàn)趙某某、方某進(jìn)入過該超市。那么，問題來了，這二人何以準(zhǔn)確地指認(rèn)鹽水鴨所在的貨架？何以準(zhǔn)確地知道鹽水鴨過期了？陳某某知道鹽水鴨“還可以賣幾天”，為何不知道過期前下架？還有，就是鹽水鴨貨架正好處監(jiān)控盲區(qū)。

同樣地，在該超市的進(jìn)出貨數(shù)據(jù)系統(tǒng)中，沒有涉案批次飲用純凈水的記錄。而且，該批次4瓶飲用純凈水到期日正好是“大盤”日。經(jīng)過“大盤”，這4瓶純凈水居然還堂而皇之地在貨架上，是盤點(diǎn)員工不負(fù)責(zé)任？是疏忽？還是被人夾帶調(diào)包？上述“啤酒案”、“橄欖油案”、“濕面案”能否給我們啟發(fā)？

蘇果超市是南京最大的一家連鎖超市，其食品安全的管理嚴(yán)格、規(guī)范。對于上述過期食品事件，超市方對涉及的人員進(jìn)行了處理。對涉及本案的兩名食品部主管、兩名生鮮部主管、兩名員工，共計(jì)6人進(jìn)行了處罰。分別是扣除當(dāng)月考核積分和扣除當(dāng)月績效，其中，月度考核積分不僅影響當(dāng)月績效，也會影響年終績效。另對“小時工”陳某某予以辭退。

看到這里，你是否會對上面的行政處罰產(chǎn)生疑問？我們來分析一下相關(guān)法律規(guī)范的規(guī)定。

《中華人民共和國行政處罰法》是統(tǒng)領(lǐng)所有行政處罰的基本法律，規(guī)定了行政處罰的諸多原則，其他法律規(guī)范規(guī)定的行政處罰都應(yīng)在其原則的規(guī)范、指導(dǎo)下實(shí)施。該法第二十七條第二款規(guī)定“違法行為輕微并及時糾正，沒有造成危害后果的，不予行政處罰。根據(jù)該條款，即使不考慮本案中的諸多疑點(diǎn)和兩個涉案產(chǎn)品是否存在對人體的現(xiàn)實(shí)危害，案涉貨值僅為135.2元，案發(fā)時即下架（糾正）且一件也沒賣出去（違法所得為0元）是不是符合上述“不予行政處罰”規(guī)定？！

為貫徹落實(shí)國務(wù)院辦公廳《關(guān)于聚焦企業(yè)關(guān)切進(jìn)一步推動優(yōu)化營商環(huán)境政策落實(shí)的通知》（國辦發(fā)[2018]104號）、省委省政府《關(guān)于促進(jìn)民營經(jīng)濟(jì)高質(zhì)量發(fā)展的意見》（蘇發(fā)[2019]3號）精神，探索實(shí)施包容審慎監(jiān)管，優(yōu)化營商環(huán)境，激發(fā)市場活力，推動全省經(jīng)濟(jì)高質(zhì)量發(fā)展，根據(jù)《中華人民共和國行政處罰法》等法律法規(guī)規(guī)章，制定了《江蘇省市場監(jiān)管領(lǐng)域輕微違法行為免予處罰規(guī)定》。其中第十六條規(guī)定，“……,其他違法行為輕微并及時糾正，沒有造成危害后果的，免于行政處罰。違法行為輕微應(yīng)當(dāng)結(jié)合下列因素綜合認(rèn)定：（一）沒有主觀違法故意；（二）違法行為持續(xù)時間較短；（三）沒有違法所得或者違法所得金額較??；（四）社會危害性較小；（五）存在主動改正或者及時中止違法行為、主動消除或者減輕違法行為危害后果、配合市場監(jiān)督管理部門查處違法行為有立功表現(xiàn)等情節(jié)；（六）法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定的其他因素。” 根據(jù)此規(guī)定，本案事實(shí)與之對照，其違法行為是不是也應(yīng)免于處罰？！

本案的現(xiàn)實(shí)是，不但對涉案超市給予10000元的處罰，還給了所謂的“舉報(bào)人”舉報(bào)獎。后果會是什么呢？職業(yè)索賠會否在該轄區(qū)泛濫？從上述諸多案件看，趙某某、方某不是簡單的個人作案，而是團(tuán)伙作案。他們分工明確，踩點(diǎn)、夾帶、調(diào)包不一定是投訴舉報(bào)者本人。執(zhí)法者應(yīng)仔細(xì)、深入調(diào)查，做出正確的判斷。

事實(shí)上，趙某某、方某盯著這家超市是有來由的。首先是，這家超市對其敲詐勒索不予理睬。再者，二人的造假行為被執(zhí)法辦案人員拆穿并揭露。如果該地區(qū)的超市和執(zhí)法機(jī)構(gòu)（人員）均效法，必然擋了他們的“生財(cái)之道”。他們必然要在此地打開突破口，進(jìn)行重點(diǎn)突破，以點(diǎn)破面。

職業(yè)索賠的特征就是將企業(yè)（生產(chǎn)經(jīng)營者）當(dāng)提款機(jī)，把市場監(jiān)管部門當(dāng)打手。當(dāng)達(dá)不到目的時，就會反噬監(jiān)管部門。對此，市場監(jiān)管部門應(yīng)當(dāng)提起精神迎頭痛擊，而不應(yīng)對其囂張進(jìn)行鼓勵，簽城下之盟。那些動輒以“四個最嚴(yán)”進(jìn)行搪塞者，實(shí)際上是對“四個最嚴(yán)”的曲解，是將“四個最嚴(yán)”與《行政處罰法》的過罰相當(dāng)、處罰教育結(jié)合、“輕、減、免”罰原則相對立。政策是對法律的貫徹、是對法律的闡釋，二者是統(tǒng)一體。

總之，對職業(yè)索賠應(yīng)規(guī)范、扼制、打擊。勿使職業(yè)索賠總發(fā)生在你的轄區(qū)。