過期食品進入餐館廚房操作區(qū)，到底如何定性處理？

szm12315 2020-06-14

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某市市場監(jiān)管局執(zhí)法人員在檢查餐飲企業(yè)時，發(fā)現(xiàn)該餐廳廚房操作區(qū)放著超過保質期的食品原材料，執(zhí)法人員及時制止了該行為，并將過期食品予以扣押。在接下來的定性、法律適用和處罰建議等方面，執(zhí)法人員產(chǎn)生了分歧。

一部分執(zhí)法人員認為，上述行為屬于經(jīng)營過期食品行為，應按照《食品安全法》第一百二十四條實施處罰。參照《國家食品藥品監(jiān)督管理局辦公室關于食品安全執(zhí)法行為適用食品安全法相關條款問題的復函》（食藥監(jiān)辦食函〔2012〕469號）：超過保質期和標識不符合規(guī)定的預包裝食品進入餐飲服務單位食品處理區(qū)，應視為違法經(jīng)營行為，相關處罰適用《食品安全法》第一百二十四條規(guī)定。

法條：《食品安全法》第一百二十四條違反本法規(guī)定，有下列情形之一，尚不構成犯罪的，由縣級以上人民政府食品安全監(jiān)督管理部門沒收違法所得和違法生產(chǎn)經(jīng)營的食品、食品添加劑，并可以沒收用于違法生產(chǎn)經(jīng)營的工具、設備、原料等物品；違法生產(chǎn)經(jīng)營的食品、食品添加劑貨值金額不足一萬元的，并處五萬元以上十萬元以下罰款；貨值金額一萬元以上的，并處貨值金額十倍以上二十倍以下罰款；情節(jié)嚴重的，吊銷許可證：（二）用超過保質期的食品原料、食品添加劑生產(chǎn)食品、食品添加劑，或者經(jīng)營上述食品、食品添加劑；

另一部分執(zhí)法人員認為，不屬于經(jīng)營過期食品行為，而是屬于對變質、超過保質期或者回收的食品未進行顯著標示或者單獨存放的行為，應按照《食品安全法實施條例》第二十九條定性，依據(jù)《食品安全法實施條例》第六十九條和《食品安全法》第一百二十六條處理。

法條：《食品安全法實施條例》第二十九條　食品生產(chǎn)經(jīng)營者應當對變質、超過保質期或者回收的食品進行顯著標示或者單獨存放在有明確標志的場所，及時采取無害化處理、銷毀等措施并如實記錄。

第六十九條　有下列情形之一的，依照食品安全法第一百二十六條第一款、本條例第七十五條的規(guī)定給予處罰：　(三)食品生產(chǎn)經(jīng)營者未按照規(guī)定對變質、超過保質期或者回收的食品進行標示或者存放，或者未及時對上述食品采取無害化處理、銷毀等措施并如實記錄。

《食品安全法》第一百二十六條　違反本法規(guī)定，有下列情形之一的，由縣級以上人民政府食品安全監(jiān)督管理部門責令改正，給予警告；拒不改正的，處五千元以上五萬元以下罰款；情節(jié)嚴重的，責令停產(chǎn)停業(yè)，直至吊銷許可證。

分析：通過對比我們可以看出，兩種定性處罰存在很大區(qū)別，其分歧的焦點是過期食品進入餐飲企業(yè)廚房操作區(qū)但無法證明使用能否按照經(jīng)營過期食品定性處罰。

持屬于經(jīng)營過期食品觀點的人認為使用也可以包含使用前的準備，而并不僅僅是把調料往湯里灑的那一霎那，就好比超市把過期食品放在貨架上，就算沒有賣出，其銷售行為也已經(jīng)成立了，同樣把過期調料放在操作臺上，這也是使用前的一種準備，類比犯罪準備的理論，可以按經(jīng)營過期食品處理，給予一定的處罰，當然可以適當從輕是另一回事。

按照不同標準衡量問題結果自然不同，如果按照刑法入罪標準類推，一定是堅持疑罪從無，不能按照經(jīng)營過期食品處理；如果按照“四個最嚴”標準理論，按照經(jīng)營過期食品不存在問題，因為廚房間里面的事情和超市里面的事情是不一樣的，超市里面的過期食品稍微留意的人都能發(fā)覺，廚房間里面的過期食品是具有隱蔽性的，所以只要在操作臺上面的過期食品，就算沒開封也應認定其有經(jīng)營行為。

操作區(qū)的食品已經(jīng)完全滿足使用的條件，隨時可能使用了，一旦使用，用餐人員如果不吃出問題根本不會察覺。解釋或者指導意見本來就是一個多方評估，《國家食品藥品監(jiān)督管理局辦公室關于食品安全執(zhí)法行為適用食品安全法相關條款問題的復函》（食藥監(jiān)辦食函〔2012〕469號）也是在權衡各方面法益基礎上的規(guī)范性文件，因為立法實踐中無法對特別具體的內(nèi)容作出詳細規(guī)定。

筆者認為：新法優(yōu)于舊法，上位法優(yōu)于下位法，《食品安全法實施條例》在位階上是行政法規(guī)，是上位法，優(yōu)于《國家食品藥品監(jiān)督管理局辦公室關于食品安全執(zhí)法行為適用食品安全法相關條款問題的復函》（食藥監(jiān)辦食函〔2012〕469號）；在時間上晚于原國家食藥總局復函，屬于新法。按照兼舊兼從輕原則和有利于當事人原則，以上行為適用《食品安全法實施條例》第六十九條處理較為合適。過期食品進入處理區(qū)能否認定為經(jīng)營過期食品，不同的證明標準得出不同的結論?！睹袷略V訟法》在證明標準上分為排除合理懷疑和高度蓋然性。持排除合理懷疑證明標準觀點的人自然不同意《國家食品藥品監(jiān)督管理局辦公室關于食品安全執(zhí)法行為適用食品安全法相關條款問題的復函》（食藥監(jiān)辦食函〔2012〕469號），認為不能排除當事人未使用的合理懷疑。持高度蓋然性證明標準的，與2012年總局的答復意見一致。當然，操作區(qū)發(fā)現(xiàn)過期食品加筆錄認定為經(jīng)營過期食品是一個推定的事實，既然是推定的事實，就允許被推翻，當事人有相反的證據(jù)時，可以推翻這個認定。推定一般應用在民事糾紛中，我們辦案可以推理，但行政執(zhí)法舉證責任在執(zhí)法部門，要收集充分的證據(jù)去證明。如光靠推斷的話，過期食品還有許多存在可能性！?單憑廚房操作區(qū)出現(xiàn)過期食品，不足以認定為經(jīng)營過期食品，得先認定該過期食品是否用于經(jīng)營活動中。

行政處罰是執(zhí)法部門職能職責的重要組成部分，而非全部。經(jīng)營過期食品無疑具有危害性，但過期食品未進行標記或單獨存放則屬于管理漏洞，不規(guī)范瑕疵！性質不同，所以應按照《食品安全法》一百二十六條先予責令整改，拒不改正，方可處罰！刑法領域講究疑罪從無，行政上可參照刑法原則，食安法以及實施條例可能就是考慮到：廚房操作間這類行為，定性為經(jīng)營過期食品證據(jù)不足，轉而求其次，認定為過期食品未進行標記或單獨存放，而且裁量處罰時充分留有余地！實踐中要結合其他佐證予以認定，比如當事人昨天就用完了一包，今天又新從倉庫取出一包，在使用過程中被執(zhí)法人員查獲，這種情況可以認定為有使用可能性。

?同時在行政執(zhí)法實踐中，不能簡單依據(jù)法律和個人意見，還需要參照總局和省市局的典型案例和法院，檢查院的判例。

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