文/杏林中人

       8月16日，深圳市市場稽查局給轄區(qū)基層局下發(fā)“關(guān)于對銷售過期食品情節(jié)輕微的指導(dǎo)意見”。（以下簡稱“指導(dǎo)意見”）。這個“指導(dǎo)意見”是以“深市稽食函【2016】138號”形式發(fā)出的，其主旨內(nèi)容是，對于涉案的過期食品貨值金額不足300元、當事人及時處置、未造成消費者食物中毒及其他嚴重危害后果者，可依法給予減輕處罰，罰款額度為涉案過期食品貨值金額的10倍，最低處500元罰款。

      “指導(dǎo)意見”甫出，即引發(fā)熱議。焦點是深圳此舉的合法合規(guī)性、是否屬于有權(quán)、有效的解釋等。筆者通過學習相關(guān)法律規(guī)范，結(jié)合基層執(zhí)法實踐，就此問題談以下幾點看法，以就教于各位同道。

       起罰點過高遭遇執(zhí)法難

新修訂的“食品安全法”“法律責任部分，對違法行為行政處罰的罰款額度普遍較高，對未經(jīng)許可從事食品生產(chǎn)經(jīng)營活動者，貨值金額達一萬元以上的，并處貨值金額十倍以上二十倍以下罰款。用非食品原料生產(chǎn)食品或者在食品中添加食品添加劑以外的化學物質(zhì)和其他可能危害人體健康的物質(zhì)，或者用回收食品作為原料生產(chǎn)食品等6種情形的違法行為，除處相關(guān)沒收外，貨值金額一萬元以上的，并處貨值金額十五倍以上三十倍以下罰款。在第一百二十四條列舉了9種情形，除處沒收違法所得及其它違法物品外，貨值金額一萬元以上的，并處貨值金額十倍以上二十倍以下罰款。

全國人大在修法相關(guān)說明中，將提高罰款幅度、加大行政處罰力度解讀為建立最嚴格的法律責任制度的重要體現(xiàn)。在法律責任條款中大幅度提高違法成本，還考慮了目前社會對食品安全事件多發(fā)的輿論導(dǎo)向，即違法成本低，處罰如果不能“傷筋動骨”，就不足以對涉及食品的違法行為以有力的震懾。

但動輒貨值金額20倍、30倍的罰款，在實際行政執(zhí)法中卻缺乏可執(zhí)行性。按照目前的相關(guān)執(zhí)法解釋，食品違法對貨值金額的計算是不扣除成本的。因此，在實際執(zhí)法過程中，貨值金額超過一萬元的案子并不鮮見，而要對一個萬元的案子處30萬元罰款幾乎沒有可能。只要具體從事過基層行政執(zhí)法的人員都有體會，執(zhí)行性才是行政處罰是否成功的關(guān)鍵。執(zhí)法部門開出百萬的處罰決定書，被處罰者砸鍋賣鐵也履行不了，這種處罰就失去意義。

筆者在“藥品管理法”的多年執(zhí)法實踐中，認為目前的對無證生產(chǎn)經(jīng)營藥品違法行為處貨值金額2-5倍罰款，還是比較可行的。從整個社會風險而言，藥品的制假售假行為，與食品相比，其危害性更大。食品、藥品兩個行政法在法律責任方面差距過大，風險偏小者法律責任反而更大，也是行政法之間不平衡、不匹配的表現(xiàn)。違法成本的高與低是一個相對概念，無法實施追究的法律責任等于沒有責任。

行政處罰原則和宗旨應(yīng)該遵循

在對“指導(dǎo)意見”的討論中，有人提出，可以通過國家食藥總局的“規(guī)章”，來解決操作層面的問題，比如統(tǒng)一明確大多數(shù)違法行為均以500元為起罰點。有人則對此提出異議，認為此路不通，不符合“行政處罰法”及“立法法”的法律原則。也有不少業(yè)內(nèi)人士認同“指導(dǎo)意見”的做法，認為執(zhí)法部門對法律條款進行細化并無不妥。 

筆者認為，“行政處罰法”作為實施行政處罰的程序法，是我國關(guān)于行政處罰的基本法律，有關(guān)行政處罰的必須遵循的原則、宗旨及一系列基本問題均在這部法律中得以體現(xiàn)。因此，實施任何行政處罰，不能脫離“行政處罰法”規(guī)定的程序與基本原則。

“行政處罰法”在總則中明確的行政處罰原則和宗旨包括：行政處罰遵循公正、公開原則。實施行政處罰必須以事實為依據(jù)，與違法行為的事實、性質(zhì)、情節(jié)已經(jīng)社會危害程度相當。實施行政處罰，糾正違法行為，應(yīng)當堅持處罰與教育相結(jié)合，教育公民、法人或者其他組織自覺守法。行政處罰還必須注重保護當事人合法權(quán)益，并賦予當事人諸多程序性權(quán)利。

“行政處罰法”第二十七條是對“處罰與教育相結(jié)合”原則的重要體現(xiàn)，明確規(guī)定了應(yīng)當在法定范圍內(nèi)從輕、減輕或者免于處罰的5種情形。

“指導(dǎo)意見”的積極意義

食品類違法案件遭遇有法難依困境，盡管原因是多方面的，但鑒于國家立法不可能“朝令夕改”，短期內(nèi)不可能再啟動修法。罰則規(guī)定的責任條款難以在執(zhí)法實踐中施行，對違法行為不立案怕受追究、立了案又擔心下不了處罰、處罰下了又面臨執(zhí)行難，如此困窘不破，法律如何實施？

“指導(dǎo)意見”就是在法律框架下的一次有益探索和突破。其積極意義至少體現(xiàn)在以下幾個方面：

其一，敢于破題精神可嘉。對于“食品安全法”法律責任規(guī)定處罰額度大、實施難問題，監(jiān)管部門均無疑議，尤其是基層一線執(zhí)法人員感受深切。每逢會議討論，此中之難都是焦點。然而，卻鮮有拿出化解之策的。因此，深圳此舉，難能可貴。

其二，基本符合法律精神。“指導(dǎo)意見”緊扣行政處罰基本原則，提出的意見并未違反法律精神。在對“情節(jié)輕微”進行界定過程中，明確了一些基本要件。同時，處罰決定的最終作出仍需要符合程序規(guī)定。

其三，規(guī)避了一些法律風險。以市場稽查局的函件形式下發(fā)“指導(dǎo)意見”，可見是注意規(guī)避了一些法律風險。“指導(dǎo)意見”不是“法律解釋”，不是“細化法律條款”，不作為“對外法律文書”，而是執(zhí)法部門內(nèi)部對一些疑難問題的處置形成的“共識”。為了不使這一“共識”產(chǎn)生流弊，“指導(dǎo)意見”還提出了一系列“制約性”措施，以確保執(zhí)法行為的合法有據(jù)。

其四，選點得當?？陀^上講，“食品安全法”罰則基本都存在起罰點過高問題，但作為基層執(zhí)法部門，不可能搞四面出擊。“指導(dǎo)意見”選擇了銷售過期食品情節(jié)輕微作為第一步，是較為得當?shù)?。因為此類問題頻發(fā)，社會危害相對較小，但卻最為困擾基層執(zhí)法人員。這個點的問題解決得好，可以積累經(jīng)驗，對邁好今后的步伐也是有益的。

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