鑒于現(xiàn)今基層食品安全監(jiān)管中，就生產(chǎn)經(jīng)營超過保質(zhì)期食品、食品添加劑以及違反貯存管理規(guī)定行為普遍存在的混淆認識和取證與事實認定、自由裁量等方面的困惑與爭議，筆者試作厘清，以供參考和討論。為簡化表述，本文所稱過期食品，包括超過保質(zhì)期的食品、食品添加劑及其食品原料；所稱經(jīng)營過期食品，包括使用超過保質(zhì)期的食品原料；所稱《條例》，系指《中華人民共和國食品安全法實施條例》。

　　一、關(guān)于禁止生產(chǎn)經(jīng)營過期食品與貯存義務(wù)的法律設(shè)定

　?。ㄒ唬┛偟牧x務(wù)設(shè)定

　　《食品安全法》第四條　食品生產(chǎn)經(jīng)營者對其生產(chǎn)經(jīng)營食品的安全負責(zé)。/食品生產(chǎn)經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)依照法律、法規(guī)和食品安全標(biāo)準(zhǔn)從事生產(chǎn)經(jīng)營活動，保證食品安全，誠信自律，對社會和公眾負責(zé)，接受社會監(jiān)督，承擔(dān)社會責(zé)任。

　　（二）關(guān)于禁止生產(chǎn)經(jīng)營的義務(wù)設(shè)定

　　《食品安全法》第三十四條　禁止生產(chǎn)經(jīng)營下列食品、食品添加劑、食品相關(guān)產(chǎn)品：/（三）用超過保質(zhì)期的食品原料、食品添加劑生產(chǎn)的食品、食品添加劑；/（十）標(biāo)注虛假生產(chǎn)日期、保質(zhì)期或者超過保質(zhì)期的食品、食品添加劑。

　　（三）關(guān)于貯存環(huán)節(jié)的義務(wù)設(shè)定

　　《食品安全法》第五十四條　食品經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)按照保證食品安全的要求貯存食品，定期檢查庫存食品，及時清理變質(zhì)或者超過保質(zhì)期的食品。/食品經(jīng)營者貯存散裝食品，應(yīng)當(dāng)在貯存位置標(biāo)明食品的名稱、生產(chǎn)日期或者生產(chǎn)批號、保質(zhì)期、生產(chǎn)者名稱及聯(lián)系方式等內(nèi)容。（注：還應(yīng)包括第四章食品生產(chǎn)經(jīng)營第二節(jié)生產(chǎn)經(jīng)營過程控制其他規(guī)定，不限于五十四條，比如進貨查驗制度、食品安全管理自查制度、負責(zé)人責(zé)任等）。

　　《條例》第十九條　食品生產(chǎn)經(jīng)營企業(yè)的主要負責(zé)人對本企業(yè)的食品安全工作全面負責(zé)，建立并落實本企業(yè)的食品安全責(zé)任制，加強供貨者管理、進貨查驗和出廠檢驗、生產(chǎn)經(jīng)營過程控制、食品安全自查等工作。食品生產(chǎn)經(jīng)營企業(yè)的食品安全管理人員應(yīng)當(dāng)協(xié)助企業(yè)主要負責(zé)人做好食品安全管理工作?！稐l例》第二十九條　食品生產(chǎn)經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)對變質(zhì)、超過保質(zhì)期或者回收的食品進行顯著標(biāo)示或者單獨存放在有明確標(biāo)志的場所，及時采取無害化處理、銷毀等措施并如實記錄。/食品安全法所稱回收食品，是指已經(jīng)售出，因違反法律、法規(guī)、食品安全標(biāo)準(zhǔn)或者超過保質(zhì)期等原因，被召回或者退回的食品，不包括依照食品安全法第六十三條第三款的規(guī)定可以繼續(xù)銷售的食品。

　　從以上一法一例不難看出，對食品生產(chǎn)經(jīng)營者的過期食品貯存與禁止生產(chǎn)經(jīng)營的義務(wù)設(shè)定是分開的，同時可以看出《條例》第二十九條是對《食品安全法》第五十四條的細化規(guī)定，不能混為一談。生產(chǎn)經(jīng)營者應(yīng)分別按規(guī)定履行，監(jiān)督管理機關(guān)應(yīng)分別實施監(jiān)督檢查和處理。

　　二、經(jīng)營過期食品和違反過期食品貯存管理規(guī)定行為具有可罰性

　　對經(jīng)營過期食品的，《食品安全法》規(guī)定的罰則十分明確，依照該法第一百二十四條第一款處罰：“違反本法規(guī)定，有下列情形之一，尚不構(gòu)成犯罪的，由縣級以上人民政府食品安全監(jiān)督管理部門沒收違法所得和違法生產(chǎn)經(jīng)營的食品、食品添加劑，并可以沒收用于違法生產(chǎn)經(jīng)營的工具、設(shè)備、原料等物品；違法生產(chǎn)經(jīng)營的食品、食品添加劑貨值金額不足一萬元的，并處五萬元以上十萬元以下罰款；貨值金額一萬元以上的，并處貨值金額十倍以上二十倍以下罰款；情節(jié)嚴(yán)重的，吊銷許可證：……（二）用超過保質(zhì)期的食品原料、食品添加劑生產(chǎn)食品、食品添加劑，或者經(jīng)營上述食品、食品添加劑；”。對違反過期食品貯存、無害化處理規(guī)定的，一法一例均規(guī)定依照食品安全法第一百二十六條第一款處罰（條例中并列規(guī)定依照條例七十五條處罰，是針對負責(zé)人、主管人員和直接責(zé)任人處罰的特別規(guī)定），對初次違反的，應(yīng)先責(zé)令改正，處罰方式和幅度明顯輕弱于前者，這與該行為的性質(zhì)與后果是相當(dāng)?shù)?，該罰則設(shè)計符合《行政處罰法》第四條第二款的規(guī)定。綜上，兩種違法行為各有罰則，都具有可罰性，對經(jīng)營過期食品的，不能以貯存、存放、清理不當(dāng)而錯誤的適用責(zé)令改正，不能張冠李戴、移花接木。

　　三、經(jīng)營過期食品的取證及事實認定

　　經(jīng)營過期食品違法行為是市場監(jiān)管部門基層日常監(jiān)管中最常見的案件類型之一。食品過期很容易變質(zhì)，產(chǎn)生大量的真菌或細菌，這其中也包含很多致病菌，譬如霉菌毒素，會導(dǎo)致人出現(xiàn)腹瀉、嘔吐等癥狀，甚至?xí)鸺毎┳?，而且霉菌毒素化學(xué)及物理穩(wěn)定性較強，簡單的清洗和加熱很難滅殺霉菌毒素的活性。因此，對經(jīng)營過期食品和使用過期食品原料的行為必須依法查處，消除隱患，杜絕后患。

　?。ㄒ唬╆P(guān)于調(diào)查取證

　　查辦經(jīng)營過期食品案件最大的難點就是調(diào)查取證，一是很難取得經(jīng)營過期食品和使用過期食品原料的直接證據(jù)，除非經(jīng)營場所有高清監(jiān)控設(shè)備或消費者已經(jīng)購買的閉環(huán)憑證；二是對沒有直接證據(jù)的，食品經(jīng)營者幾乎百分百不會自認事實，往往辯稱“過期食品系未及時清理，并未銷售（或者）使用”；三是交易或使用行為往往是瞬間發(fā)生、難覓痕跡。

　　針對這些難點和特點，執(zhí)法人員調(diào)查取證應(yīng)把握以下幾點：第一，高度重視現(xiàn)場檢查及現(xiàn)場檢查筆錄制作。緊緊抓住涉案食品的擺放位置、狀態(tài)、價格標(biāo)簽、相鄰周邊情況，甚至食品包裝的開封狀態(tài)、新舊痕跡、有無灰塵等細節(jié)，遵循時空順序，記錄內(nèi)容詳略得當(dāng)、清晰明了。第二，盡量在第一時間收集齊全與涉案食品相關(guān)的所有的進銷憑證、紙質(zhì)或電子流水記錄、經(jīng)營者監(jiān)控電子數(shù)據(jù)，鎖定反映進銷過程與時間節(jié)點、數(shù)量變化、進銷價格的證據(jù)，尤其是反映存在主觀故意的證據(jù)。第三，對所有的知情人進行詢問調(diào)查，如對涉案當(dāng)事人的負責(zé)人、倉庫保管員、營業(yè)員、采購員、進出庫提貨員、貨物調(diào)撥人員、使用操作人員、收銀員等逐一詢問，找出共認事實和矛盾供述，緊追不放。第四，全程開啟執(zhí)法記錄儀。

　?。ǘ╆P(guān)于事實認定

　　經(jīng)營過期食品很難現(xiàn)場“抓獲”，也普遍難有全過程的監(jiān)控記錄，取得直接證據(jù)的可能性極小，那么在通過上述調(diào)查取證措施鎖定基礎(chǔ)事實的基礎(chǔ)上，就存在推定銷售過期食品和使用過期食品原料事實的問題。關(guān)于基礎(chǔ)事實和推定事實的問題，筆者在這里直接引用福建省龍巖市中級人民法院（2020）閩08行終52號行政判決書中的一段說理分析內(nèi)容：“本院認為，上訴人某縣市場監(jiān)督管理局是專門從事市場秩序管理的行政主管部門，其執(zhí)法人員經(jīng)過一定的專業(yè)訓(xùn)練和上崗培訓(xùn)，對市場餐飲違法行為的現(xiàn)場判斷能力和素質(zhì)要高于一般自然人；從”使用超過保質(zhì)期的食品原料生產(chǎn)食品（菜品）“的行為特點來看，這種違法行為往往是瞬間發(fā)生、不留痕跡的，可以是執(zhí)法當(dāng)場發(fā)現(xiàn)，但更多的是執(zhí)法人員根據(jù)事發(fā)現(xiàn)場查明的事實及生活、執(zhí)法經(jīng)驗作出推定，對于這種推定一般應(yīng)予確認，除非被上訴人有確鑿證據(jù)證明執(zhí)法人員有濫用職權(quán)的故意，或有監(jiān)控技術(shù)設(shè)施可以證明執(zhí)法人員所認定的事實不存在而執(zhí)法人員不提供。聯(lián)系本案而言，上訴人提供的證據(jù)《現(xiàn)場檢查筆錄》及照片可以證明被訴行政處罰決定所認定的事實證據(jù)充分，被上訴人對該事實亦無異議，依法應(yīng)作為定案的依據(jù)予以采用。根據(jù)查明的事實，被上訴人是在其經(jīng)營的牛博餐飲場所的食品處理區(qū)即廚房內(nèi)的操作臺上和貨架上被查出各有二瓶批號為2017-06-13、規(guī)格為510ml/瓶、保質(zhì)期為24個月的'超級醬油’。且其中放在操作臺上的兩瓶醬油，一瓶剩余約30ml，另一瓶已撕開塑封尚未開瓶；案涉食品'超級醬油’已超出保質(zhì)期，至此，上訴人已完成證明責(zé)任，其以此推定被上訴人'存在使用超過保質(zhì)期的生產(chǎn)食品（菜品）的行為’符合生活經(jīng)驗與職業(yè)經(jīng)驗判斷；被上訴人雖對此提出異議，但并未提供相反證據(jù)予以證明或有確鑿證據(jù)證明上訴人的執(zhí)法人員存在濫用職權(quán)的故意，該異議不成立?！蓖贫ㄊ聦嵎譃榉缮系耐贫ê褪聦嵣系耐贫?，該判例采用的是事實上的推定，只要鎖定了基礎(chǔ)事實，對待定事實的認定只要采用優(yōu)勢證明標(biāo)準(zhǔn)，相對人對基礎(chǔ)事實和推定事實的不成立不能提供相反足以否定的證據(jù)，就可以認定食品經(jīng)營者銷售過期食品和使用過期食品原料的事實成立。極個別法院以及部分市場監(jiān)管基層辦案人員、法制人員，以沒有直接證據(jù)證明當(dāng)事人銷售過過期食品和使用過過期食品原料為由，認定事實不成立，甚或認為應(yīng)該采取有利于當(dāng)事人的原則認定事實的觀點，筆者不能茍同。

　　四、關(guān)于自由裁量問題

　　我們知道，對生產(chǎn)經(jīng)營過期食品的，罰款起點是五萬元，然而基層查辦的經(jīng)營過期食品案件的貨值金額一般都在百元之內(nèi)，通常情形是貨值金額小、沒有危害后果、難以證明存在主觀故意，所以在量罰時，各地市場監(jiān)管部門個案罰款數(shù)額都在三千至一萬元幅度之內(nèi)。從各地法院的判例來看，對按五萬元起點處罰的經(jīng)營過期食品案件，多數(shù)法院一般會改判罰款五千元或者一萬元，也有少數(shù)法院判維持或不予罰款、只沒收過期食品的。

　　筆者比較贊同對沒有加重情節(jié)的一般性生產(chǎn)經(jīng)營過期食品案件在三千至一萬元幅度之內(nèi)量罰，這是符合《行政處罰法》第四條、第五條、第二十七條以及《市場監(jiān)管總局關(guān)于規(guī)范市場監(jiān)督管理行政處罰裁量權(quán)的指導(dǎo)意見》相關(guān)規(guī)定的。前面已經(jīng)提到，執(zhí)法辦案人員要注意收集生產(chǎn)經(jīng)營過期食品存在主觀故意的證據(jù)，對有證據(jù)表明存在主觀故意的，比如低價購進過期食品、篡改保質(zhì)期、多次或多品種多數(shù)量經(jīng)營、已發(fā)生危害后果等情形的，則不宜從輕減輕處罰，以體現(xiàn)“四個最嚴(yán)”的要求，切實保障公眾身體健康和生命安全。

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